Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1714/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 758/2015 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 758/2015
SENTENCIA NÚM 1.714 DE 2.018
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas.
Iltmo/as. Sr./as. Magistrados/as:
Dª María del Mar Jiménez Morera.
D. Luis Angel Gollonet Teruel.
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En la ciudad de Granada a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso número 758/2015, seguido a instancia de la Asociación para el
Desarrollo Educacional Rural (ADER), representada por la Procuradora Dª Paula Aranda López y asistida
del Letrado D. Manuel López- Guadalupe Muñoz contra 'la desestimación tácita del Recurso de Reposición
de fecha 10 de junio de 2014 interpuesto contra la Resolución de Liquidación del Expte. NUM000 de la
Delegación Territorial de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte en Granada, de fecha 30 de abril de
2014, por la que se modifica la subvención concedida por importe de 55.800.00 €, minorándola en el importe
de 27.900,00 € y se acuerda declarar la obligación de reintegro de la cantidad de 7.607,68 euros percibida
como anticipo de la subvención concedida', siendo parte demandada la Consejería de Educación, Cultura
y Deporte de la Junta de Andalucía representada y asistida por el Letrado de la Junta de Andalucía

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra 'la desestimación tácita del Recurso de Reposición de fecha 10 de junio de 2014 interpuesto contra la Resolución de Liquidación del Expte. NUM000 de la Delegación Territorial de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte en Granada, de fecha 30 de abril de 2014, por la que se modifica la subvención concedida por importe de 55.800.00 €, minorándola en el importe de 27.900,00 € y se acuerda declarar la obligación de reintegro de la cantidad de 7.607,68 euros percibida como anticipo de la subvención concedida'.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte Sentencia por la que ''se anule el acto administrativo impugnado, declarando la no procedencia de reintegro alguno y sí el derecho del recurrente a percibir la cantidad de 27.900,00 euros indebidamente deducida de la liquidación del curso expte. NUM000 , condenando a la Administración a estar y pasar por esta declaración y abonar dicha cantidad al recurrente, más sus intereses legales.'

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda el Letrado de la Junta de Andalucía se opuso a las pretensiones formuladas de contrario exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación, quedando fijada la cuantía en 35.507,68 euros.



CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, tras el trámite de conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día fijado en autos.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente la Iltma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Dispone el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que 'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición', precepto que obedece al carácter esencialmente revisor de la función propia de esta vía jurisdiccional que se habrá de ejercer considerando los términos en que se pronuncia la Resolución recurrida y la concreta fundamentación del presente recurso así como las razones de la oposición a lo que en él se pretende y, ello, a los fines de comprobar la conformidad o no al ordenamiento jurídico de la actuación administrativa impugnada tal y como manda el artículo 70 de la Ley Jurisdiccional.



SEGUNDO.- Resulta pues que es la disconformidad de la parte demandante con la decisión administrativa que recurre lo que viene a configurar el debate, desacuerdo que se manifiesta a través de distintos motivos impugnatorios a cuyo examen se ha de proceder.

Así, comenzando por su orden, corresponde realizar las siguientes consideraciones al respecto de cada uno de ellos: 1º.- ' La contratación de la docencia no es subcontratación'.

La desestimación de tal afirmación es lo que procede habida cuenta de los fundamentos que ya se expusieron por esta misma Sección 3ª en Sentencia dictada el 15 de enero de 2018 en recurso nº 1182/2014, STSJ AND 1403/2018 - ECLI:ES:TSJAND:2018:1403, y que son plenamente trasladables al presente supuesto. Dice así en lo que ahora interesa: '(2) La ley entiende que el beneficiario 'subcontrata' -probablemente el término utilizado sea inadecuado pues la subcontratación presupone la existencia previa de contratación y en éste caso no existe contrato, sino subvención -- cuando 'concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención ' - art 29.1 LGS -. Cita de la Sentencia número 287/2016 de 26 de mayo de 2016, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Recurso nº 1194/2014 ), que se remite a la Sentencia de 10 de diciembre de 2014, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Nacional ( recurso nº 369/13 ).

(3) La recurrente confunde dos cuestiones distintas. Por un lado el requisito legal y convencional de obtener la autorización para poder contratar personal docente con el que exista la vinculación a la que se refiere el artículo 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el reglamento de la ley de subvenciones, que podía ser expresa (en el momento de la concesión) o por silencio administrativo (con posterioridad a la concesión) según las bases y antes de la reforma legal de 2017. Tras la reforma operada por Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 ('B.O.E.' 28 junio) ha de ser expresa. En cualquier caso se exige solicitud expresa de autorización porque en otro caso no opera el silencio administrativo positivo. Y de otro lado, la regulación del número de veces que se puede contratar la realización de la actividad formativa que, según el artículo 100 a) de la Orden, solo se puede subcontratar 'por una sola vez' y a estos efectos no computa ni se califica como subcontratación la contratación de personal docente.' 2º.- 'El socio beneficiario es beneficiario'.

