Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 172/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 449/2015 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000449/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0004782

SENTENCIA Nº 172/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta:

DÑA.ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

DON. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

En VALENCIA, a 29 de marzo de 2017

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Emilia ,representadapor la Procuradora Dña. M.ª Luisa Fos Fos y defendida por el Letrado D. Vicente J. Martínez Alcácer, contra la Sentencia n.º 165/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 521/2013, siendo apelado el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, quien comparece a través del Procurador D. Juan Salavert Escalera y defendida por el Letrado D. Daniel Micó Bonora.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la Sentencia n.º 165/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 521/2013.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime la demanda interpuesta.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 28/marzo/2017, como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 165/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 521/2013, en cuyo fallo se establece:

'DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Emilia contra la resolución de 12 de noviembre de 2013 dictada por el teniente de alcalde coordinador del área de administración electrónica, personal, descentralización y participación desestimatoria parcialmente de la solicitud formulada de reconocimiento del derecho a favor de la interesada de percibir la cuantía de su complemento específico incrementado en la cantidad necesaria para igualar el fijado para los directores generales dela Generalitat valenciana, por ser la misma conforme a derecho, con condena en costas a la recurrente'.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

'PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto la resolución de 12 de noviembre de 2013 dictada por el teniente de alcalde coordinador del área de administración electrónica, personal, descentralización y participación desestimatoria parcialmente de la solicitud formulada de reconocimiento del derecho a favor de la interesada de percibir la cuantía de su complemento específico incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al fijado para los directores generales de la Generalitat valenciana y por la que se procedía a reconocer su derecho a percibir el complemento de carrera administrativa y el complemento de nivel competencial correspondiente a su grado personal y puesto de trabajo incrementado en la cantidad necesaria para igualar lo al fijado para los directores generales de la Generalitat valenciana para los citados complementos retributivos, actualizándose las cantidades a lo que fijen las leyes de presupuestos de la mitad cada año; pero ello en el momento en que entre en vigor el régimen retributivo que dispone la ley 10/2010, de nueve de julio, de la Generalitat, de ordenación y gestión de la función pública valenciana, y en los términos y con el alcance que dicha norma establezca.

La parte actora solicita el suplico de su demanda que se dicte sentencia por la que, previa estimación del recurso interpuesto: 1.- se declare la nulidad de la resolución recurrida y se reconozca su derecho a recibir el mismo tratamiento en la consolidación del nivel competencial y conjunto de complementos que el que se establezcan la correspondiente ley de presupuestos de la Generalitat valenciana para quienes sean titulares de direcciones generales de la administración de la Generalitat, con efectos desde su reincorporación al puesto NUM000 personal técnico superior AG, adscrita al servicio de circulación y transportes y sus infraestructuras del ayuntamiento de Valencia, el pasado 14 de enero de 2013, siendo dichos complementos en la actualidad el complemento de destino y el complemento específico; 2.- Condene a la Administración pública demandada a abonar a la demandante la diferencia existente entre la retribución efectivamente percibida desde su reincorporación al ayuntamiento de Valencia en el puesto NUM000 personal técnico superior AG, adscrito al servicio de circulación y transportes y sus infraestructuras del ayuntamiento de Valencia, el pasado 14 de enero de 2013, y la que debería haber recibido con la inclusión del complemento específico del nivel A30C, establecido por el Consell para los directores generales de la administración autonómica, así como a la indemnización de daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará un período de ejecución de sentencia por aplicación del interés legal correspondiente a dicha cantidad.

SEGUNDO.-Como hechos relevantes para la resolución del litigio es preciso establecer que la recurrente desde el año 2003 y hasta su cese mediante el decreto 180/2012, de 14 de diciembre, desempeñó la función de alto cargo de la generalitat como directora general de relaciones con las cortes y secretariado del gobierno, subsecretaria de la conselleria de turismo, subsecretaria de la conselleria de cultura, educación y deporte, subsecretaria de la conselleria de bienestar social y subsecretaria de la conselleria de turismo, cultura y deporte.

