Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 171/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 474/2017 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1 ALBACETE
SENTENCIA: 00171/2019
Recurso Contencioso-Administrativo nº 474/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Primera.
Presidenta:
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
Magistrados:
Iltmo. Sr. Constantino Merino González
Iltmo. Sr. Guillermo B. Palenciano Osa
Iltmo. Sr. José A. Fernández Buendía
Iltma. Sra. Dª Purificación López Toledo
SENTENCIA Nº 171
En Albacete, a 27 de mayo de 2019.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, el presente recurso tramitado, procedimiento ordinario con el número 474/2017, a instancias del
EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE PUERTO LAPICE que ha actuado bajo la representación de la
Procuradora doña Pilar González Velasco, frente a la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA
que ha actuado bajo la representación y defensa del señor letrado de sus servicios jurídicos, sobre subvención;
siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Constantino Merino González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE PUERTO LAPICE se interpone recurso contencioso administrativo frente a resolución de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO RURAL de fecha 11 de mayo de 2017 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a resolución de fecha 6 de mayo de 2015 de la Presidencia del GRUPO DE DESARROLLO RURAL ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL ALTO GUARDIANA MANCHA, de comunicación de la resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE INFRAESTRUCTURAS Y DESARROLLO RURAL de fecha 23 de febrero de 2015, dictada en el procedimiento de reintegro por control a posteriori, por importe de 52.438,70 €, en el expediente L-1302.0.323.065 (ayuda gestionada por el indicado GRUPO DE DESARROLLO RURAL).

En la demanda solicita dictado de sentencia que anula y deje sin efecto el reintegro exigido y subsidiariamente se modere la cantidad del reintegro acordado.



SEGUNDO.- Recibido por esta Sala el recurso contencioso administrativo planteado, se siguió la tramitación del mismo con trámite de contestación a la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA , que fue oportunamente evacuado.



TERCERO. Acordado el recibimiento del pleito a prueba se admitió la propuesta y considerada pertinente. Se acordó trámite de conclusiones por escrito que fue evacuado por las partes.

Se señaló día para votación y fallo en que tuvo lugar, quedando los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso contencioso se interpone frente a resolución de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO RURAL de fecha 11 de mayo de 2017 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a resolución de fecha 6 de mayo de 2015 de la Presidencia del GRUPO DE DESARROLLO RURAL ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL ALTO GUARDIANA MANCHA, de comunicación de la resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE INFRAESTRUCTURAS Y DESARROLLO RURAL de fecha 23 de febrero de 2015, dictada en el procedimiento de reintegro por control a posteriori, por importe de 52.438,70 €, en el expediente L 1302.0.323.065 . (ayuda gestionada por el indicado GRUPO DE DESARROLLO RURAL) La resolución que agota la vía administrativa, en el apartado de hechos, se refiere al acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro en relación con la subvención concedida para la rehabilitación y puesta en valor del puente romano ubicado en la calle Consuegra en el término municipal de Puerto Lápice (Ciudad Real), indicando como motivo la visita de la auditoría del tribunal de Cuentas Europeo, que advirtió el posible incumplimiento de las condiciones legales, administrativas, financieras y materiales de la ayuda al desarrollo rural del FEADER , llevándose a cabo un control dirigido sobre el terreno posterior al pago de la ayuda del expediente por parte de la Dirección General de Infraestructuras y Desarrollo Rural. También que el GRUPO DE DESARROLLO RURAL comunica al recurrente el procedimiento de reintegro al recibir la resolución de la Dirección General de infraestructuras y desarrollo rural de fecha 23 de febrero de 2015.

Acto seguido expone los motivos de impugnación alegados por el ayuntamiento en el recurso potestativo de reposición, básicamente la nulidad de la resolución por no contener causa de reintegro de las previstas en el artículo 37 de la ley General de Subvenciones , falta de respuesta a las alegaciones formuladas y actuación conforme a la creencia de que el procedimiento escogido, de contratos menores, era el adecuado, destacando que si el presupuesto hubiera sido tan sólo un céntimo menor el procedimiento sería correcto por lo que es desproporcionado el reintegro efectuado.

La Resolución impugnada hace referencia la normativa aplicable, en especial a Reglamento CE 1698/2005 relativo a la ayuda de desarrollo rural a través del fondo europeo agrícola de desarrollo rural; la Orden de 6 de junio de 2008 de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Rural que establece el procedimiento de selección de territorios y las disposiciones de aplicación del eje LEADER en el marco del programa de desarrollo rural de Castilla-La Mancha; la Orden de 7 de julio de 2008 de la misma Consejería que modifica la anterior y establece el procedimiento de selección de territorios y disposiciones de aplicación del indicado eje LEADER en el marco del programa de desarrollo rural de Castilla-La Mancha 2007/2013; orden de de 3 de julio de 2014 de la misma consejería; orden de 25 de noviembre de 2009 que modifica la misma orden de 6 de junio de 2008 y resolución de 24 de junio de 2009, de la Dirección General de desarrollo rural, por la que se procede a la publicación del manual de procedimiento de gestión de las ayudas del eje 4 LEADER en el marco del programa de desarrollo rural de Castilla-La Mancha 2007/2013. Se citan igualmente la ley 38/2003, el decreto legislativo 1/2002, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de Haciendas de Castilla-La Mancha; decreto autonómico 21/2008 y el Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el texto refundido la ley de contratos del sector público. También la ley 30/92.

