Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 177/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 63/2016 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2016/0001896
Procedimiento Ordinario 63/2016
Demandante: D./Dña. Valentín
PROCURADOR D./Dña. YOLANDA ALONSO ALVAREZ
Demandado: FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061
PROCURADOR D./Dña. JULIAN CABALLERO AGUADO
SENTENCIA Nº177/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 12 de marzo de 2018.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo
tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 63/2016 de su registro, que ha sido interpuesto por
don Valentín , representado por la Procuradora doña Yolanda Alonso Álvarez y dirigido por la Letrado doña
María Julia García Domínguez, contra desestimación, por silencio de FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, de la
reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el día 13 de febrero de 2015.
Ha sido parte demandada FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, representada por el Procurador don Julián
Caballero Aguado y dirigida por el Letrado don Mariano José Herrador Guardia.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia en que: '... se declare el derecho de mi representado a obtener una resolución expresa de la reclamación patrimonial antecedente a esta demanda, así como que se estime íntegramente la presente demanda, declarando nula y no conforme a Derecho la desestimación tácita de la reclamación interpuesto en su día, condenando a la Mutua demandada a indemnizar a mi representado por los daños y perjuicios ocasionados al mismo en la cantidad que determine la Sala en función a los criterios aprobados en cuanto a la influencia que ha tenido la asistencia médica en su proceso, y de conformidad con los artículos 42.2 y 71.1.d) de la L.J.C.A ., toda vez que nos encontramos ante pretensiones difícilmente evaluables económicamente en este momento procesal, estableciéndose al efecto la cuantía del presente pleito en indeterminada. La cantidad que se fije en concepto de indemnización deberá ser incrementada con los intereses legales correspondientes, aplicándose el interés del artículo 20 de la LCS a la Compañía de Seguros que deba responder por los citados daños'.



SEGUNDO.- FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocó, terminando la demandada por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo y la confirmación del acto administrativo impugnado, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.



TERCERO. - Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. - Don Valentín ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el día 13 de febrero de 2015 ante FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 para la indemnización, en cuantía indeterminada, de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la defectuosa asistencia dispensada por los servicios sanitarios de la citada Mutua en la intervención quirúrgica de hernia discal lateral izquierda L5-S1 realizada el 16 de septiembre de 2013 y en el seguimiento de la misma.

El recurrente, a la sazón de 44 años de edad, ingeniero y con categoría laboral de jefe post venta de las máquinas Tadano Faun, invoca en su demanda los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas, los artículos 1 , 25 y 26 y siguientes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y los artículos 2 , 3 , 4 , 6 , 8 y 10 de la Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente , así como la jurisprudencia de los aplica e interpreta, afirmando que en el caso litigioso concurren los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial al existir una clara relación causal entre la deficiente asistencia sanitaria recibida y los daños y perjuicios derivados de la misma que, por ser antijurídicos, el recurrente no tiene obligación de soportar.

Las pretensiones de la demanda se asientan en una detallada narración fáctica sobre la asistencia sanitaria que al recurrente le dispensó la Mutua demandada a raíz de un accidente laboral que sufrió en el mes de noviembre de 2012, refiriendo las incidencias del inicial tratamiento conservador, cuya corrección no cuestiona; las de la intervención quirúrgica del 25 de octubre de 2013, a la que imputa vulneración de la lex artis por no haberse agotado las pruebas necesarias para verificar su indicación, por falta del consentimiento informado y por empleo de un procedimiento técnico incorrecto e incompleto; el subsiguiente seguimiento, que considera contrario a la lex artis por falta de información suficiente al paciente, por inadecuado tratamiento rehabilitador, y por no ser tampoco adecuadas las alternativas terapéuticas ofrecidas por FREMAP, como revelan las segundas opiniones médicas que solicitó el demandante, que tiene secuelas consistentes en padecimiento de lumbociática izquierda, con deambulación dificultosa y claudicación que le obliga a portar muletas y a pararse cada 100 metros; imposibilidad de sedestación prolongada más de 10 minutos; dolor a la presión y movilización de la apófisis espinosa L5 y S1 con contractura muscular paravertebral lumbar marcada; maniobra de Lasague izquierda positiva a 45º; abolición del reflejo aquíleo izquierdo; maniobra de Lasague derecha con respuesta cruzada izquierda; importante afectación psicológica con labilidad emocional y sometimiento a tratamiento psiquiátrico; necesidad de tratamiento con opiáceos para el dolor, estando tratado en la Unidad del Dolor; merma en su capacidad cognitiva e intelectual a consecuencia de la medicación que toma, sufriendo brotes psicóticos, visión doble e inestabilidad emocional y afectación de los miembros superiores a consecuencia de tener que portar muletas de manera continuada en sus transferencias, a lo que añade que ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total, encontrándose a expensas de que se le reconozca incapacidad en el grado absoluta, a cuyos efectos interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social número 30 de Madrid, que al tiempo de la presentación de la formulada en este recurso se encontraba pendiente de juicio, pero señalado el mismo para el día 19 mayo de 2016, razón por la cual en la demanda no se concretaba la cantidad definitivamente reclamada, aunque se fijó provisionalmente en 200.000 euros, a expensas de la resolución del proceso ante la Jurisdicción Social.

FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 aduce, con carácter previo defecto legal en el modo de proponer la demanda por ausencia en la determinación de la cuantía reclamada y, en cuanto al fondo sostiene la conformidad de su prestación sanitaria a la lex artis.



SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos '.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas '.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011 , con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa '. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '. Finalmente, insiste en que ' es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 ) '.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ) '.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.



TERCERO.- La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño padecido por don Valentín y si el mismo pudo evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

Ha de señalarse que, como norma reguladora de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .

Pues bien, como se sigue de los escritos de demanda y de contestación, las cuestiones litigiosas planteadas en el proceso son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó debidamente.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

Se está en el caso de que don Valentín ha presentado en este proceso un informe del perito de su designación don Rafael , Médico Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica y Máster en Valoración del Daño Corporal y Psicosocial, cuyo objeto ha sido la valoración de la actuación médica, si la misma se adecuó a los protocolos al uso o los vulneró, y la determinación de las secuelas que padece el recurrente.

Por su parte, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 ha aportado a los autos dos dictámenes periciales; el primero de ellos realizado por el perito de su designación don Gines , Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que ha examinado la praxis en relación al tratamiento quirúrgico realizado por la demandada con motivo de la patología herniaria de don Valentín ; y el segundo, por doña Josefa , Especialista en Medicina Legal y Forense, cuyo objeto ha sido la valoración del daño corporal del proceso del accidente laboral padecido por el recurrente el 1 de noviembre de 2012.

Los antedichos informe y dictamen periciales se valorarán a continuación, junto con la documentación incorporada al expediente administrativo y a los autos que resulte relevante para la decisión de las cuestiones planteadas en este proceso, no sin recordar antes que no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso, que ningún informe o dictamen pericial acredita por sí mismo y de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes, y que la fuerza probatoria de los mismos reside fundamentalmente en su motivación y coherencia, en la cualificación técnica de sus autores, y en su independencia con las partes y con el caso.



CUARTO. - Como se ha dicho, en la demanda no se atribuye vulneración de la lex artis a la asistencia sanitaria dispensada a don Valentín por parte de FREMAP en el período transcurrido desde el accidente laboral y ulterior diagnóstico de hernia discal L5-S1, hasta el mes de septiembre de 2013, y no se discute el tratamiento conservador inicial con medicación analgésica, antiinflamatoria, rehabilitación e infiltraciones epidurales.

Siguiendo una secuencia temporal, la primera vulneración de la lex artis que atribuye la demanda a la asistencia sanitaria recibida por el recurrente es que no se realizaron las pruebas suficientes para corroborar si la intervención quirúrgica llevada a cabo el 25 de octubre de 2013 estaba indicada o podía agravar la patología del paciente.

Consta en las actuaciones, y así se recoge en el dictamen del perito designado por el recurrente, que la intervención quirúrgica se le propuso a la vista del resultado de la EMG del día 6 de septiembre de 2013, que evidenciaba denervación crónica del territorio radicular L5 izquierdo de intensidad leve, y de una RMN realizada el 16 de septiembre de 2013, que arrojaba un resultado de hernia discal L5-S1 con compresión de la raíz S1.

Sin perjuicio de que en la demanda no se indica qué otras pruebas diferentes a las citadas debieron haberse realizado, se ha de señalar que el doctor Rafael no solo no las refiere en su informe, sino que en éste afirma que ' el diagnóstico hernia discal L5-S1 es correcto y ante la falta de mejoría y los signos clínicos de compresión radicular S1 la opción quirúrgica se debe considerar la correcta ', opinión compartida por el doctor Gines y no desvirtuada mediante ningún otro medio de prueba.

