Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 178/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 540/2017 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00178/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2017 0000938
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000540 /2017 /
Sobre: HACIENDA ESTATAL
De D./ña. JOPROIN, S.L.
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª. FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO
Contra D./Dª. TEARM TEARM
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 540/2017
SENTENCIA núm. 178/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº 178/19
En Murcia, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
En el recurso contencioso administrativo n.º 540/17, tramitado por las normas del procedimiento
ordinario, en cuantía de 966,85 €, y referido a: Impuesto sobre Sociedades.
Parte demandante:
Joproin, S.L., representada por el Procurador Sr. Aledo Monzó y dirigida por la Letrada Sra. Rivera
Barrachina.
Parte demandada:
La Administración del Estado (TEAR DE MURCIA ), representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado.
Acto administrativo impugnado:
Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 30 de agosto de 2017 que
estima en parte la reclamación económico-administrativas n.º NUM000 y acumulada NUM001 formuladas,
la primera contra el acuerdo de resolución con liquidación provisional referida al Impuesto sobre Sociedades
ejercicio 2012 de la que deriva la deuda con clave de liquidación NUM002 , por importe de 966,55 €; y la
segunda, contra la resolución del procedimiento sancionador que acuerda la imposición de sanción con clave
de liquidación NUM003 , por importe de 483,27 €, por infracción tributaria consistente en dejar de ingresar
dentro del plazo establecido en la normativa del tributo la deuda tributaria que debiera resultar de su correcta
autoliquidación, según se determina en el procedimiento de comprobación del Impuesto sobre Sociedades
correspondiente al ejercicio 2012.
Pretensión deducida en la demanda:
Que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso formulado., se reconozca y declare que el acto
administrativo objeto de impugnación no es conforme a Derecho, declarando su nulidad por no ser ajustado a
Derecho, porque, de acuerdo con los fundamentos de derecho expuestos, el motivo por el que se practica la
liquidación (la naturaleza del vínculo mercantil y no laboral del administrador) carece de fundamento alguno,
con expresa imposición de costas a la Administración demandada ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 10 de octubre de 2017 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- La parte demandada se han opuesto al recurso pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.



TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.



CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 15 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la parte actora el presente recurso contencioso-administrativo, contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 30 de agosto de 2017 que estima en parte la reclamación económico-administrativas n.º NUM000 y acumulada NUM001 formuladas, la primera contra el acuerdo de resolución con liquidación provisional referida al Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2012 de la que deriva la deuda con clave de liquidación NUM002 , por importe de 966,55 €; y la segunda, contra la resolución del procedimiento sancionador que acuerda la imposición de sanción con clave de liquidación NUM003 , por importe de 483,27 €, por infracción tributaria consistente en dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa del tributo la deuda tributaria que debiera resultar de su correcta autoliquidación, según se determina en el procedimiento de comprobación del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2012.

El TEAR de Murcia centra la cuestión a resolver si se ajusta a derecho el acuerdo impugnado y, en definitiva, si resultan aplicables a la reclamante los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión lo cual niega la Administración argumentando que la entidad no realiza actividad económica alguna.

Comienza refiriéndose al RDLeg. 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, TRLIS) en vigor en su momento, en concreto al Capítulo XII de su Título VII, referido a los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, y en particular al art.

108 . Igualmente se remite al art. 114 TRLIS que regula una escala reducida de gravamen en función de los importes que alcance la base imponible del sujeto pasivo. Así, para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2011, el precepto dispone que 'Las entidades que cumplan las previsiones del artículo 108 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros, al tipo del 25 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 30 por ciento '.

Trae a colación la manifestación del TEAC unificando criterio en resolución de 30 de mayo de 2012 (R.G.: 2398-2012) en los siguientes términos: 'De conformidad con el artículo 108 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , no procede la aplicación del tipo reducido establecido en el régimen especial para las empresas de reducida dimensión a entidades que no realicen actividades económicas.' En dicha resolución el TEAC concluye la plena vigencia, tras la aprobación del Real Decreto-Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, del criterio sostenido en la Resolución de 29 de enero de 2009, del mismo Tribunal Central, con carácter vinculante para toda la Administración tributaria (tanto AEAT como TEAR), según el cual si una entidad no realiza algún tipo de actividad empresarial o explotación económica, no le pueden ser de aplicación los beneficios fiscales del régimen especial de las empresas de reducida dimensión. Reproduce el fundamento de derecho quinto de dicha resolución. A lo que añade que recientemente, el TEAC se ha pronunciado unificando criterio en resolución de 5 de julio de 2016, estableciendo el siguiente criterio: 'El concepto de actividad económica al que alude el apartado 1 del artículo 53 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), debe cumplir los requisitos contenidos en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para que resulte de aplicación el régimen especial de entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas y, por tanto, la bonificación en cuota prevista en él.' Resolución, dice, que, si bien, versa sobre el régimen especial de entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas, entiende aplicable al caso que nos ocupa por cuanto concluye que 'con anterioridad a la Ley 27/2014 el concepto de 'actividad económica' empleado en las normas reguladoras del Impuesto sobre Sociedades necesariamente debía ser interpretado conforme dispone la normativa del IRPF'.