En fecha 14 de enero de 2013 reingresó al ayuntamiento de Valencia como funcionaria procedente de la situación de servicios especiales en la que había estado ininterrumpidamente desde el 30 de junio de 2003 hasta 14 de diciembre de 2012, resultando adscrita a un puesto de trabajo de personal técnico superior cuyo baremo retributivo resultaba el baremo básico del personal técnico superior de la corporación municipal (A1. 24.210.210.).

Mediante resolución de 14 de febrero de 2013, folio siete del expediente administrativo, vio reconocido su derecho al abono del grado personal consolidado correspondiente al nivel de complemento de destino 28 con efectos desde la fecha de su reingreso. Posteriormente ,mediante la resolución 776-P, de 10 de julio de 2013, se le reconoció, con efectos de 14 de enero de 2013, su derecho a percibir el complemento de destino correspondiente a su grado personal consolidado 28, incrementado en la cantidad equivalente a la necesaria para igualar el complemento de destino fijado para los directores generales o directoras generales de la Generalitat valenciana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.3 de la ley 11/2012, de 27 de diciembre , de presupuestos de la Generalitat Valenciana para el ejercicio 2013.

El argumento básico de la demanda invoca lo dispuesto en el artículo 87.3 de la ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público y el artículo 124 de la ley 10/2010, de 9 de julio , de ordenación y gestión de la función pública valenciana, preceptos que a juicio de la parte vendrían a significar que los funcionarios que hubieran desempeñado durante dos años consecutivos o tres con interrupción un alto cargo la administración pública no sufrirán menoscabo en su derecho a la promoción profesional, lo que se traduce en el derecho a recibir el mismo tratamiento 'en la consolidación del nivel competencial y conjunto de complementos que se establezcan en la correspondiente ley de presupuestos de la Generalitat Valenciana para quienes sean titulares de direcciones generales de la administración de la Generalitat'.

El núcleo esencial de la controversia se ciñe a determinar si la efectividad de lo dispuesto en el artículo 87.3 del EBEP y el artículo 124 de la ley 10/2010, de 9 de julio , requiere de un desarrollo normativo posterior o se trata de preceptos que contienen un mandato efectivo y directo que ampararía actualmente el derecho del actor a ver equiparadas sus retribuciones con las correspondientes al conjunto de complementos percibidos por los titulares de las direcciones generales de la Generalitat valenciana y que actualmente vienen referidos a la suma del complemento de destino y el complemento específico.

El ayuntamiento demandado estimó parcialmente lo solicitado estableciendo la determinación a futuro de que 'se procederá a reconocer' el derecho a percibir el complemento de carrera administrativa y el complemento de nivel competencial correspondiente a su grado personal y puesto de trabajo que ocupe en ese momento en la cantidad necesaria para igualarlo al fijado para los directores generales, pero ello 'en el momento que entre en vigor el régimen retributivo que dispone en la ley 10/2010, de 9 de julio, y en los términos y el alcance que dicha norma establezca'.

TERCERO.-Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes:

1. Se subraya que no se cuestionan los hechos y se destacael propio contenido de la resolución recurrida, la 117/P, de 12/noviembre/2013, que estimó en parte la solicitud de la recurrente, en los términos quese acabande reseñar.

2. Se considera que no es precisa normativa de desarrollo del art. 87.3 del EBEP ni del art. 33.2 de la Ley 31/1990, de 27/diciembre . Asimismo se reproduce el contenido de lo dispuesto en el art. 124.4 de la Ley 10/2010, de la Generalitat Valenciana , sobre Ordenación y Gestión de la Función Pública.

Se señala que se produce un menoscabo en perjuicio de la recurrente quien tras la solicitud de reincorporación al servicio activo posterior a su cese como alto cargo, se le reingresa en el puesto más bajo de Técnico de la Administración General en la función pública del Ayuntamiento de Valencia, pese a tener consolidado un grado personal correspondiente al nivel 28.