Reproduce el artículo 41 de la ley 38/2003 , relativo a la competencia para la resolución del procedimiento de reintegro y, acto seguido, el artículo 42 respecto a dicho procedimiento, que se remite a las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en la ley 30/92 .

Reproduce después los artículos 78 y 79 del Real Decreto Legislativo 1/2002 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, relativos al reintegro de subvenciones, desarrollados en el artículo 55 y siguientes del decreto autonómico 21/2008.

Se refiere a continuación, en el fundamento derecho sexto, el manual de procedimiento para la aplicación del enfoque LEADER 2007/2013, publicado por resolución de 24 de junio de 2009 de la Dirección General de desarrollo rural, en el que se establece el procedimiento de gestión de las ayudas del eje 4 LEADER en el marco del programa de desarrollo rural de Castilla-La Mancha 2007/2013, reproduciendo su apartado 15, conforme al cual se abrirá un procedimiento de reintegro en el organismo pagador cuando habiéndose efectuado pagos al titular de un expediente, se verifique uno de los siguientes extremos, ya sea a través de un proceso de control ex post: como por otra actuación de oficio del Grupo: Incumplimiento de las obligación de justificación.

Obtención de la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello.

Incumplimiento de las condiciones del contrato.

Cualquier vulneración de lo previsto en la normativa autonómica, en el convenio en el procedimiento de gestión del grupo...

A continuación reproduce el artículo 111 Real Decreto Legislativo 3/2011 que prueba el Texto Refundido de Contratos del Sector Público, en especial el apartado tercero que describe procedimiento de adjudicación de los contratos menores conforme al cual tales contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación.... Destaca que, conforme al precepto citado, se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 €.

En cuanto a fundamentación específica que justificaría rechazar las alegaciones o motivos de impugnación expuestos en el recurso de reposición se limita a indicar que: ' el recurrente reconoce en sus propias alegaciones el incumplimiento que ocasiona el reintegro, al haberse tramitado el expediente de licitación de forma incorrecta: al estar ante una licitación por importe de 50.000 €, de conformidad con las previsiones legales se debería haber asumido el procedimiento de contratación negociado sin publicidad, pero sin embargo se adjudicó como si de un contrato menos se tratara'.

La resolución originaria resultaba también escueta en lo que se refiere a su fundamentación puesto que, si bien se hacía referencia a que no se había aportado ningún tipo de justificación documental que pruebe la existencia y aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares y de otros trámites del expediente de contratación (invitaciones cursadas y ofertas recibidas, formalización del contrato y falta de acreditación de que las especificaciones del proyecto eran suficientemente detalladas para poder determinar el precio presupuestado y permitir a los ofertantes cuantificar correctamente los precios) , se limita a concluir que se había comprobado que la operación objeto de financiación pública no se había ejecutado con arreglo a las normas y políticas de la unión, especialmente las normas sobre contratación pública y las normas obligatorias pertinentes establecidas en la legislación nacional o en el Programa de Desarrollo Rural. Igualmente se indicaba que de acuerdo con la Orden de 6 de junio de 2008, en el artículo 22.2 B procedía reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención por obtener la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello. En esa resolución se refleja el acuerdo de la JUNTA DIRECTIVA DEL GRUPO DE DESARROLLO RURAL ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO ALTO GUARDIANA- MANCHA , que se limita a hacer referencia a lo previsto en el artículo 37 de la ley 38/2003 , sin indicación alguna respecto a la concreta causa o motivo de reintegro, de los varios que establece el citado precepto.



SEGUNDO . Frente a lo anterior, el ayuntamiento ,en la demanda, en el apartado de HECHOS, destaca que solicitó ante el GRUPO DE DESARROLLO RURAL al que venimos haciendo referencia una subvención por importe de 50.000 € más IVA para llevar a cabo el proyecto de 'rehabilitación y puesta en valor del puente romano y su entorno', en fecha 16 de mayo de 2013, todo ello dentro del marco eje LEADER 2007/2013, y de conformidad con el Manual del procedimiento para la aplicación del mismo, medidas 413,421 y 423 del Programa de Desarrollo Rural de Castilla-La Mancha 2007/2013. Explica que el GRUPO DE DESARROLLO RURAL es la entidad responsable de los controles administrativos de la solicitud de subvención que nos ocupa y también del pago de las subvenciones que con se conceden dentro del eje LEADER.