En dicha resolución se señala : '(. . .) Por otro lado, el hecho de que el artículo 53. 1 del TRLIS no contenga remisión alguna al artículo 27.2 de la Ley del IRPF no impide, en opinión de este Tribunal Central, que los criterios contenidos en este último precepto deban tenerse en cuenta para discernir si el arrendamiento de viviendas, en tanto que actividad económica principal a desarrollar por las entidades que desean acogerse al régimen especial, constituye ciertamente una actividad económica. Y es que una interpretación sistemática e integradora de las normas sólo puede conducir a dicha conclusión. (. . .) . Dicha resolución del TEAC se remite a la sentencia del TSJ de Madrid de 22 de julio de 2015 (Rec. n.° 19391/2012 ) cuyo contenido reproduce parcialmente. Igualmente, se remite a la sentencia de este TSJ de 2/10/2015 (Rec. n.º 498/2012); así como cita en apoyo de su tesis la sentencia del TS de 7/12/2016 que señaló que los requisitos de local y empleado añaden un dato presuntivo al elemento esencial que establece el art. 25.1 de la Ley del IRPF .

En cuanto a la alegación de que cumple los requisitos para considerar que la actividad de arrendamiento que desarrolla constituye una verdadera actividad económica, por cuanto cuenta con la gestión del administrador, señala el TEAR que el requisito exigido en cuanto a esta cuestión por el art. 27 de la Ley del IRPF es claro y se refiere al mantenimiento de un trabajador empleado 'con contrato laboral', y considera que el interesado, en el curso del procedimiento, no aporta documentación alguna que acredite que los servicios prestados por el administrador lo eran en régimen laboral. En consecuencia, en el presente caso este requisito en concreto no se entiende cumplido, y en el interesado no concurren las circunstancias necesarias para calificar la actividad de arrendamiento como de verdadera actividad económica. Por lo que, asumiendo el referido criterio establecido por el TEAC en las citadas resoluciones de 30 de mayo de 2012 y 5 de julio de 2016, concluye que la entidad interesada, cuya actividad consiste en el arrendamiento de inmuebles, no ha acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa del IRPF, en esencia contar con local exclusivamente afecto y persona contratada con contrato laboral a jornada completa, por lo que no se acredita por el interesado que se ha desarrollado efectivamente una verdadera actividad económica y no una mera gestión patrimonial de los inmuebles razón por la cual no le pueden ser de aplicación los beneficios fiscales del régimen especial de las empresas de reducida dimensión. Por todo lo cual entiende que procede confirmar el acto impugnado.

En cuanto a la reclamación número NUM001 , referida a la sanción impugnada, parte de los arts.

183 y 179.2.d) LGT , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de lo señalado por el TEAC según el cual resulta necesaria la concurrencia de culpabilidad en el ámbito del derecho tributario sancionador, declarando que la apreciación de la culpabilidad en la conducta del sujeto infractor es una exigencia que surge directamente de los principios constitucionales. Y concluye que en el presente caso, y habida cuenta que la cuestión relativa al cumplimiento de los requisitos para la aplicación de los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión constituye una materia controvertida que ha sido objeto de distintas interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales en relación a la concreción de dichos requisitos, la conducta de la reclamante en la medida en que cabría entenderla amparada por una interpretación razonable de la norma, debe exonerarse de responsabilidad, incardinada en el mencionado art. 179.2 d) de la LGT , y, en consecuencia, debe ser anulada la sanción impuesta.

Sostiene la recurrente en su demanda, tras exponer los hechos, que la única controversia que se suscita en el presente recurso es la que ha motivado la regularización realizada por la Administración tributaria en el acuerdo de liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2012 impugnado, consistente en rechazar la aplicación del régimen especial de las empresas de reducida dimensión por el mero hecho de que el vínculo que une al administrador con la sociedad al ser de naturaleza mercantil y no laboral, impide considerar que se cumpla el requisito de existencia de persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

Señala al respecto que idéntica controversia es la que motivó los acuerdos de liquidación dictados por la Administración tributaria respecto del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2009 y 2010, contra los que se promovieron los correspondientes recursos contencioso-administrativos, en los que han recaído las sentencias n.º 809/15 ( rec. 235/2013) de 30 de octubre de 2015 y n.º 874/2015 ( rec. 236/2013) de 23 de noviembre de 2015 , respectivamente, estimando sendos recursos, anulando y dejando sin efecto los actos impugnados por no ser conformes a derecho, con expresa imposición de costas para la parte demandada.

Por lo cual, hace suyos los fundamentos de derecho de las citadas sentencias, que consideran irrelevante la naturaleza laboral o mercantil que une al socio mayoritario con la entidad; el que la resolución administrativa diga que la naturaleza del vínculo que une al administrador es de naturaleza mercantil y no laboral para afirmar a continuación que la sociedad no realiza una actividad económica, carece de fundamento y, en consecuencia, la liquidación practicada es contraria a Derecho. Por último, no puede decirse que la actora no realizara la actividad de arrendamiento de inmuebles teniendo en cuenta que sus ingresos proceden, en su mayoría, de la prestación de servicios de arrendamiento de locales y oficinas, siendo estos de carácter periódico y regular, por lo que es claro que integran la cifra de negocios, que en el ejercicio 2012 fueron inferiores al límite legal para poder considerarla como empresa de reducida dimensión y así poder aplicar la escala reducida de gravamen en el ejercicio 2010. El mismo hecho de que presentara una autoliquidación por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2012 con resultado positivo (19.331,18 €) que dio lugar a la liquidación provisional impugnada (hubo ingresos y gastos deducibles), demuestra que tuvo una actividad económica durante dicho ejercicio. No existen en definitiva datos suficientes para acreditar que la actora sea una empresa de mera tenencia de bienes que no realice actividad económica alguna como afirma la Administración.