Dejando para más adelante las cuestiones relativas a la información al paciente y al consentimiento informado para la operación de 25 de octubre de 2013, la segunda actuación contraria a la buena praxis que se imputa a la asistencia sanitaria se refiere a la técnica quirúrgica empleada en dicha intervención.

Esta cuestión pasa por la previa resolución de otra: en qué consistió exactamente la operación.

El perito doctor Rafael recoge en su informe que, según don Valentín , al paciente se le propuso realizar una discectomia, descompresión de la raíz L5-S1 y artrodesis L5-S1; y sólo discectomia y descompresión según el informe de FREMAP.

Añade que la hoja quirúrgica del día 25 de octubre de 2013 es compatible con la descripción de una discectomia y descompresión de la raíz S1; que en una RMN de 15 de diciembre de 2013 se objetivaron: 'cambios postquirúrgicos L5-S1 con mínima fibrosis peri radicular S1 izquierda. Artefacto ferromagnético en contacto con la raíz S1 '; que la exploración clínica y las pruebas complementarias (RMN y EMG) realizadas por el Grupo Hospitalario Quirón, concluyó con el diagnóstico de fibrosis residual L5-S1 con afectación en la salida de la raíz L5-S1, proponiendo una revisión de la cirugía y fijación lumbar L5-S1; que, habiendo sido también estudiado en el Hospital Moncloa, se le diagnosticó: ' cambios post- hemilaminectomia izquierda L5- S1 con fibrosis extradural y peri radicular S1 izquierda ', proponiéndole al paciente laminectomia con artrodesis y liberación de la fibrosis L5-S1; que en un TAC lumbosacro realizado el 25 de junio de 2014 en el centro RESONA se diagnosticó: 'cambios postquirúrgicos de hemilaminectomia izquierda L5-S1' ; y que en fecha de 11 de febrero de 2015, se le concedió al demandante la incapacidad permanente total con el diagnóstico de: 'Lumbociática izquierda: laminectomia L5-S1. Fibrosis extra dural y peri radicular S1' Señala el perito designado por el recurrente que en ningún informe médico de FREMAP se menciona la realización de una hemilaminectomia, así como que, en caso de haberse efectuado, habría sido obligado realizar una artrodesis para evitar la inestabilidad de la columna lumbar.

Y con base en lo anterior el doctor Rafael afirma, además de defecto de documentación de la operación, que la técnica quirúrgica empleada en la misma fue incompleta y deficitaria, señalando: 'La realización de una laminectomia sin artrodesis podría considerarse como una posible causa de la mala evolución postoperatoria por la inestabilidad vertebral resultante.

.../...

Si se le realizó una laminectomia ... Consideramos que el procedimiento se debería haberse completado con una artrodesis instrumentada para evitar la inestabilidad de la columna vertebral...

En conclusión la cirugía ha sido incompleta manteniéndose la compresión de la raíz. Si se le realizó o no una laminectomia no queda aclarado pero es evidente que si se le realizó fue incompleta y añadió una componente de inestabilidad a nivel de la columna por ausencia de la artrodesis.

Si no se le realizó, es evidente que el grado marcado de compresión de la raíz aconsejaba una laminectomia generosa acompañada de una artrodesis'.

Por su parte, el doctor Gines no niega en su dictamen que se hubiera hecho una laminectomia, y argumenta: 'para intervenir (extirpar) una hernia discal es necesario llegar al disco intervertebral, y ello sólo se puede conseguir realizando primero una extirpación del ligamento amarillo y, segundo, una hemilaminectomia, es decir, retirar algo de hueso de las láminas vertebrales ( en este caso, las izquierdas de L5 y de S1) para tener el espacio suficiente para poder trabajar. Además, estos gestos quirúrgicos forman parte de lo que se considera la descompresión de la raíz nerviosa. En este caso, además de la compresión de la misma por la hernia discal, el paciente presentaba un canal estrecho, por tanto, estaba muy indicado realizar la hemilaminectomia, la cual, si está bien realizada, no tiene por qué provocar inestabilidad'.

Por lo tanto, la realización de la hemilaminectomia ha de considerarse acreditada no sólo por lo informado por ambos peritos, sino también por la documentación aportada a los autos.

Ahora bien el doctor Rafael no sostiene la falta de indicación de la hemilaminectomia ni tampoco la incorrección de la misma en sí. Lo que afirma es que la técnica debió completarse con una artrodesis instrumentada 'para evitar la inestabilidad de la columna vertebral'.

