Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1739/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 84/2015 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SEDE GRANADA
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO NÚMERO 84 / 2015
S E N T E N C I A NÚM. 1739 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente
Don José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Federico Lázaro Guil
Don Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)
______________________________________________
En Granada a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso nº 84 de 2015 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de la ciudad de Granada, contra la Resolución de 31 de
octubre de 2014 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada.
Interviene como recurrente la mercantil Jiménez Sabio SL representada por el Procurador D. Antonio
García-Valdecasas Luque y defendida por el Letrado D. José Ramón García Aivar y como parte recurrida la
Administración del Estado, Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, representada y
defendida por la Abogacía del Estado.
La cuantía del recurso es 36.000 euros.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la parte recurrente se interpuso recurso, mediante escrito presentado el día 28 de enero de 2015, contra la actuación administrativa antes indicada.

El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a la Administración demandada, que remitió el correspondiente expediente administrativo; el día 9 de diciembre de 2015 se presentó la demanda y el día 8 de marzo de 2016 contestó la Administración demandada.

Se presentaron conclusiones los días 2 de marzo de 2017 y 24 de abril de 2017 y tras la tramitación pertinente, se designó Magistrado ponente, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 31 de octubre de 2014 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), Sala de Granada.

Esta Resolución administrativa impugnada estima la reclamación económico administrativa nº 18/2605/2012 y también estima la reclamación económico administrativa nº 18/2611/2012 interpuestas por Jiménez Sabio SL contra el Acuerdo de Inspección derivado de acta modelo A02 incoada en fecha 27 de julio de 2012 número 72125156 por el concepto retenciones/ingresos a cuenta capital mobiliario del periodo de 2007 y contra la sanción derivada de ese acta.



SEGUNDO.- Razona la resolución impugnada del TEARA de 31 de octubre de 2014 que la cantidad de 320.000 que la Administración ha considerado como dividendos (incrementados en un 18% hasta 390.243,90 euros por la aplicación de una retención a efectos del IRPF) es improcedente, puesto que lo procedente sería la consideración de la cantidad de 200.000 euros en base a otra resolución del TEARA, y que, en cualquier caso, aunque fueran beneficios distribuidos entre los socios y que no fueron declarados, la imputación a los distintos socios habría de hacerse en atención a su participación en el capital social y no a partes iguales.

En cuanto a la sanción impuesta se anula la misma al haberse anulado la liquidación.



TERCERO.- La parte recurrente, en síntesis, alega que la anulación de la liquidación debería ser total, sin que el TEARA deba designar cuáles son los elementos que se deben tener en cuenta en una próxima liquidación, en particular, considera improcedente que se indique el importe de 200.000 euros.

Sobre el fondo del asunto se argumenta que no hay motivación suficiente para incluir a la mercantil Jiménez Sabio SL en el plan de inspección, lo que se considera que vulnera el artículo 170 del Real Decreto 1065/2007.

Se opone a la consideración de que la cantidad de 320.000 euros sean rentas no declaradas por haberse registrado en los libros de contabilidad deudas inexistentes, se alega que se exige la prueba diabólica de un hecho negativo y que la Inspección tribuaria incurre en falta de motivación.



CUARTO.- La Administración demandada entiende que debe desestimarse el recurso interpuesto ya que considera que el recurso es inadmisible con arreglo al artículo 69.c) de la LJCA puesto que no hay acto impugnable, ya que el TEARA estima la reclamación económico administrativa interpuesta y anula la liquidación y la sanción, por lo que una vez anuladas son inexistentes.

Subsidiariamente manifiesta la Abogacía del Estado que está motivada la modificación de las órdenes de carga que figuran en el expediente, de acuerdo con el artículo 170 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1065/2007, respecto de las retenciones/ingresos a cuenta del capital mobiliario de 2007 y 2008, y que por tanto ni es injustificada ni arbitraria.

También se expone que pese a lo alegado por la parte recurrente no se ha acreditado ante la Inspección el origen de los ingresos de efectivo realizados y que la auténtica naturaleza de la operación de retirada de efectivo por importe de 320.000 euros es un pago de utilidades, ya que los excedentes del periodo o de ejercicios anteriores se ponen a disposición de los socios.



QUINTO.- En cuanto al primer motivo de los aducidos por la parte recurrente, relativo a la inadmisión del recurso, hay que tener en cuenta que el artículo 69.c) de la LJCA invocado por la Abogacía del Estado dispone que la Sentencia declarará la inadmisión cuando el recurso tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.

La tesis de la Administración estatal demandada es que como el TEARA ha estimado la reclamación económico administrativa, y ha anulado la liquidación y sanción de la Administración tributaria, no hay objeto del recurso, puesto que no se puede anular lo que ya ha sido anulado ('what is dead may never die'), y que será contra la nueva liquidación que, en su caso, gire la Administración tributaria la que tenga que ser objeto, en su caso, de un nuevo proceso contencioso tras agotar la vía económico administrativa.