Por su parte, la Administración demanda se opone a la demanda reproduciendo los argumentos del TEAR y de la resolución impugnada en lo que se refiere a la no aplicación a la recurrente de los incentivos fiscales previstos para las empresas de reducida dimensión, al no acreditar la recurrente la realización de actividad económica; reiterando la misma normativa y referencias jurisprudenciales que el TEAR.

Sin embargo, en lo relativo a la sanción, pese a que el TEAR estimó la reclamación anulando la sanción impuesta, por error, entra a examinar los requisitos que considera que concurren en el caso para imponer la sanción.



SEGUNDO.- Esta cuestión, y respecto a la misma empresa, aunque referida a las liquidaciones giradas por el mismo impuesto pero relativas a los ejercicios 2009 y 2010, ya ha sido resuelta por sentencias de esta Sala, en concreto por las sentencias 809/15, de 30-10 ( PO 235/13. Pte. Sr. Sáez ), 874/15, de 23 de noviembre ( PO 236/13 , Pte. Sra. Sáez).

Por tanto, por razones de unidad de criterio, coherencia y seguridad jurídica, reiteramos los fundamentos de las citadas sentencias. Ya decíamos en las mismas que la cuestión planteada consiste en determinar si se dan los requisitos que son exigibles la actora como sociedad de reducida dimensión (circunstancia cuya existencia no se discute), reúne los requisitos exigidos legalmente para aplicar los incentivos fiscales previstos para las mismas en el art. 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre durante el ejercicio 2009 (tipo reducido del 25 % y no el general previsto del 30 %).

También señalaban las citadas sentencias que en vía administrativa el órgano de gestión entendió que no los reunía exclusivamente por no tener el administrador de la sociedad un contrato laboral a jornada completa suscrito con la misma sino de naturaleza mercantil. En vía económico administrativa el TEARM añade a tal circunstancia que la actora al hacer alegaciones en el trámite de audiencia no había acreditado tener un local donde llevar a cabo su actividad de arrendamiento de inmuebles, para llegar a la conclusión, conforme a la doctrina del TEAC que cita, de que faltando dichos requisitos no puede afirmarse que la reclamante ejerciera una actividad económica, sin que en consecuencia pudieran ser aplicados los incentivos fiscales mencionados.

Es lo cierto, sin embargo, que la actora ha acreditado poseer un local donde ejerce la actividad en vía jurisdiccional (solamente se cuestiona su existencia por el TEARM). Acompaña con la demanda para acreditarlo una copia de la escritura de adquisición e información registral del inmueble en el que se desarrolla la actividad económica, y que constituye su sede social y el domicilio fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 56.3 LJCA .

Solamente queda por resolver si el hecho de que el administrador que realiza todas las gestiones relativas a la actividad que constituye su objeto social (arrendamiento de inmuebles) no posea un contrato laboral sino mercantil como afirma la Administración, es un dato esencial para considerar que la sociedad no ejerce actividad económica alguna y por lo tanto no tiene derecho a gozar de los referidos incentivos fiscales (tipo reducido el 25 % en vez del general del 30 %).

Se remitían luego las citadas sentencias a otras anteriores de esta Sala y del Tribunal Supremo para señalar en el fundamento tercero, respecto del caso concreto de esta empresa, textualmente lo siguiente: 'Pues bien, en el presente caso, como aduce la actora en la demanda y tuvo oportunidad de apreciar este Tribunal en la sentencia 809/2015, de 30 de octubre (recurso 235/13 seguido entre las mismas partes y relativo al ejercicio del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2009), cuyo criterio debe ser mantenido en la presente por evidentes razones de coherencia y unidad de criterio, la sociedad cuenta con medios personales para desarrollar su actividad de arrendamientos de inmuebles, al realizar tales funciones su administrador, que es quien suscribe contratos, emite recibos, gestiona su cobro, paga sus deudas, lleva la contabilidad de la compañía, hace y atiende reclamaciones, ordena el mantenimiento de las fincas, etc.

El administrador de la sociedad es D. Gaspar , y tal como consta en la declaración - resumen anual de perceptores y retenciones del ejercicio 2010 (modelo 190), su retribución en el año 2010 fue de 9.285,60 euros (retención 1.578,60 euros, porcentaje de retención 17 %). El cargo de administrador según los estatutos sociales es gratuito, como acredita la actora con los documentos que acompaña con la demanda, lo que supone que, con independencia de tal circunstancia, estaba contratado por la sociedad y le abonaba una retribución por su trabajo.