Sigue explicando en este mismo apartado una serie de trámites que figuran en el expediente administrativo original y en la ampliación del mismo en especial los siguientes: Que la inicial solicitud de ayuda fue informada favorablemente según informe técnico de subvencionalidad que obra a los folios 13 y 14 del expediente, reflejándose en los folios siguientes, 15 a 31, el proyecto memoria valorada objeto de la subvención y también la petición de tres ofertas a distintas empresas, que se identifican, reflejándose igualmente el importe ofrecido por cada una de ellas, siendo el inferior el importe exacto de 50.000 € más IVA, todas esas ofertas de fecha 5 de julio de 2013.

Qué una vez presentada esa documentación y otra que obra en el expediente se dictó resolución aprobatoria de la misma en fecha 31 de julio de 2013, que le fue notificada el 1 de agosto de 2013.

Qué una vez concedida la subvención, por esa cuantía máxima sin incluir el IVA de 50.000 € se dictó Decreto de Alcaldía de 17 de septiembre de 2013 en el que, después de indicar que se han presentado tres ofertas que se relacionan individualmente, se expone que resulta más ventajosa la presentada por la última de las empresas, por un importe exacto de 50.000 € sin incluir el IVA. Se concluye, que de conformidad con lo previsto en los artículos 111 y 138 .3 de la ley del Contratos de Sector Público se adopta la decisión de adjudicar a la última empresa la ejecución de las mencionadas actuaciones por el precio ofertado de 50.000 €, al que debe añadirse el impuesto sobre el valor añadido, al haber resultado la oferta más ventajosa para el ayuntamiento .

Se hace después referencia a que en fecha 18 de noviembre de 2013 se solicita al GRUPO DE DESARROLLO RURAL el pago de la primera certificación de las obras ejecutadas por la mercantil adjudicatarias, por importe parcial de 30.000 € (folio 71 y siguientes del expediente administrativo) y que esa solicitud es informada favorablemente siendo abonado el importe. Considera especialmente relevante que consta en el expediente administrativo el cumplimiento por parte del grupo del anexo 38 relativo al acta de control administrativo a esa solicitud de pago (medida 413) donde expresamente se hace constar en el apartado de contratación que se cumple por parte del ayuntamiento los requisitos exigidos en la normativa de contratación pública (folios 83 y siguientes del expediente administrativo). Completa lo anterior poniendo de manifiesto que en la segunda ampliación del expediente consta también debidamente cumplimentado por el GRUPO responsable del control administrativo de la subvención el anexo 33, ACTA DE CONTROL DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN, donde expresamente se marca el apartado correspondiente a no procede en diferentes exigencias que después se consideran relevantes a efectos de incumplimiento, entre ellas las relativas a pliego de cláusulas administrativas generales y pliego de prescripciones técnicas, a la resolución del órgano de contratación aprobando el expediente y también a criterios de valoración de las ofertas, entre ellos el relativo al anuncio de licitadores o a la evaluación de las distintas ofertas así como a la publicación formal del contrato . Específicamente se indica que no proceden las exigencias relativas a los contratos sujetos a procedimiento negociado.

En base a lo anterior concluye que para el Grupo que se encarga de la gestión y control de la subvención ' el procedimiento de contratación seguido para llevar a cabo la obra objeto de subvención era el correcto, en su modalidad de contrato menor y en consecuencia no era necesario seguir el procedimiento de los contratos negociado sin publicidad, de no se constar expresamente que no procedía exigir este tipo de documentación por no encontrarnos ante este procedimiento' Detalla, después, un proceso similar, con idéntica conclusión respecto a la segunda certificación de las obras ejecutadas, por importe de 20.000 €, cuyo pago se solicitó en fecha 10 de abril de 2014, describiendo idénticos documentos de control llevados a cabo por parte del grupo en lo que se refieren al cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa en materia de contratación, también obran en el expediente administrativo original y en la segunda ampliación del mismo.

Completa esa relación de hechos haciendo referencia a que el 8 de diciembre de 2014 fue emitido informe de fiscalización relativo a la declaración de fiabilidad del ejercicio 2014, relación con los gastos del FEADER por el Tribunal de Cuentas Europeo, relativo a esta concreta subvención (folios 105 y siguientes) destacando que en el folio 112 de ese documento se refleja que ' las autoridades españolas manifestaron durante la visita de los auditores del tribunal que, aunque el contrato no pudiera considerarse menor debido al importe, el beneficiario habría cumplido los requisitos del procedimiento negociado ya que se había solicitado tres ofertas'.