En efecto, hay que partir de la base de que no hay acto administrativo que se pueda impugnar en este proceso, puesto que la actuación administrativa impugnada ante el TEARA, que era la liquidación y la sanción giradas por la Administración tributarias, ha sido anulada y expulsada del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, lo que la parte recurrente pretende en este proceso es que se anule por otros motivos algo que ha sido anulado, lo que implica de forma indirecta e implícita, que se está alegando la incongruencia omisiva de la resolución del TEARA por no haber dado respuesta a todos los motivos planteados ante el mismo.

De tal forma que si bien es cierto que no hay acto administrativo susceptible de impugnación, puesto que la actuación administrativa impugnada ya había sido anulada (y lo que está muerto no puede morir -'what is dead may never die-, esto es, lo que ya ha sido anulado, no puede volver a anularse), no es menos cierto que la anulación de los actos administrativos podría haberse producido por otros motivos distintos de los apreciados por el TEARA, a los que éste no ha dado respuesta, por lo que procede desestimar la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración y dar respuesta, en los siguientes fundamentos, a los motivos de la demanda que reiteran los no contestados por el TEARA.



SEXTO.- Lo primero que hay que indicar es que, aunque no se diga expresamente en la demanda, la resolución del TEARA impugnada en este proceso incurre en incongruencia, lo que obliga a entrar en el análisis de los motivos de impugnación planteados ante el TEARA a los que este no dio respuesta.

Sin embargo, las cuestiones no planteadas ante el TEARA no pueden ser resueltas en este proceso porque de acuerdo con los artículos 33 y 56 de la LJCA, en el proceso jurisdiccional se pueden alegar cuantos motivos de impugnación se consideren convenientes, hayan sido alegados o no en la previa vía administrativa, pero no es posible introducir en el recurso judicial cuestiones nuevas que no hubieran sido planteadas previamente en la vía administrativa.

Y una lectura detenida de la demanda nos lleva a la conclusión de que plantea motivos de impugnación diferentes a los que fueron alegados en la vía económico administrativa, pero también se plantean cuestiones nuevas, que no fueron planteadas en la vía económico administrativa; así, el suplico de la reclamación solicita que se declare la nulidad de las liquidaciones tributarias, mientras que en el suplico de la demanda plantea cuestiones nuevas como que se declare la nulidad de las actas de inspección por importe de 200.000 euros.

Esta cuestión que se plantea de forma novedosa en la demanda no puede ser objeto de este proceso porque supone cambiar el objeto del debate procesal.

Y respecto a la nueva liquidación que en su caso se gire no se ha producido el agotamiento de la vía administrativa ni fue una cuestión planteada ante al TEARA, conforme al artículo 25 de la LJCA, por lo que tampoco puede ser objeto de este proceso la pretensión deducida.

Por tanto, solo hay que dar respuesta en este proceso a los dos motivos expuestos ante el TEARA a los que éste no da respuesta, que son 1) que no hay motivación suficiente para incluir a la mercantil Jiménez Sabio SL en el plan de inspección, lo que se considera que vulnera el artículo 170 del Real Decreto 1065/2007, y 2) que no hay motivación suficiente sobre que la cantidad de 320.000 euros sean rentas no declaradas por haberse registrado en los libros de contabilidad deudas inexistentes.

SÉPTIMO.- El artículo 170 del Real Decreto 1065/2007, que se dice infringido, lleva por rúbrica 'Planes de inspección', y tiene el siguiente tenor: '1. La planificación comprenderá las estrategias y objetivos generales de las actuaciones inspectoras y se concretará en el conjunto de planes y programas definidos sobre sectores económicos, áreas de actividad, operaciones y supuestos de hecho, relaciones jurídico-tributarias u otros, conforme a los que los órganos de inspección deberán desarrollar su actividad.

2. Cada Administración tributaria integrará en el Plan de control tributario a que se refiere el artículo 116 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , el plan o los planes parciales de inspección, que se basarán en los criterios de riesgo fiscal, oportunidad, aleatoriedad u otros que se estimen pertinentes.

3. En el ámbito de la inspección catastral, corresponderá a la Dirección General del Catastro la aprobación de los planes de inspección, conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, en las disposiciones dictadas en su desarrollo y en este reglamento.

4. En el ámbito de las competencias de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, el plan o los planes parciales de inspección se elaboraran anualmente basándose en las directrices del Plan de control tributario, en el que se tendrán en cuenta las propuestas de los órganos inspectores territoriales, y se utilizará el oportuno apoyo informático.

5. El plan o los planes parciales de inspección recogerán los programas de actuación, ámbitos prioritarios y directrices que sirvan para seleccionar a los obligados tributarios sobre los que deban iniciarse actuaciones inspectoras en el año de que se trate.