Por tanto, es obvio que estas retribuciones no las ha percibido por su condición de administrador sino por los servicios que prestaba a la sociedad.

Entiende la Sala que es irrelevante la naturaleza laboral o mercantil que une al socio mayoritario con la entidad consultante, si bien para realizar dicha calificación debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 julio, del Estatuto del trabajo autónomo , que señala que no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena 'quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.' A su vez, la disposición adicional vigésimo séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE de 29 de junio), sobre campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, en su apartado 1 dispone que: '1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o previesen otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. (.)' En este caso dice la Administración que el socio-administrador es socio mayoritario, lo que supone que tenga el control efectivo de la sociedad y, por tanto, que no pueda ser considerado como trabajador por cuenta ajena, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007 , previamente transcrito, siendo, por tanto, la relación existente entre dicho socio mayoritario y la entidad de naturaleza mercantil. En tal supuesto, a efectos de practicar las retenciones que procedan, con arreglo a lo dispuesto en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas..., cabe señalar que, con independencia de la naturaleza mercantil de la relación existente entre el consultante (socio-administrador) v la sociedad, la retribución pactada por la realización de diversas labores en el seno de la sociedad (distintas de las labores propias de administrador), tienen la consideración de rendimiento íntegro del trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley de IRPF , estando sometida a la escala de retención prevista en los artículos 80 y 86 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, salvo que la contraprestación por los servicios prestados por el socio administrador a la sociedad deban calificarse como rendimiento de actividad económica, a tenor de ¡o dispuesto en el artículo 27.1 de la LIRPF '.

A la vista de la doctrina expuesta cabe distinguir un régimen fiscal distinto (en cuanto a la deducibilidad del gasto y el porcentaje de retención aplicable) para las retribuciones que una misma persona pueda percibir por su condición de administrador (cuya deducibilidad como gasto para la sociedad depende de que el cargo de administrador sea retribuido, siendo en este caso el porcentaje de retención del 42 %), de las retribuciones percibidas que correspondan a la contraprestación pactada por la realización de tareas productivas a favor de la entidad (en cuyo caso tendrá la consideración de gasto fiscalmente deducible, siendo el porcentaje de retención el correspondiente al nivel de retribuciones y a su situación familiar), y ello con independencia de que la relación existente entre el socio-administrador y la entidad sea de naturaleza mercantil o laboral, y del régimen de cotización a la Segundad Social según la normativa social.

En consecuencia resulta patente que la normativa fiscal reconoce que el administrador social puede percibir unas retribuciones por sus tareas productivas en la sociedad al margen de su condición de administrador, asimilándolas a las percibidas por cualquier otro trabajador que no sea administrador y calificándolas como rendimientos del trabajo personal, con independencia de la naturaleza mercantil de la relación existente entre el administrador y la sociedad, puesto que esta naturaleza es absolutamente intrascendente a efectos fiscales.

Por consiguiente, el que la resolución administrativa diga que la naturaleza del vínculo que une al administrador es de naturaleza mercantil y no laboral para afirmar a continuación que la sociedad no realiza una actividad económica, carece de fundamento y, en consecuencia, la liquidación practicada es contraria a Derecho.

La liquidación que practica la Oficina gestora obedece exclusivamente a que 'el vínculo que une al administrador es de naturaleza mercantil y no laboral, entendiendo que tal circunstancia es suficiente para entender como no cumplido el requisito de la existencia de una persona empleada con contrato laboral y a jomada completa, necesario para calificar la actividad de arrendamientos de inmuebles como actividad económica, por lo que la entidad no realiza una actividad económica' de acuerdo con el criterio manifestó en la consulta DGT CV 8-6-2009.

La resolución del TEAR de Murcia alcanza la misma conclusión utilizando como único fundamento lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , que concreta que en el supuesto de arrendamiento de bienes inmuebles sólo se entenderá que se realiza una actividad económica si se cuenta con un local exclusivamente destinado a la gestión de la actividad y se utiliza al menos una persona empleada con contrato laboral y jornada completa (FD 3º).

Sin embargo, la jurisprudencia, como antes de decíamos, al citar y reproducir la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª. Secc. 2ª) de 8 de noviembre de 2012 ), no considera requisitos para entender acreditada la realización de la actividad económica la existencia de un local o de un empleado, considerando tales datos como meros indicios. Lo importante es examinar la actividad realmente desarrollada.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 28-10-2010 (rec. 218/2006 ) que dice: 'Querer reducir la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados y local y en base a ello a afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta, pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio'.

'El artículo 40.2 de la Ley 18/1991 del IRPF debe ser interpretado teniendo en cuenta el conjunto de la realidad societaria y, en el caso presente, se produce una actividad empresarial de ordenación de elementos patrimoniales, por lo que no cabe aplicar el precepto sólo en los casos que no se tenga un local o persona empleada, pues esos datos son accesorios'.