Sobre la base de los hechos anteriores se plantean como motivos de impugnación de la resolución administrativa en primer lugar la nulidad de la misma, basada en que no indica que causa de reintegro concurre de entre las establecidas en el artículo 37 de la ley General de Subvenciones , incumpliendo los requisitos que exige el artículo 94.4 del real decreto 887/2006 , que aprueba reglamento de la Ley General de Subvenciones.

En segundo lugar, y como principal argumento impugnatorio, se alega la vulneración del principio de buena fe y confianza legítima, así como la doctrina de los actos propios. Desarrollando este argumento hace referencia a las previsiones que al respecto se contienen tanto en la resolución de inicio del expediente (no se respeta lo previsto en el artículo 138, apartado tercero de la ley de Contratos del Sector Público sin que se hayan cumplido los requisitos exigidos en un procedimiento negociado sin publicidad) en la posterior resolución de 23 de febrero de 2015 que acuerda el reintegro (falta de justificación documental de la existencia aprobación del pliego de cláusulas administrativas, de las invitaciones cursadas y ofertas recibidas, del contrato celebrado por la administración pública y falta de acreditación de que las especificaciones del proyecto eran suficientemente detalladas para poder determinar el precio presupuestado y permitir a los ofertantes cuantificar correctamente los precios) y de la resolución que agota la vía administrativa que, como también hemos visto, se limita a indicar que se ha tramitado el expediente de licitación de forma incorrecta al estar ante una licitación por importe de 50.000 € por lo que se debían haber asumido la regla del procedimiento de contratación negociado sin publicidad pero sin embargo se adjudicó como si de un contrato menos se tratara..

En tercer lugar, con carácter subsidiario, mantiene que el ayuntamiento ha cumplido los requisitos exigibles para la contratación pública y las condiciones impuestas por la administración con ocasión de la subvención concedida. Insiste en este punto en que se solicitaron tres ofertas para la adjudicación del contrato, comprendo si con ello las exigencias previstas para el procedimiento negociado sin publicidad, tal y como se refleja en la certificación emitida por la Secretaría del ayuntamiento, garantizándose la transparencia del procedimiento. También que no es exigible una formalización del contrato puesto que el ayuntamiento ha utilizado la figura del contrato menor por entender que era el correcto y ajustada a derecho, insistiendo, en cualquier caso, en que las reglas de publicidad hubieran conducido al mismo efecto de obtener tres ofertas y además, en cuanto al pliego de prescripciones técnicas se correspondería con el propio proyecto técnico redactado por el ayuntamiento que además es el documento contractual que vincula al contratista que lo acepta y resulta adjudicatario.

Por último alega la vulneración del principio de proporcionalidad establecido en el artículo 37.2 de la ley 38/2003 , considerando inasumible una interpretación tan radical que justifique que por la mera diferencia de un euro en el presupuesto de ejecución de la obra se aplique la consecuencia de reintegro total, insistiendo en que el procedimiento llevado a cabo no ha supuesto diferencias prácticas con el procedimiento negociado sin publicidad. Cita diferentes sentencias que, entiende, resultan aplicables analógicamente al supuesto que nos ocupa, analizando casos de deficiencias formales en la justificación de los pagos o retrasos de cierta levedad en el incumplimiento del fin de la subvención. Resalta la mínima relevancia, económica, de un euro, que habría originado ese defecto formal en la tramitación del expediente de contratación y que prueba e inequívoca de que las especificaciones del proyecto eran suficientemente detalladas para poder determinar el precio presupuestado y permitir a los oferentes cuantificar correctamente los precios es que el proyecto, elaborado por un arquitecto, estaba destinado, sin necesidad de explicación detallada, a poder ser valorado y examinado por empresas interesadas y que, de hecho, y en realidad, resulta indiscutible que se presentaron tres ofertas en esas condiciones, que eran reales, y que se adjudicó a la que se consideró más provechosa para el ayuntamiento, teniendo en cuenta precisamente su cuantía, por importe de 50.000 €.



TERCERO. El recurso contencioso debe ser estimado por vulneración del principio de confianza legítima, que viene reforzado por los demás argumentos que se exponen en la demanda y que completan los que específicamente se articulan bajo ese epígrafe.

De entrada no deja de ser significativo que en vía administrativa no se diera una respuesta expresa a ese motivo de impugnación y la alegada en vía jurisdiccional, trámite de contestación a la demanda, se reduce a exponer que ' ninguno de dichos principios puede avalar actuaciones claramente contrarias a derecho, como es doctrina jurisprudencial pacífica'.