Se precisa, además, que el conjunto de complementos paraquienes hayan sido directores/asgenerales y otros cargos superiores de la Generalitat Valenciana se establecen en la ley de presupuestos, concretamente para el año 2015, en la ley 8/2016, de 26/diciembre, que fijaba la retribuciones de los altos cargos, desglosándose las correspondientes a director o directora general en sueldo base, complemento de destino y complemento específico, siendo por tanto éstos 'con carácter mínimo, los derechos retributivos garantizados a los funcionarios reincorporados en servicio activo procedentes de nos situación de servicios especiales por el desempeño de responsabilidades como "alto cargo"'.

Se insiste en que no es preciso desarrollo normativo para la eficacia inmediata de los derechos reconocidos enel art. 87.3 EBEP y se remite a un informe de la Secretaría General para la Administración pública, dependiente del MAP, de 18/diciembre/2007.

Frente a ello se sostiene la conformidad a derecho de la sentencia apelada, que se corresponde con la doctrina de esta sala, y que no puede alegarse la infracción de un informe puesto que él mismo no es normativaque desarrolle el EBEP.

CUARTO.-A la luz de las alegaciones de las partes, se concluye que procede la desestimación del presente recurso.

En efecto, tal como se expresa en la sentencia apelada, 'la pretensión de la parte no puede ser acogida ante la falta de vigencia inmediata y efectiva de los preceptos invocados que precisan de un desarrollo normativo que a la fecha del dictado esta resolución no se ha producido y en ese sentido se han pronunciado diversas resoluciones de tribunales superiores de justicia entre las que cabe destacar la STSJ núm. 856/2014 de la Comunidad Valenciana del 19 de diciembre de 2014 (ROJ: STSJ CV 9471/2014 - ECLI: ES:TSJCV:2014:9471)'.

En la sentencia 856/2014 se dice:

'SEGUNDO .- El art.87.3 EBEP , dispone que' Quienes se encuentren en situación de servicios especiales tendrán derecho, al menos, a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados, de acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Pública a la que pertenezcan. Tendrán, asimismo, los derechos que cada Administración Pública pueda establecer en función del cargo que haya originado el pase a la mencionada situación. En este sentido, las Administraciones Públicas velarán para que no haya menoscabo en el derecho a la carrera profesional de los funcionarios públicos que hayan sido nombrados altos cargos , miembros del Poder Judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios o que hayan sido elegidos Alcaldes, retribuidos y con dedicación exclusiva, Presidentes de Diputaciones o de Cabildos o Consejos Insulares, Diputados o Senadores de las Cortes Generales y miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Como mínimo, estos funcionarios recibirán el mismo tratamiento en la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido Directores Generales y otros cargos superiores de la correspondiente Administración Pública '.

Y en el mismo sentido, la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, en su art.124.4 dispone que:

' El personal funcionario que haya sido declarado en la situación de servicios especiales no sufrirá menoscabo alguno en el derecho a la promoción profesional, por haber sido nombrado durante un período mínimo de dos años consecutivos o tres con interrupción, alto cargo, miembro del poder judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios o haber sido elegido alcaldesa o alcalde, retribuidos y con dedicación exclusiva, presidenta o presidente de diputaciones o de cabildos o consejos insulares, diputada o diputado o senadora o senador de las Cortes Generales, diputada o diputado de Les Corts o miembro de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas.

Este personal funcionario recibirá el mismo tratamiento en la consolidación del nivel competencial y conjunto de complementos que el que se establezca en la correspondiente Ley de presupuestos de la Generalitat Valenciana para quienes sean titulares de direcciones generales de la administración de la Generalitat '.