Por consiguiente, el Tribunal Supremo deja sentado de manera en primer lugar, que para calificar la actividad desarrollada por una sociedad como actividad económica ha de estarse a la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta pero no lo esencial y, en segundo lugar, que el artículo 40.2 L 18/1991 (actual artículo 27.2 L 35/2006) debe ser interpretado teniendo en cuenta el conjunto de la realidad societaria por lo que no cabe aplicar el precepto sólo en los casos que no se tenga un local o persona empleada, pues esos casos son accesorios, lo que .determina, conforme a esta doctrina, que la resolución que impugnamos no se encuentra ajustada a Derecho, por lo que debe ser anulada.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 2-2-2012, rec. 2318/2010 que dice: 'El precepto transcrito (art. 40.2 L 18/1991, equivalente al actual art. 27.2 L 35/2006), aplicable aquí por razón del tiempo en que tienen lugar los hechos, da un concepto general de las actividades empresariales, seguida de una enumeración de las que tienen este carácter y, por último, facilita un instrumento para delimitar la actividad empresarial de venta y/o arrendamiento de bienes inmuebles, respecto de la que no tiene tal carácter, lo que no impide que por oíros medios distintos de los señalados se llegue la conclusión de existencia de actividad económica y no mera tenencia de bienes y rendimientos procedentes de los mismos.

De aquí que, como se dijo en la Sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 2010 (recurso de casación para la unificación de doctrina 218/2006 ): 'Que reducir la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados y local y en base a ello a afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio.' < /i> En este caso no puede decirse que la actora no realizara la actividad de arrendamiento de inmuebles teniendo en cuenta que sus ingresos proceden, en su mayoría, de la prestación de servicios de arrendamiento de locales y oficinas, siendo éstos de carácter periódico y regular, por lo que es claro que integran la cifra de negocios, que en el ejercicio 2009 fueron inferiores al límite legal para poder considerarla como empresa de reducida dimensión y así poder aplicar la escala reducida de gravamen en el ejercicio 2010. El mismo hecho de que presentara una autoliquidación por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2010 con resultado positivo que dio lugar a la liquidación provisional impugnada (hubo ingresos y gastos deducibles), demuestra que tuvo una actividad económica durante dicho ejercicio. No existen en definitiva datos suficientes para acreditar que la actora sea una empresa de mera tenencia de bienes que no realice actividad económica alguna como afirma la Administración' Todo lo anterior nos lleva a estimar el recurso contencioso-administrativo formulado, máxime cuando en este ejercicio 2012 la empresa recurrente presenta una autoliquidación por el Impuesto de Sociedades con un resultado positivo, lo que demuestra que tuvo actividad económica durante dicho ejercicio. Por lo que debemos concluir, como ya dijimos en las otras sentencias referidas a la misma empresa, que no hay datos suficientes para considerar a JOPROIN, S.L. como una empresa de mera tenencia de bienes.



TERCERO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso contencioso administrativo formulado, por no ser los actos impugnados conformes a Derecho; con expresa imposición de costas a la Administración demandada ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional , reformado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre que establece el principio del vencimiento).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 10 de octubre de 2017 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- La parte demandada se han opuesto al recurso pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.



TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.



CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 15 de marzo de 2019.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dirige la parte actora el presente recurso contencioso-administrativo, contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 30 de agosto de 2017 que estima en parte la reclamación económico-administrativas n.º NUM000 y acumulada NUM001 formuladas, la primera contra el acuerdo de resolución con liquidación provisional referida al Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2012 de la que deriva la deuda con clave de liquidación NUM002 , por importe de 966,55 €; y la segunda, contra la resolución del procedimiento sancionador que acuerda la imposición de sanción con clave de liquidación NUM003 , por importe de 483,27 €, por infracción tributaria consistente en dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa del tributo la deuda tributaria que debiera resultar de su correcta autoliquidación, según se determina en el procedimiento de comprobación del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2012.

El TEAR de Murcia centra la cuestión a resolver si se ajusta a derecho el acuerdo impugnado y, en definitiva, si resultan aplicables a la reclamante los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión lo cual niega la Administración argumentando que la entidad no realiza actividad económica alguna.

Comienza refiriéndose al RDLeg. 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, TRLIS) en vigor en su momento, en concreto al Capítulo XII de su Título VII, referido a los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, y en particular al art.

108 . Igualmente se remite al art. 114 TRLIS que regula una escala reducida de gravamen en función de los importes que alcance la base imponible del sujeto pasivo. Así, para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2011, el precepto dispone que 'Las entidades que cumplan las previsiones del artículo 108 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros, al tipo del 25 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 30 por ciento '.

Trae a colación la manifestación del TEAC unificando criterio en resolución de 30 de mayo de 2012 (R.G.: 2398-2012) en los siguientes términos: 'De conformidad con el artículo 108 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , no procede la aplicación del tipo reducido establecido en el régimen especial para las empresas de reducida dimensión a entidades que no realicen actividades económicas.' En dicha resolución el TEAC concluye la plena vigencia, tras la aprobación del Real Decreto-Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, del criterio sostenido en la Resolución de 29 de enero de 2009, del mismo Tribunal Central, con carácter vinculante para toda la Administración tributaria (tanto AEAT como TEAR), según el cual si una entidad no realiza algún tipo de actividad empresarial o explotación económica, no le pueden ser de aplicación los beneficios fiscales del régimen especial de las empresas de reducida dimensión. Reproduce el fundamento de derecho quinto de dicha resolución. A lo que añade que recientemente, el TEAC se ha pronunciado unificando criterio en resolución de 5 de julio de 2016, estableciendo el siguiente criterio: 'El concepto de actividad económica al que alude el apartado 1 del artículo 53 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), debe cumplir los requisitos contenidos en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para que resulte de aplicación el régimen especial de entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas y, por tanto, la bonificación en cuota prevista en él.' Resolución, dice, que, si bien, versa sobre el régimen especial de entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas, entiende aplicable al caso que nos ocupa por cuanto concluye que 'con anterioridad a la Ley 27/2014 el concepto de 'actividad económica' empleado en las normas reguladoras del Impuesto sobre Sociedades necesariamente debía ser interpretado conforme dispone la normativa del IRPF'.