Esta opinión no se comparte por el perito designado por la demandada, que señala en su dictamen lo siguiente: 'También afirma el mencionado especialista (se refiere al dictamen del doctor Rafael ) que se debería haber hecho una artrodesis inicialmente, dado que se hizo una laminectomia, pues bien, en la cirugía de la hernia discal, salvo que existan criterios de inestabilidad ( que este paciente no tenía) no está indicada la realización de una artrodesis, lo que sería una cirugía mucho más agresiva y problemática. Si así fuera, todo paciente intervenido de hernia discal tendría hecha una artrodesis, nada más lejos de la realidad. Si es cierto que tras la primera cirugía, en ocasiones, surge una inestabilidad vertebral, lo que es causa de dolor y ello implicaría una segunda cirugía para artrodesar, cirugía que, dicho sea de paso, tampoco soluciona el dolor en muchos casos'.

A la vista de las diferentes opiniones sobre la necesidad de la artrodesis y de que ambos peritos tienen la misma especialización técnica, consideramos que la mayor motivación de este punto en el dictamen del doctor Gines ha de determinar que consideremos su criterio prevalente sobre el del doctor Rafael , de donde se concluye que haya de rechazarse la vulneración de la lex artis en el procedimiento técnico utilizado en la intervención quirúrgica.

De otra parte, en la demanda se afirma, y así se ratifica en el informe pericial aportado, que no fue adecuado el tratamiento de rehabilitación que el paciente siguió después de la operación. Esta opinión taampoco la comparte el perito de la demandada, que enfatiza la experiencia de los Servicios de Rehabilitación del Mutuas Laborales y la falta de constancia en la historia clínica de un empeoramiento súbito durante la rehabilitación.

Se está en el caso de que el recurrente evolucionó favorablemente a partir del alta hospitalaria, que el tratamiento rehabilitador se inició al cabo de un mes y que, a los 10 días de haberlo comenzado, habiendo realizado tres sesiones, aumentó el dolor del paciente con irradiación al miembro inferior izquierdo. Se solicitaron una nueva RMN y EMG y se suspendió la rehabilitación.

La relación temporal entre el tratamiento de rehabilitación y el aumento del dolor del paciente así como la suspensión del tratamiento a la vista del resultado de las pruebas parece clara, pero no por ello puede concluirse que tal efecto sea atribuible a la inadecuación, por agresivo, del tratamiento rehabilitador.

En primer lugar porque el aumento del dolor puede tener otras explicaciones ya que una RM y un EMG informaron, respectivamente, de fibrosis peridural y peri-radicular S1 izquierdo, y de afectación radicular S1 izquierdo de carácter crónico y grado leve.

Y en segundo término, porque el informe del perito designado por el demandante afirma la incorrección de ese tratamiento con base en el sólo hecho de que la sintomatología clínica recidivó con mayor intensidad después de tres sesiones, pero no concreta qué ejercicios de rehabilitación efectuados por el demandante estaban contraindicados por haber sido demasiado agresivos, ni tampoco examina la influencia de la fibrosis y de la afectación radicular evidenciadas por las precitadas pruebas en el aumento del dolor del paciente.

Finalmente, el resultado de las segundas opiniones médicas de los hospitales Quirón y Moncloa no permiten tener por acreditada una vulneración de la lex artis en lo que atañe a la asistencia sanitaria posterior, en concreto, a la propuesta de una ulterior intervención quirúrgica para realizar una nueva descompresión y artrodesis L5-S1, ya que el diagnóstico y las propuestas de esas opiniones tampoco coinciden entre sí.

Por lo expuesto, la valoración conjunta y racional de los medios probatorios practicados en este proceso no conduce a la conclusión de que la asistencia sanitaria dispensada al demandante haya sido contraria a la lex artis y ya se ha dicho que la ciencia médica es limitada en cuanto a medios y conocimientos, por lo que no cabe reclamar al sistema sanitario que en todo caso garantice la salud de los pacientes, sino que el servicio se haya prestado de acuerdo con el estado de la ciencia y con la correcta utilización de los medios disponibles, es decir, lo que puede exigirse es una garantía de medios pero no de resultados favorables. Así resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero y 22 de abril de 2008 , entre otras muchas.