Igualmente corresponde su desestimación.

En efecto, da por sentado la parte actora que Gabriela es beneficiaria de la subvención obviando, no obstante, la demostración de que efectivamente concurren los presupuestos exigibles por la normativa que invoca. Ante tal falta se ha de estar sin más a Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones cuando en su artículo 29.7, que resulta de plena aplicación, dispone que : 'En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con: d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias: 1ª Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado. 2ª Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras'.

3º.- 'Las operaciones docentes sí están autorizadas' Ya se dijo en la mencionada Sentencia de 15 de enero de 2018 que, en todo caso, la solicitud ha de ser expresa. En efecto, no es posible que 'se obtenga', (como dice el precepto), la previa autorización sin petición, no resultando por tanto suficiente a los fines de cumplimiento de la exigencia normativa la no oposición expresa por parte de la Administración ante una mera situación de hecho respecto de la que ninguna aprobación de esa índole se insta y que fue puesta en su día de manifiesto por el interesado a unos fines distintos a los que ahora nos referimos.

4º.- 'El arrendamiento no es el objeto de la actividad subvencionada'.

Al respecto de tal motivo impugnatorio, esto es, sobre el planteamiento hecho por la actora tratando de defender la irrelevancia, a efectos de reintegro, de la circunstancia de contratación con persona o entidad vinculada, y, ello, aduciendo por su parte que lo existente es una contratación del gasto, se ha de puntualizar en primer término que cuando el apartado 1 del artículo 29 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones viene a decir que la contratación de gastos ' Queda fuera de este concepto' hay que interpretar que se está refiriendo al concepto de subcontratación y no al de vinculación que ni siquiera menciona, (incluso el precepto se titula 'Subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios'). Por tanto, no cabe entender que el concepto contratación del gasto por el beneficiario a que se refiere el segundo inciso del punto 1 del artículo 29 sea completamente ajeno al otro concepto de persona o entidad vinculada.

Y, es más, aparte de lo dicho que sirve como premisa para la desestimar el argumento impugnatorio de que tratamos, se ha de añadir a propósito de lo que en definitiva se pretende por la actora al articular el presente motivo que, como ya se dijo por esta Sección 3ª en Sentencia de 22 de diciembre de 2017 dictada en recurso nº 355/2015, ROJ: STSJ AND 16109/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:16109, ' El artículo 101 de la Orden de 23 de octubre de 2009 define los gastos subvencionables, como aquellos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada y que hayan sido realizados y efectivamente pagados en plazo, pero no establece excepción a la obligación legal de solicitar autorización para contratar con personas vinculadas. De manera que para contratar con personas vinculadas siempre se exige autorización. Carece de cobertura legal y resulta artificiosa la diferencia que la demanda realiza entre la 'ejecución de la formación de oferta' y 'ejecución de gastos', (...), pues los gastos responden a actividades realizadas por el beneficiario dentro de la ejecución de la actividad subvencionada.' 5º.- 'El arrendamiento sí está autorizado'.

Basta para rechazar este motivo impugnatorio dar por reproducido el argumento que ya se expuso al resolver el apartado 3º que antecede.

6º.- 'Inseguridad jurídica por cambio de órgano gestor'.

Significar que solo la actuación arbitraria en la aplicación de la norma sería lo que generaría ese proscrito efecto, sin que conste que ello se haya producido en el presente supuesto.