En dicha resolución se señala : '(. . .) Por otro lado, el hecho de que el artículo 53. 1 del TRLIS no contenga remisión alguna al artículo 27.2 de la Ley del IRPF no impide, en opinión de este Tribunal Central, que los criterios contenidos en este último precepto deban tenerse en cuenta para discernir si el arrendamiento de viviendas, en tanto que actividad económica principal a desarrollar por las entidades que desean acogerse al régimen especial, constituye ciertamente una actividad económica. Y es que una interpretación sistemática e integradora de las normas sólo puede conducir a dicha conclusión. (. . .) . Dicha resolución del TEAC se remite a la sentencia del TSJ de Madrid de 22 de julio de 2015 (Rec. n.° 19391/2012 ) cuyo contenido reproduce parcialmente. Igualmente, se remite a la sentencia de este TSJ de 2/10/2015 (Rec. n.º 498/2012); así como cita en apoyo de su tesis la sentencia del TS de 7/12/2016 que señaló que los requisitos de local y empleado añaden un dato presuntivo al elemento esencial que establece el art. 25.1 de la Ley del IRPF .

En cuanto a la alegación de que cumple los requisitos para considerar que la actividad de arrendamiento que desarrolla constituye una verdadera actividad económica, por cuanto cuenta con la gestión del administrador, señala el TEAR que el requisito exigido en cuanto a esta cuestión por el art. 27 de la Ley del IRPF es claro y se refiere al mantenimiento de un trabajador empleado 'con contrato laboral', y considera que el interesado, en el curso del procedimiento, no aporta documentación alguna que acredite que los servicios prestados por el administrador lo eran en régimen laboral. En consecuencia, en el presente caso este requisito en concreto no se entiende cumplido, y en el interesado no concurren las circunstancias necesarias para calificar la actividad de arrendamiento como de verdadera actividad económica. Por lo que, asumiendo el referido criterio establecido por el TEAC en las citadas resoluciones de 30 de mayo de 2012 y 5 de julio de 2016, concluye que la entidad interesada, cuya actividad consiste en el arrendamiento de inmuebles, no ha acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa del IRPF, en esencia contar con local exclusivamente afecto y persona contratada con contrato laboral a jornada completa, por lo que no se acredita por el interesado que se ha desarrollado efectivamente una verdadera actividad económica y no una mera gestión patrimonial de los inmuebles razón por la cual no le pueden ser de aplicación los beneficios fiscales del régimen especial de las empresas de reducida dimensión. Por todo lo cual entiende que procede confirmar el acto impugnado.

En cuanto a la reclamación número NUM001 , referida a la sanción impugnada, parte de los arts.

183 y 179.2.d) LGT , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de lo señalado por el TEAC según el cual resulta necesaria la concurrencia de culpabilidad en el ámbito del derecho tributario sancionador, declarando que la apreciación de la culpabilidad en la conducta del sujeto infractor es una exigencia que surge directamente de los principios constitucionales. Y concluye que en el presente caso, y habida cuenta que la cuestión relativa al cumplimiento de los requisitos para la aplicación de los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión constituye una materia controvertida que ha sido objeto de distintas interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales en relación a la concreción de dichos requisitos, la conducta de la reclamante en la medida en que cabría entenderla amparada por una interpretación razonable de la norma, debe exonerarse de responsabilidad, incardinada en el mencionado art. 179.2 d) de la LGT , y, en consecuencia, debe ser anulada la sanción impuesta.

Sostiene la recurrente en su demanda, tras exponer los hechos, que la única controversia que se suscita en el presente recurso es la que ha motivado la regularización realizada por la Administración tributaria en el acuerdo de liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2012 impugnado, consistente en rechazar la aplicación del régimen especial de las empresas de reducida dimensión por el mero hecho de que el vínculo que une al administrador con la sociedad al ser de naturaleza mercantil y no laboral, impide considerar que se cumpla el requisito de existencia de persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

Señala al respecto que idéntica controversia es la que motivó los acuerdos de liquidación dictados por la Administración tributaria respecto del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2009 y 2010, contra los que se promovieron los correspondientes recursos contencioso-administrativos, en los que han recaído las sentencias n.º 809/15 ( rec. 235/2013) de 30 de octubre de 2015 y n.º 874/2015 ( rec. 236/2013) de 23 de noviembre de 2015 , respectivamente, estimando sendos recursos, anulando y dejando sin efecto los actos impugnados por no ser conformes a derecho, con expresa imposición de costas para la parte demandada.