Ciertamente la exigencia de que no se trate de actuaciones claramente contrarias a derecho es uno de los requisitos, el primero, si se quiere, de los que se exigen para que pueda entenderse que opera, en el ámbito de las subvenciones, ese principio de buena fe y confianza legítima y, en consecuencia, pueda otorgarse relevancia a la vulneración o quebrantamiento del mismo por parte de la administración. Sin perjuicio de que más adelante analizaremos esta cuestión, lo que ya podemos adelantar es que esa afirmación resulta claramente incompatible con lo que reflejan las actas de control que la parte recurrente detalla en los hechos de la demanda y respecto de las cuales ni siquiera se formula alegación, objeción o explicación alguna por parte de la defensa de la administración. Sin duda es significativo a estos efectos que esas actas de control, y las previsiones que reflejan, se elaboran una vez se tiene cumplido cabal y completo conocimiento del trámite que se ha seguido para la adjudicación del contrato.

De igual forma tampoco se cuestiona lo reflejado, tras la visita de los auditores del Tribunal de Cuentas Europeo respecto a que se habrían cumplido los requisitos del procedimiento negociado ya que se habrían solicitado tres ofertas. Asimismo, resulta difícil de explicar que la subvención se concediera por el órgano encargado de su gestión y control después de conocer el proyecto memoria de la obra objeto de la subvención y la petición de tres ofertas a distintas empresas, sin cuestionar en ese momento no ya contravención normativa alguna, sino tampoco deficiencia o insuficiente justificación respecto a tales ofertas. Destacamos, al respecto, que el posterior Decreto de Alcaldía que acuerda adjudicar la ejecución de las obras a una de las empresas no aporta ningún dato significativo adicional, ni desde luego resulte criticable desde ese punto de vista que la adjudicación recaiga en aquella empresa que hizo la oferta más ventajosa desde el punto de vista económico, por un precio de 50.000 €.

Completando el razonamiento consideramos igualmente acertado lo expuesto por la parte recurrente en el sentido de que nos encontramos ante un supuesto de una ilegalidad manifiesta, tanto del desde el punto de vista material como desde el punto de vista formal o de trámite seguido en el procedimiento de adjudicación del contrato. La norma aplicable considera contratos menores únicamente los de importe inferior a 50.000 €, cuando se trate de contrato de obras, pero lo que sí parece indudable es que el ayuntamiento entendió que aún siendo el precio exactamente de 50.000 € podía acudir a la regulación prevista para los contratos menores, siendo palmario que no nos encontramos ante un supuesto de fraude u ocultación de datos o de encubierta e intencionada voluntad de eludir el cumplimiento de la norma. La interpretación correcta es la de la administración pero no por ello puede hablarse de una ilegalidad manifiesta o incuestionable, evidente o ajena a cualquier duda sobre lo actuado por el ayuntamiento en el caso de que la cuantía sea exactamente 50.000 €. En este sentido, en la contestación a la demanda no se cuestiona tampoco que, como afirma la parte recurrente, el manual elaborado por el Ministerio de Defensa y la Sindicatura de cuentas de la Comunidad Valenciana entiendan que la figura del contrato menor se puede aplicar a obras de presupuesto iguala 50.000 €, sin incluir el IVA.

Tampoco puede hablarse de ilegalidad manifiesta lo que se refiere a trámite seguido en el procedimiento de adjudicación pues tampoco nos encontramos ante un supuesto de ausencia de procedimiento o de vulneración de los trámites esenciales del mismo de los que resulte una burla de las exigencias previstas para garantizar la publicidad, transparencia y libre concurrencia de los interesados. Como se expone por la parte recurrente consta debidamente certificada , por funcionario habilitado para ello, la presentación de tres ofertas, con lo que ello supone de posibilidad plena de quienes las presentaron de conocer las condiciones básicas por las que se iba a regir la ejecución del proyecto. Como también hemos expuesto la adjudicación se hizo en favor de la oferta económica más ventajosa con lo que, al margen de que no exista un riguroso y cabal cumplimiento de las exigencias propias de la contratación por el procedimiento negociado , tampoco puede hablarse de una manifiesta ilegalidad de dicho trámite. A mayor abundamiento, y aunque propiamente este debate no se ha planteado en la controversia que nos ocupa, no deja de ser significativo que se haya dado cumplimiento a las exigencias que sobre esta materia establece el artículo 31.3 de la Ley 38/2003 , que, según su disposición final 1ª, apartado 1, tiene carácter básico: ' Cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público para el contrato menor, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por sus especiales características no exista en el mercado suficiente número de entidades que los realicen, presten o suministren, o salvo que el gasto se hubiere realizado con anterioridad a la subvención.

La elección entre las ofertas presentadas, que deberán aportarse en la justificación, o, en su caso, en la solicitud de subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa'.

Existen, al respecto, varios pronunciamientos de TSJ que han puesto de manifiesto la falta de justificación de reintegro en base al no cumplimiento de la normativa específica en materia contractual cuando la misma no aparece incorporada, de forma específica, como condición, obligación o compromiso que asume quien recibe la subvención y, además, no se especifica ni motiva concretamente en que causa o motivo se sustenta el reintegro. A modo de ejemplo la sentencia del TSJ de Canarias, de fecha 27 de marzo de 2017, que analizaba un supuesto con notorias semejanzas al que nos ocupa, si bien por no haber entrado aún en vigor la Ley General de Subvenciones aplicaba el Decreto 3337/1997, razonando: ' ...