Este precepto del EBEP ha sido interpretado por los distintos TSJ en el sentido de venirprecisado de un desarrollo normativo; es el caso del TSJ de Madrid, entre otras en Sentencias num. 668/2010, de 8/septiembre (rec. 11/09 ), o 706/2010, de 22/septiembre (rec. 478/2009 ), en las que se afirma que' la redacción del artículo 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público es confusa. En efecto, el citado artículo utiliza la expresión 'el que se establezca', es decir, habrá de esperar a las normas que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público . (......) Ahora bien, hemos de señalar que la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17 de noviembre de 2.003 , que desestima la cuestión planteada sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 20 de la Ley de la Asamblea de Madrid 15/1.991, de 13 de Diciembre , de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 1.991, y que preveía que los funcionarios a su servicio que han desempeñado un puesto de alto cargo en la Administración perciban un complemento de destino superior al que le corresponde por razón de su grado personal hasta igualarlo al valor del que se fije para los Directores Generales, afirma que ni el cargo de Director General forma parte de la carrera administrativa, ni es tampoco un puesto de trabajo clasificado en ninguno de los treinta niveles a que obliga elartículo 21.1.a) de la Ley 30/1.984 . Es, por el contrario, un órgano directivo del correspondiente departamento ministerial o consejería que tiene la consideración de alto cargo , y que por lo demás, en puridad, ni siquiera está reservado a funcionarios de carrera, por más que éste sea el modo ordinario y preferente que señalan las leyes para su selección ( artículos 6.5 y 18 de la Ley 6/1.997, de 14 de Abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado ). Lo anterior no es obstáculo para que los Directores Generales tengan normalmente señalado en las leyes de presupuestos un complemento de destino al modo de lo previsto en el artículo 23.3.a) de la Ley 30/1.984 para los funcionarios públicos. Pero esa no es ciertamente la única opción que le cabe al legislador a la hora de diseñar el régimen retributivo de los Directores Generales, ni, lo que ahora es más importante, el complemento de destino que eventualmente se señale para los Directores Generales indica, como no podía ser de otro modo, nivel alguno en la carrera administrativa. De ahí precisamente que el desempeño durante dos o más años continuados del cargo de Director General no permita consolidar en rigor ningún grado personal en la carrera administrativa. Examinado así el precepto debatido a la luz del modelo de carrera administrativa diseñado por la Ley de Cortes Generales 30/1.984, todo apunta a que su verdadera significación no es la de permitir a los funcionarios que han sido alto cargo en la Administración consolidar un imposible grado personal máximo no pertinente y sí sólo, pero más modestamente, la de reconocerles un incremento en el complemento de destino correspondiente a su grado personal hasta igualarlo al que corresponda a los Directores Generales; es decir, la norma cuestionada establece un simple beneficio retributivo, que, como tal, no pone en entredicho el esquema de grados personales previsto en la Ley 30/1.984. Conforme a la doctrina constitucional expuesta, los Directores Generales no pueden consolidar grado, a lo que podemos añadir, ni mantener el complemento específico que por definición está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad ( artículo 23.3.b de la Ley 30/1.984 ), al no ser aplicable a los Directores Generales la Ley 30/1.984, ya que su puesto no está clasificado en niveles ni forman parte de la carrera administrativa, por lo que resulta extraño que el artículo 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público se refiera a la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido Directores Generales. Por tanto, se ignora en el sentido que irá el desarrollo de dicho precepto, es decir, qué consolidación de grado y qué conjunto de complementos se va a establecer para quiénes hayan sido Directores Generales, por lo que no se puede aceptar la pretensión actora de que se le concedan los complementos previstos en las Leyes de Presupuestos para los Directores Generales '.

En el mismo sentido se pronuncia el TSJ de Andalucía (sede Granada), en Sentencia núm. 331/2014, de 10/febrero (rec. 2323/2011 ), al afirmar que:' Atendiendo a la literalidad de dicho precepto, está claro que el derecho a la consolidación de grado y conjunto de complementos iguales a los Directores Generales 'y otros cargos superiores' se reconoce a los funcionarios públicos que hayan sido nombrados 'altos cargos', pues esta referencia a 'cargos superiores', que se contiene en el inciso final, se realiza como término de comparación, es decir, a fin de que como mínimo sea igual al que reciben dichos cargos superiores el trato que haya de dispensarse a los funcionarios que son nombrados altos cargos. En consecuencia, los sujetos beneficiarios de dicho artículo 87.3, en lo que ahora interesa, no son 'los cargos superiores', sino los funcionarios públicos de carrera que hayan sido nombrados altos cargos.