Dicho esto, insistir, a mayor abundamiento y para la desestimación que, como ya se expuso en la precitada Sentencia de 15 de enero de 2018: 'Finalmente debemos desestimar la alegada vulneración del principio de seguridad jurídica y confianza legítima en la administración, que atribuye al cambio en el órgano gestor del expediente. Las bases ya ofrecen al interesado las reglas y condiciones para la adquisición de la ayuda. La Sentencia del TS de 9 de febrero de 2004, (rec casación 4130/2001 ) - plenamente aplicable a nuestro caso - declara que debe tenerse en cuenta que el 'principio de protección de la confianzalegítima del ciudadano' en el actuar de la Administración no se aplica a los supuestos de cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino cuando dicha 'confianza' se funda en signos o hechos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes que induzcan a aquél a confiar en la 'apariencia de legalidad' que la actuación administrativa a través de actos concretos revela (Cfr. SSTS 15 de noviembre de 1999 , 4 de junio de 2001 [RJ 2002, 448 ] y 15 de abril de 2002 [RJ 2002, 6495], entre otras) pero dicha circunstancia no se aprecia en el reconocimiento inicial de una ayuda supeditada al cumplimiento de una determinada programación y a la existencia de unadisponibilidad presupuestaria. Siguiendo reiterada jurisprudencia delTribunal Supremo 'la subvención es una donación modal 'ad causam futuram', supedita su efectividad al cumplimiento por el beneficiario de todos los requisitos y obligaciones exigidos así como, del fin que justificó su petición, de modo que la Administración puede comprobar el cumplimiento de dichas condiciones y si no concurren, modificar la resolución de concesión y exigir el reintegro si se hubiera pagado conforme a los artículos 110 en relación al 112 a) de la Ley 5/83 de la Hacienda Pública de Andalucía .' En el concreto ámbito de las ayudas públicas, la STS de 21 de octubre de 2008 manifiesta que 'no cabe apreciar la existencia del principio de confianza legítima para privar a la Administración de su derecho a comprobar si el beneficiario de la ayuda ha cumplido o no las condiciones o requisitos a que estaba obligado y, consecuentemente, su derecho a reclamar el importe indebidamente percibido. Pues no es posible que, una vez concedida la subvención y abonada la cantidad que a ella corresponde, la Administración haya de partir obligadamente de esa realidad, toda vez que es inherente al régimen de las subvenciones el derecho de la Administración a comprobar el cumplimiento efectivo de las condiciones y requisitos que eran exigidos, sin que con ello vulnere el principio de confianza legítima. Remitiéndose esta sentencia a otras anteriores ( SSTS de 24 de febrero de 2003 y 26 de septiembre de 2008 ) para declarar que los acuerdos de concesión y pago de estas ayudas están condicionados, dentro de un plazo de cuatro años, a las comprobaciones y con troles que la Administración pueda realizar. Siendo unánime la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la naturaleza condicional de los actos de entrega de ayudas públicas, que permite la posibilidad de exigir su reintegro una vez comprobado el incumplimiento siguiendo el procedimiento correspondiente.' 'Así pues y como pone de manifiesto la STS de 8 de abril de 2008 para la aplicación de los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima resulta decisivo apreciar el comportamiento, tanto de la Administración como de los beneficiarios, en los hechos que traen causa de la petición de reintegro de los fondos públicos. Ya que, en palabras de la STS de 13 de mayo de 2009 , no es posible concluir que estos principios deban en todo caso jugar a favor de los administrados y en perjuicio de las Administraciones, sino que en cada caso la obligación de respeto que de los mismos se deduzca para el proceder de la Administración habrá de estar en relación con las circunstancias que concurran. Sin que la buena fe pueda ampararse en creencias subjetivas de los administrados que se crean cubiertos por ese manto de confianza, si la misma no vine respaldada por la obligación de la Administración de responder a esa confianza con una conducta que le venga impuesta por normas o principios de derecho que le obliguen a conducirse del modo que espera el interesado.' 'Como situaciones concretas en que la jurisprudencia valora estos principios, la STS de 16 de mayo de 2007 declara que el hecho de que se preste una conformidad inmediata, por parte del órgano concedente, a la documentación justificativa del empleo de la subvención presentada por el beneficiario y se le abone su importe, no constituye un asentimiento definitivo que no pueda ser contradicho posteriormente. Pues el control de las subvenciones no se agota con esa aquiescencia inmediata del órgano gestor, al ser susceptible de corrección a través del ulterior control de la Intervención, sin que ello suponga actuar contra los actos propios. Criterio que, por otra parte, cuenta con el respaldo legal, por cuanto la vigente Ley 38/2003dispone en su artículo 43 que el pronunciamiento del órgano gestor respecto a la aplicación de los fondos por los perceptores de subvenciones se entenderá sin perjuicio de las actuaciones de control financiero que competen a la Intervención'.

7º.- ' El informe del auditor es favorable sobre la elegibilidad de los gastos'.

Tampoco tal alegato es útil para el acogimiento de lo suplicado en la demanda.

Como ya se dijo en la tantas veces citada Sentencia de 15 de enero de 2018 que siguió la línea de otras anteriores, 'El informe favorable del auditor de cuentas no deja de ser un documento más del formal cumplimiento de la obligación de justificación impuesta al beneficiario de la subvención y equivale sólo a eso, sin excluir por ello la posibilidad de que una posterior actuación de control detecte omisiones, irregularidades o insuficiencias materiales en la justificación ofrecida, dando lugar así, en los casos legalmente previstos, al reintegro total o parcial de las cantidades percibidas'.



TERCERO.- Rechazados que han de ser por las razones que se explicitan los motivos de impugnación que se acaban de analizar no cabe más que el dictado de un Fallo desestimatorio del presente recurso contencioso-administrativo, de modo que conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa las costas procesales que se hubiesen causado serán a cargo de la parte demandante, si bien, haciendo uso de la posibilidad prevista en el apartado 4 no podrán exceder de 1.500 euros por el concepto de honorarios de Letrado/a atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Paula Aranda López en nombre y representación de la Asociación para el Desarrollo Educacional Rural, (ADER), siendo a cargo de dicha parte las costas procesales que se hubiesen causado sin que puedan exceder de 1500 euros por el concepto de honorarios de Letrado/a.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024075815, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.