Y es la Administración que inicia, en ejercicio de sus competencias, las actuaciones de control, la obligada a esa identificación de la causa en relación con incumplimientos de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención, y, sobre esto, nada se dice ni en la Orden de inicio del expediente de reintegro, ni en la Orden que le pone fin que se limita en sus Fundamentos Jurídicos a una relación de normas supuestamente aplicable...

Por ello, se produce una falta de justificación de la causa de reintegro aplicada, y, además, una absoluta falta de motivación en relación a dicha causa nunca identificada en relación con los compromisos asumidos e incumplidos por el Cabildo, como entidad beneficiaria, en la Orden de concesión de la subvención.

Y, además, se produce una especie de superposición de lo que seria el incumplimiento por el Cabildo de condiciones impuestas en la resolución de concesión (dato determinante de la procedencia del reintegro), con lo que sería el incumplimiento de la normativa interna y europea en su posición de órgano de contratación según el Convenio de Colaboración para el desarrollo del Plan de Excelencia Turistica del Sur de Tenerife, en el que el Cabildo asume la posición de órgano de contratación para la ejecución de las actuaciones aprobadas por la Comisión de Seguimiento. Esto es, aparecen entremezcladas y confundidas referencias a lo que es el incumplimiento de las obligaciones contractuales que asumió el Cabildo como órgano de contratación, con referencias a lo que es el cumplimiento del destino de la subvención, esto es, de obligaciones derivadas de su condición de entidad beneficiaria de una subvención destinada a financiar su parte proporcional de aportación al Convenio (20'%).

Y lo que no es objeto del proceso es, precisamente, esa posible responsabilidad del Cabildo por incumplimiento de normativa interna o comunitaria como organo de contratación de las actuaciones del Plan de Excelencia -- que también rechaza por entender que era la Comisión de Seguimiento la que autorizaba la contratación-- sino lo relativo a la relación entablada con la Comunidad Autónoma de Canarias en cuanto al destino de la subvención concedida, lo que exigia que el procedimiento de reintegro identificase los concretos incumplimientos de obligaciones asumidas por el Cabildo conforme a la Orden de concesión y conforme al Decreto 337/1997, al que esta remite, identificación que ni se ha producido ni se ha motivado.

Siguiendo un planteamiento similar se razona en la sentencia del tribunal superior de justicia de Andalucía (Malaga), de fecha 19 de diciembre de 2016 : ' Tercero.- Consecuentemente con lo que ha quedado expuesto en el fundamento de derecho que antecede, previo al examen sobre si hubo o no por parte de la Administración recurrente una infracción de la normativa aplicable en materia de contratación de las Administraciones Públicas procede examinar el contenido y alcance de las obligaciones impuestas a la beneficiaria en el caso concreto y, en particular, si incumplimientos como el aludido resultan o no incluibles entre los que podían provocar una decisión de reintegro, a cuyo efecto resulta de todo punto inexcusable constatar en virtud de qué normativa se otorgó la subvención y las causas de reintegro contempladas en dicha normativa.

Pues bien, como resulta de la documental obrante en el expediente administrativo cuya copia compulsada obra en los presentes autos de procedimiento ordinario -cuya autenticidad no ha sido impugnada por ninguna de las partes y con los efectos probatorios, en consecuencia, que determina el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional específico ( artículo 4 de la Ley Procesal Civil y Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ): 1º.- Por Orden de 9 de noviembre de 2006, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía núm. 239, de 13 de diciembre de 2006 y ulteriormente modificada por las Ordenes de 28 de junio y 27 de noviembre de 2007 y de 23 de diciembre de 2008, se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones deportivas.

2º.- En la resolución de la Secretaría General para el Deporte de 28 de septiembre de 2009, por la que se aprueba la concesión de la subvención solicitada por la entidad local actora para la adquisición de equipamiento para el Pabellón de Deportes Municipal, se contemplan solo concretas obligaciones atinentes a la justificación documental de la inversión realizada,remitiéndose con carácter general, en el apartado sexto y bajo el epígrafe, precisamente, de 'Obligaciones del beneficiario' a las establecidas en el artículo 21 de la Orden de 9 de noviembre de 2006.