6. El plan o los planes parciales de inspección en curso de ejecución podrán ser objeto de revisión, de oficio o a propuesta de los órganos territoriales.

7. Los planes de inspección, los medios informáticos de tratamiento de información y los demás sistemas de selección de los obligados tributarios que vayan a ser objeto de actuaciones inspectoras tendrán carácter reservado, no serán objeto de publicidad o de comunicación ni se pondrán de manifiesto a los obligados tributarios ni a órganos ajenos a la aplicación de los tributos.

8. La determinación por el órgano competente para liquidar de los obligados tributarios que vayan a ser objeto de comprobación en ejecución del correspondiente plan de inspección tiene el carácter de acto de mero trámite y no será susceptible de recurso o reclamación económico-administrativa.

Para la determinación de los obligados tributarios que vayan a ser objeto de comprobación se podrán tener en cuenta las propuestas formuladas por los órganos con funciones en la aplicación de los tributos.

9. Respecto de los tributos cedidos por el Estado a las comunidades autónomas, estas dispondrán de plena autonomía para elaborar sus propios planes de inspección con adecuación a su respectiva estructura orgánica. No obstante, en el caso de que se hayan aprobado planes conjuntos de actuaciones inspectoras de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.1 de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre , por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, las correspondientes Administraciones tributarias deberán adecuar sus respectivos planes de inspección a los criterios generales establecidos en los planes conjuntos por ellas aprobados, en relación con aquellas cuestiones o aspectos previstos en los mismos.' La parte recurrente no justifica ni concreta en qué se considera infringido el citado artículo.

La orden de carga es el primer documento que forma parte del expediente que se instruye por el órgano de inspección, mediante el que el inspector jefe ordena a un equipo o unidad de inspección la comprobación de determinado contribuyente con un alcance determinado (periodos, conceptos impositivos y alcance general o parcial de la actuación).

En la llamada carga en el plan de inspección de las actuaciones a desarrollar frente a la demandante figura que éstas van a tener un alcance parcial, lo que determina y condiciona el contenido de las que se desarrollan a lo largo del procedimiento es lo reflejado en la comunicación de inicio del mismo, que se notifica a la interesada, por lo que ninguna irregularidad cabe advertir en este particular que se denuncia en el escrito de demanda.

Por otro lado, la irregularidad denunciada además de no ser tal, carece por completo de transcendencia en el caso que se enjuicia considerando que el motivo de la inspección es que se detectan unos movimientos en metálico no justificados de donde ha de concluirse que las actuaciones de inspección no han sobrepasado los límites señalados en la orden de carga y no se advierte causa de indefensión alguna que pueda perjudicar la acción del obligado tributario.

Por tanto, este motivo del recurso ha de ser desestimado.

OCTAVO.- Sobre la motivación de los actos administrativos, parece conveniente recordar que la exigencia, que al respecto se establece en el Art. 54 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre, y en el artículo 215 de la Ley 58/2003, Ley General Tributaria, es correlativa a la necesidad de que se exterioricen las razones por las que se llega a la decisión administrativa, con objeto de facilitar su conocimiento por los interesados y la posterior defensa de sus derechos, de forma que la motivación conecta el acto a la legalidad, estableciéndose la conexión entre éste y el ordenamiento y otorgándose así racionalidad a la actuación administrativa, facilitando, por otro lado, la fiscalización del acto por los Tribunales, con la consiguiente garantía para el administrado.

Ahora bien, la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden constituir un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, habiendo indicado el Tribunal Supremo, de modo reiterado, que el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa, y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado.

Pero la motivación no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquella. Con ello, la motivación satisface las exigencias que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que se produzca de forma expresa e inequívoca, según la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC de 28 de enero de 1992) y que, aunque elaborada a propósito de la motivación de las resoluciones judiciales, es plenamente aplicable al caso por razones obvias.

En el presente caso, el examen de la resolución del TEARA evidencia el cumplimiento del deber de motivar de forma suficiente, pues se expresa con absoluta claridad la razón que ha justificado la liquidación girada, sin perjuicio de que haya sido posteriormente anulada, y que se basa en que ha considerado 320.000 euros como dividendos (incrementados en un 18% hasta 390.243,90 euros por la aplicación de una retención a efectos del IRPF).

Por tanto no se aprecia la falta de motivación alegada, lo que obliga a desestimar el recurso.

NOVENO.- No procede la imposición de costas de esta instancia a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en su redacción posterior a la Ley 37/2011, de 10 de octubre, aplicable de acuerdo con la Disposición Transitoria Única de la Ley 37/2011, pese a la desestimación del recurso, porque el caso podía presentar dudas de derecho.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por Jiménez Sabio SL contra la Resolución de 31 de octubre de 2014 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada.

Sin imposición de las costas de esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024008415, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.