Por lo cual, hace suyos los fundamentos de derecho de las citadas sentencias, que consideran irrelevante la naturaleza laboral o mercantil que une al socio mayoritario con la entidad; el que la resolución administrativa diga que la naturaleza del vínculo que une al administrador es de naturaleza mercantil y no laboral para afirmar a continuación que la sociedad no realiza una actividad económica, carece de fundamento y, en consecuencia, la liquidación practicada es contraria a Derecho. Por último, no puede decirse que la actora no realizara la actividad de arrendamiento de inmuebles teniendo en cuenta que sus ingresos proceden, en su mayoría, de la prestación de servicios de arrendamiento de locales y oficinas, siendo estos de carácter periódico y regular, por lo que es claro que integran la cifra de negocios, que en el ejercicio 2012 fueron inferiores al límite legal para poder considerarla como empresa de reducida dimensión y así poder aplicar la escala reducida de gravamen en el ejercicio 2010. El mismo hecho de que presentara una autoliquidación por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2012 con resultado positivo (19.331,18 €) que dio lugar a la liquidación provisional impugnada (hubo ingresos y gastos deducibles), demuestra que tuvo una actividad económica durante dicho ejercicio. No existen en definitiva datos suficientes para acreditar que la actora sea una empresa de mera tenencia de bienes que no realice actividad económica alguna como afirma la Administración.

Por su parte, la Administración demanda se opone a la demanda reproduciendo los argumentos del TEAR y de la resolución impugnada en lo que se refiere a la no aplicación a la recurrente de los incentivos fiscales previstos para las empresas de reducida dimensión, al no acreditar la recurrente la realización de actividad económica; reiterando la misma normativa y referencias jurisprudenciales que el TEAR.

Sin embargo, en lo relativo a la sanción, pese a que el TEAR estimó la reclamación anulando la sanción impuesta, por error, entra a examinar los requisitos que considera que concurren en el caso para imponer la sanción.



SEGUNDO.- Esta cuestión, y respecto a la misma empresa, aunque referida a las liquidaciones giradas por el mismo impuesto pero relativas a los ejercicios 2009 y 2010, ya ha sido resuelta por sentencias de esta Sala, en concreto por las sentencias 809/15, de 30-10 ( PO 235/13. Pte. Sr. Sáez ), 874/15, de 23 de noviembre ( PO 236/13 , Pte. Sra. Sáez).

Por tanto, por razones de unidad de criterio, coherencia y seguridad jurídica, reiteramos los fundamentos de las citadas sentencias. Ya decíamos en las mismas que la cuestión planteada consiste en determinar si se dan los requisitos que son exigibles la actora como sociedad de reducida dimensión (circunstancia cuya existencia no se discute), reúne los requisitos exigidos legalmente para aplicar los incentivos fiscales previstos para las mismas en el art. 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre durante el ejercicio 2009 (tipo reducido del 25 % y no el general previsto del 30 %).

También señalaban las citadas sentencias que en vía administrativa el órgano de gestión entendió que no los reunía exclusivamente por no tener el administrador de la sociedad un contrato laboral a jornada completa suscrito con la misma sino de naturaleza mercantil. En vía económico administrativa el TEARM añade a tal circunstancia que la actora al hacer alegaciones en el trámite de audiencia no había acreditado tener un local donde llevar a cabo su actividad de arrendamiento de inmuebles, para llegar a la conclusión, conforme a la doctrina del TEAC que cita, de que faltando dichos requisitos no puede afirmarse que la reclamante ejerciera una actividad económica, sin que en consecuencia pudieran ser aplicados los incentivos fiscales mencionados.

Es lo cierto, sin embargo, que la actora ha acreditado poseer un local donde ejerce la actividad en vía jurisdiccional (solamente se cuestiona su existencia por el TEARM). Acompaña con la demanda para acreditarlo una copia de la escritura de adquisición e información registral del inmueble en el que se desarrolla la actividad económica, y que constituye su sede social y el domicilio fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 56.3 LJCA .

Solamente queda por resolver si el hecho de que el administrador que realiza todas las gestiones relativas a la actividad que constituye su objeto social (arrendamiento de inmuebles) no posea un contrato laboral sino mercantil como afirma la Administración, es un dato esencial para considerar que la sociedad no ejerce actividad económica alguna y por lo tanto no tiene derecho a gozar de los referidos incentivos fiscales (tipo reducido el 25 % en vez del general del 30 %).

Se remitían luego las citadas sentencias a otras anteriores de esta Sala y del Tribunal Supremo para señalar en el fundamento tercero, respecto del caso concreto de esta empresa, textualmente lo siguiente: 'Pues bien, en el presente caso, como aduce la actora en la demanda y tuvo oportunidad de apreciar este Tribunal en la sentencia 809/2015, de 30 de octubre (recurso 235/13 seguido entre las mismas partes y relativo al ejercicio del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2009), cuyo criterio debe ser mantenido en la presente por evidentes razones de coherencia y unidad de criterio, la sociedad cuenta con medios personales para desarrollar su actividad de arrendamientos de inmuebles, al realizar tales funciones su administrador, que es quien suscribe contratos, emite recibos, gestiona su cobro, paga sus deudas, lleva la contabilidad de la compañía, hace y atiende reclamaciones, ordena el mantenimiento de las fincas, etc.