Por su parte, la Disposición Final Cuarta de dicha Ley estableció la entrada en vigor de la misma en el plazo de un mes a partir de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (algunas excepciones a esta regla no nos son de aplicación aquí), no existiendo duda de que el art. 87.3 entró en vigor a partir del día 12 de mayo de 2007, y de que conforme a la norma antes transcrita, tiene eficacia directa e inmediata desde dicha fecha.

Ahora bien , ni tal circunstancia, ni las expresiones contenidas en el precepto 'tendrán derecho, al menos' y 'como mínimo', obstan para constatar que los preceptos del Estatuto Básico del Empleado Público que regulan las retribuciones de los funcionarios, el artículo 17 referido a la promoción horizontal de los funcionarios de carrera, y los artículos 21 y siguientes en cuanto al sistema retributivo, están necesitados de desarrollo legal y/o reglamentario posterior.

De esta manera, pues, por mucho que el apartado 3º del art. 87 entrara en vigor en un primer momento, su contenido a efectos retributivos plantea un dilema exegético en el sentido de que queda colmado con la regulación preexistente o precisa de desarrollo normativo del que carece.

El único precedente que cabe citar de dicha disposición normativa es la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, en cuyo artículo 33.2 establece que 'los funcionarios de carrera que, durante más de dos años continuados o tres con interrupción, desempeñen o hayan desempeñado a partir del 5 de julio de 1977 puestos en la Administración del Estado o de la Seguridad Social, comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre Incompatibilidades de Altos Cargos, exceptuados los puestos de Gabinete con categoría inferior a la De Director General, percibirán desde su reincorporación al servicio activo y mientras se mantengan en esta situación el complemento de destino correspondiente a su grado personal incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento de destino que la Ley de Presupuestos del Estado fije anualmente para los Directores Generales de la Administración del Estado'.

Dicho precepto establece un derecho a consolidar el complemento de destino en la cuantía fijada para los Directores Generales de la Administración del Estado, siendo el mismo superior al señalado para el nivel 30, que es el nivel de complemento de destino máximo de los funcionarios, tratándose de una norma que establece un trato de favor para quienes ocupan ciertos cargos de especial relevancia a modo de privilegio o norma privilegiada al apartarse del régimen general de consolidación de grado regulado en el art. 21 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública , ya que se permite la consolidación de unas retribuciones y niveles no de dos en dos, sino directamente el máximo, en cuantía que excede, incluso, del complemento nivel 30 '.

Tales conclusiones son igualmente predicables del art. 124 de la Ley 10/2010 , que no constituye el desarrollo normativo a nivel autonómico de las previsiones del EBEP, sino una mera transcripción literal de sus previsiones, amén de que la finalidad del precepto viene vinculada, según su propio tenor literal, a la garantía del grado personal, a cuyo objetivo se vincula la cuantía del complemento de destino, pero en ningún caso el complemento específico, por lo que debe confirmarse el criterio de la Sentencia de instancia y desestimar el presente recurso de apelación.'

Pues bien, a las mismas conclusiones debe llegarse en el presente recurso, precisando, de una parte, que es cuestión nueva la que se refiere a las consideraciones sobre el puesto de trabajo -y al nivel del mismo- al que se adscribió a la recurrente tras su reincorporación; y de otra, que el criterio expuesto es seguido por esta Sala más recientemente en la sentencia de 05/abril/2016 (recurso de apelación 325/2013 ).

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Emilia frente a la Sentencia n.º 165/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 521/2013.

2º Imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.