3º.- El indicado precepto viene a consagrar, como específicas obligaciones del beneficiario, además de la principal de cumplimiento del objetivo, ejecución del proyecto, realización de la actividad o adopción del comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención, otras atinentes, en exclusiva, a: la justificación ante el órgano competente del cumplimiento de los requisitos y condiciones; el sometimiento a las pertinentes actuaciones de comprobación; la facilitación de cuanta documentación sea requerida por los órganos competentes para la comprobación de cuentas; la comunicación al órgano concedente de la obtención de otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos que financien las actividades subvencionadas; la acreditación de que la beneficiaria se halla al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social; la disposición de libros contables y demás documentos exigidos por la legislación mercantil y sectorial y conservación de los documentos justificativos de la aplicación de los fondos recibidos; la de dejar constancia en la información y publicidad que se efectúe -las cuales han de ajustarse a la normativa europea- de la actividad que la misma está subvencionada; comunicar al órgano concedente los cambios relevantes a efectos de notificaciones; y efectuar el reintegro de los fondos percibidos en los supuestos contemplados en el artículo 23 de la Orden.

4º.- Como tales supuestos de reintegro, además de los casos de nulidad y anulabilidad previstos en el artículo 36 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , el artículo 23 de la Orden de 9 de noviembre de 2006 declara la procedencia del reintegro, en su apartado h) - que reproduce en sus términos literales la causa de reintegro prevenida con carácter general en el artículo 37.1.f) de la Ley General de Subvenciones - en el supuesto de un ' Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como de los compromisos por éstosasumidos, con motivo de la concesión de la subvención siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención '.

Cuarto.- Como vemos la causa del reintegro que contempla el apartadoh) del artículo 23 que acaba de transcribirse en el fundamento de derecho que antecede no se refiere, en absoluto, a cualquier incumplimiento de la legalidad vigente, sino a las obligaciones concretamente impuestas al beneficiario y relacionadas con el objeto de la subvención (como sería la realización del proyecto o actividad en el plazo determinado fijado por el órgano concedente, el destino a tal fín de los fondos percibidos, la justificación documental, conservación de libros y registros contables, etc.) y ello sin perjuicio, claro está, de que el beneficiario, sea persona física o jurídica y de naturaleza pública o privada, deba ajustarse en su actuación a la normativa en cada caso aplicable lo cual en el concreto supuesto de una Administración Pública no es sino directa consecuencia del principio de sometimiento a la legalidad que consagra el artículo 103 de nuestra Carta Magna , no de la normativa general reguladora de las subvenciones y, menos aún, de una obligación o condición específicamente impuesta con ocasión de la concesión de aquellas.

Por su parte el artículo 5.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones se limita a determinar la normativa aplicable, con carácter general, a las subvenciones, disponiendo que las mismas se regirán, en los términos establecidos en el artículo 3, por la referida ley y sus disposiciones de desarrollo, las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, por las normas de derecho privado.

Puesta en relación la disposición legal aludida con el artículo 3 de la misma Ley nos encontramos ante una mera delimitación de la normativa aplicable en materia de subvenciones y prelación de fuentes pero la previsión no puede interpretarse, como parece entender la Administración autora del acto impugnado, que las obligaciones legalmente impuestas a lasAdministraciones Públicas devengan en una suerte de compromisos o de obligaciones asumidas en el ámbito de la relación concesional cuyo incumplimiento determine o puede determinar el reintegro de la subvención concedida por dicha circunstancia. Otro tanto cabe decir de la disposición contenida en el artículo 1.1 de la Orden de 9 de noviembre de 2006 y del apartado quinto de la resolución de 28 de septiembre de 2009 por la que se concede la subvención al Ayuntamiento recurrente y que vino a invocar la Letrada de la Junta de Andalucía en su escrito de contestación.

El sometimiento de una Administración Pública a las disposiciones legales y reglamentarias, hay que insistir -y, entre ellas, las concernientes a la contratación administrativa- no es sino lógica consecuencia y efecto del principio general de legalidad que ha de regir su actuación, por imperativo constitucional, pero ello no significa que cualquier clase de actuación contraria a la legalidad y que guarde relación, directa o indirecta con la subvención de la que es o haya sido beneficiaria una Administración Pública, alcance la categoría de obligación cuyo incumplimiento constituya causa determinante del reintegro, convirtiendo a la Administración concedente en una suerte de organismo garante del cumplimiento de la legalidad general por parte de los beneficiarios.

Las obligaciones de esta naturaleza son las directa y específicamente impuestas al beneficiario -sea o no Administración Pública- con ocasión del otorgamiento o concesión de la subvención y en tal sentido los términos de la Ley General de Subvenciones no ofrecen duda alguna, previsión legal que hace innecesario acudir a cualquier otra norma de derecho público o de derecho privado.

En definitiva el eventual incumplimiento de la normativa de contratación de las Administraciones Públicas podrá determinar que la adjudicación del contrato o, en general, los actos concernientes al procedimiento de contratación puedan ser impugnados y, en su caso, anulados por dicha circunstancia, pero no puede servir de excusa para que la Administración concedente de la subvención pretenda efectuar lo que, en puridad, no essino un control de la legalidad de los actos de la Administración beneficiaria que excede, ampliamente, de las facultades que la normativa sobre subvenciones le otorga.