QUINTO.- Cuestión distinta es la relativa a la falta de información al paciente. Para resolver esta cuestión se ha de recordar la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud ', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente: " Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan ".

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 ).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

Pues bien, habida cuenta de que el documento de Consentimiento Informado suscrito por don Valentín correspondía a una intervención quirúrgica de hernia abdominal, es claro que nada tenía que ver con la operación que se le realizó, conclusión que no queda desvirtuada por la corrección a mano del documento ni por la declaración testifical de don Laureano , ya que, de una parte, se ignora el momento en que la corrección manual se realizó y, aunque se hubiese efectuado con carácter previo a la operación, el contenido del documento resultaba de todo punto ineficaz para informar debidamente al paciente; y de otra, porque la implicación del testigo con el caso no permite asegurar con certeza la realidad y contenido de la información verbal.

Así las cosas, y como no se estaba ante ninguno de los excepcionales supuestos legales que exoneran de la necesidad de informar al paciente y como el procedimiento al que se sometió implicaba graves riesgos y consecuencias, no es posible considerar probado que se le hubiera garantizado adecuadamente su derecho de auto-determinación para la intervención quirúrgica. Tampoco consta qué concreta información se dio a don Valentín cuando posteriormente se le propuso una nueva operación, pero esta cuestión no tiene la relevancia que se le atribuyen la demanda habida cuenta de que el recurrente no se sometió a la misma.

La doctrina jurisprudencial considera que la falta de consentimiento informado es un incumplimiento de la 'lex artis', una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público sanitario que da lugar a una indemnización que no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara, o no, a la buena praxis médica, sino de la relación causal existente entre la actuación del servicio público sanitario y el resultado dañoso o perjudicial para el paciente, de cuya posibilidad no se le ha informado, como ha sido el caso.

En la determinación del importe de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la falta de información adecuada al paciente ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha admitido en numerosas sentencias, por todas las de 22 de octubre de 2009 , 25 de marzo de 2010 , 27 de diciembre de 2011 y 26 de marzo de 2012 , que la omisión o defectos sustanciales del Consentimiento Informado constituye vulneración de la 'lex artis' y funcionamiento anormal del servicio público sanitario que produce un daño moral económicamente indemnizable al paciente.

La cuantificación de la reparación es difícil de valorar por los Tribunales porque en este caso lo indemnizable no es el daño personal físico o psíquico. Dada la subjetividad que acompaña siempre al daño moral inherente a la falta o al defecto de la información debida al paciente, su cuantía debe fijarse de un modo estimativo atendiendo a las circunstancias concurrentes, sin que, ni siquiera con carácter orientativo, proceda fijarla con base en módulos objetivos o tablas indemnizatorias.

Para concretar el contenido y la entidad del daño moral causado y determinar el importe de la indemnización correspondiente, la doctrina jurisprudencial tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, y frecuentemente atiende a la edad, necesidad de la intervención, secuelas producidas, evolución y/o irreversibilidad de las mismas, y perdida de la calidad de vida ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 , 1 de febrero de 2008 , 30 de septiembre de 2009 , 25 de mayo , 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2011 , y 26 de marzo de 2012 , entre otras).

Pues bien, considerando la edad, profesión y patología previa del recurrente, los daños y secuelas físicos y psíquicos que se recogen en el informe del doctor Rafael , el cual exploró a don Valentín en consulta del mes de marzo de 2016, la declaración de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual -la declaración de incapacidad absoluta por la Jurisdicción Social no ha quedado acreditada- , y sin perjuicio de que la Sala reconoce las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria, consideramos que una indemnización adecuada del daño moral causado por el defecto de información es la de 10.000 euros, atendidas las circunstancias de que al paciente se le ha causado una lesión antijurídica del derecho subjetivo de autonomía del que es titular y la repercusión que la vulneración de dicho derecho ha tenido para su vida personal y profesional.

Debe de añadirse que del pago de la indemnización, que se considera actualizada a la fecha de esta sentencia, ha de responder FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, pues su compañía de seguros no ha sido demandada en este proceso, por lo que tampoco procede pronunciamiento sobre los intereses contemplados en la Ley de Contrato de Seguro.

Por todo lo expuesto, resulta procedente estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Valentín contra la desestimación por FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 13 de febrero de 2015, y reconocemos el derecho del recurrente a que se le indemnice en la cantidad de 10.000 euros, con desestimación de los demás pedimentos de la demanda. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0063-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0063-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 20 de Marzo de 2018, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.