Para concluir eso esta cuestión, relativa, en definitiva, rechazar que la actuación del ayuntamiento ha incurrido en manifiesta o patente ilegalidad, este mismo Tribunal en reciente sentencia de 12 febrero de 2018 , al analizar también un supuesto con semejanzas al que nos ocupa, estima el recurso contencioso planteado por el ayuntamiento que había puesto de manifiesto que se habían cumplido las exigencias previstas en el art. 178. 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , sobre la base de que se cursó solicitud para la presentación de oferta a cuatro empresas aparentemente capacitadas para la realización del objeto del contrato y que el contenido inicial del acta de control del expediente de contratación emitida por el encargado de realizar la revisión resultó completamente favorable en relación al cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos para la tramitación del procedimiento negociado.

Rechazado el único argumento que se exponía por la defensa de la administración para justificar que no podía ser estimada la alegación de vulneración del principio de buena fe y confianza legítima entendemos que no se ha cuestionado la concurrencia del resto de requisitos o condiciones que la jurisprudencia viene exigiendo para que tal vulneración pueda ser apreciada y que, por lo demás, resultarían de los propios razonamientos que ya hemos incorporado, en los que se detallan actos inequívocos y claros por parte del órgano encargado de la gestión, control y supervisión de la subvención concedida - no cuestionados- que crearon de forma razonable y lógica en el ayuntamiento recurrente la convicción legítima de haber actuado de forma correcta.

La sentencia del TS de fecha STS Sala 3ª de 26 abril de 2018 razona al respecto: '....a partir de Sentencia de 28 de febrero de 1989 y, sobre todo, en sus últimas Sentencias esta Sala ha elaborado un cuerpo de doctrina sobre el principio de 'confianza legítima', perteneciente al ámbito de la seguridad jurídica y vinculado a otros principios como el de irretroactividad y protección de los derechos adquiridos, que puede sintetizarse en los siguientes puntos: a) El principio de la confianza legítima, que tiene su origen en el derecho administrativo alemán, ha sido reiteradamente asumido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ( TJCE, Sentencias de 13 de julio de 1965, asunto Lemmerz-Werk ; de 16 de mayo de 1979 , as.84/78, Tomadini/ Amministrazione delle finanze dello Stato ; de12 de abril de 1984, as. 281/82 Unifrex; de 26 de abril de 1988, as. 316/86, Hauptzollamt Hamburg- Jonas/Krücken, y sobre todo en la doctrina recogida en Sentencias de 16 de noviembre de 1977 , 21 de septiembre de 1988 y 10 y 29 de enero de 1995 y, en este sentido forma parte del acervo que integra el derecho comunitario europeo, en el que los principios generales ocupan un lugar especialmente destacado.

b) El principio resulta especialmente aplicable cuando se basa en signos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, unido a unos perjuicios que razonablemente se cree que no se iban a producir ( SSTS 28 de julio de 1997 y 23 de mayo de 1998 ).

c) La virtualidad del principio puede comportar la anulación de la norma o del acto y, cuando menos, obliga a responder de la alteración (producida sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta económica y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias económicas habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Aunque el principio de confianza legítima no garantiza a los agentes económicos la perpetuación de la situación existente, la cual puede ser modificada, ni les reconoce underecho adquirido al mantenimiento de una determinada ventaja ( SSTS 17 de febrero de 1998 y 19 de julio de 1999 ).

Los razonamientos expuestos conducen a la estimación del recurso contencioso-administrativo con la consiguiente declaración de no conformidad a derecho de la resolución administrativa que se impugna y de aquella que confirma, con la anulación de la obligación de reintegro que establece.



CUARTO. -De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA , pesar de estimarse recurso contencioso administrativo, entendemos que no resulta procedente la expresa condena en costas a la admisión demandada a presentar la problemática planteada las serias dudas de derecho que menciona el precepto, tal y como resulta de los propios fundamentos jurídicos de esta sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso contencioso administrativo planteado por el EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE PUERTO LAPICE frente a resolución de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO RURAL de fecha 11 de mayo de 2017 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a resolución de fecha 6 de mayo de 2015 de la Presidencia del GRUPO DE DESARROLLO RURAL ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL ALTO GUARDIANA MANCHA, de comunicación de la resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE INFRAESTRUCTURAS Y DESARROLLO RURAL de fecha 23 de febrero de 2015, dictada en el procedimiento de reintegro por control a posteriori, por importe de 52.438,70 €, en el expediente L 1302.0.323.065. (ayuda gestionada por el indicado GRUPO DE DESARROLLO RURAL) que, por no ser conforme a derecho, anulamos, así como aquella que confirma, dejando sin efecto el reintegro que acuerda.

Sin imposición de costas procesales.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D.

Constantino Merino González, estando celebrando audiencia en el día de su fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.