El administrador de la sociedad es D. Gaspar , y tal como consta en la declaración - resumen anual de perceptores y retenciones del ejercicio 2010 (modelo 190), su retribución en el año 2010 fue de 9.285,60 euros (retención 1.578,60 euros, porcentaje de retención 17 %). El cargo de administrador según los estatutos sociales es gratuito, como acredita la actora con los documentos que acompaña con la demanda, lo que supone que, con independencia de tal circunstancia, estaba contratado por la sociedad y le abonaba una retribución por su trabajo.

Por tanto, es obvio que estas retribuciones no las ha percibido por su condición de administrador sino por los servicios que prestaba a la sociedad.

Entiende la Sala que es irrelevante la naturaleza laboral o mercantil que une al socio mayoritario con la entidad consultante, si bien para realizar dicha calificación debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 julio, del Estatuto del trabajo autónomo , que señala que no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena 'quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.' A su vez, la disposición adicional vigésimo séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE de 29 de junio), sobre campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, en su apartado 1 dispone que: '1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o previesen otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. (.)' En este caso dice la Administración que el socio-administrador es socio mayoritario, lo que supone que tenga el control efectivo de la sociedad y, por tanto, que no pueda ser considerado como trabajador por cuenta ajena, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007 , previamente transcrito, siendo, por tanto, la relación existente entre dicho socio mayoritario y la entidad de naturaleza mercantil. En tal supuesto, a efectos de practicar las retenciones que procedan, con arreglo a lo dispuesto en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas..., cabe señalar que, con independencia de la naturaleza mercantil de la relación existente entre el consultante (socio-administrador) v la sociedad, la retribución pactada por la realización de diversas labores en el seno de la sociedad (distintas de las labores propias de administrador), tienen la consideración de rendimiento íntegro del trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley de IRPF , estando sometida a la escala de retención prevista en los artículos 80 y 86 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, salvo que la contraprestación por los servicios prestados por el socio administrador a la sociedad deban calificarse como rendimiento de actividad económica, a tenor de ¡o dispuesto en el artículo 27.1 de la LIRPF '.

A la vista de la doctrina expuesta cabe distinguir un régimen fiscal distinto (en cuanto a la deducibilidad del gasto y el porcentaje de retención aplicable) para las retribuciones que una misma persona pueda percibir por su condición de administrador (cuya deducibilidad como gasto para la sociedad depende de que el cargo de administrador sea retribuido, siendo en este caso el porcentaje de retención del 42 %), de las retribuciones percibidas que correspondan a la contraprestación pactada por la realización de tareas productivas a favor de la entidad (en cuyo caso tendrá la consideración de gasto fiscalmente deducible, siendo el porcentaje de retención el correspondiente al nivel de retribuciones y a su situación familiar), y ello con independencia de que la relación existente entre el socio-administrador y la entidad sea de naturaleza mercantil o laboral, y del régimen de cotización a la Segundad Social según la normativa social.

En consecuencia resulta patente que la normativa fiscal reconoce que el administrador social puede percibir unas retribuciones por sus tareas productivas en la sociedad al margen de su condición de administrador, asimilándolas a las percibidas por cualquier otro trabajador que no sea administrador y calificándolas como rendimientos del trabajo personal, con independencia de la naturaleza mercantil de la relación existente entre el administrador y la sociedad, puesto que esta naturaleza es absolutamente intrascendente a efectos fiscales.

Por consiguiente, el que la resolución administrativa diga que la naturaleza del vínculo que une al administrador es de naturaleza mercantil y no laboral para afirmar a continuación que la sociedad no realiza una actividad económica, carece de fundamento y, en consecuencia, la liquidación practicada es contraria a Derecho.

La liquidación que practica la Oficina gestora obedece exclusivamente a que 'el vínculo que une al administrador es de naturaleza mercantil y no laboral, entendiendo que tal circunstancia es suficiente para entender como no cumplido el requisito de la existencia de una persona empleada con contrato laboral y a jomada completa, necesario para calificar la actividad de arrendamientos de inmuebles como actividad económica, por lo que la entidad no realiza una actividad económica' de acuerdo con el criterio manifestó en la consulta DGT CV 8-6-2009.

La resolución del TEAR de Murcia alcanza la misma conclusión utilizando como único fundamento lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , que concreta que en el supuesto de arrendamiento de bienes inmuebles sólo se entenderá que se realiza una actividad económica si se cuenta con un local exclusivamente destinado a la gestión de la actividad y se utiliza al menos una persona empleada con contrato laboral y jornada completa (FD 3º).

Sin embargo, la jurisprudencia, como antes de decíamos, al citar y reproducir la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª. Secc. 2ª) de 8 de noviembre de 2012 ), no considera requisitos para entender acreditada la realización de la actividad económica la existencia de un local o de un empleado, considerando tales datos como meros indicios. Lo importante es examinar la actividad realmente desarrollada.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 28-10-2010 (rec. 218/2006 ) que dice: 'Querer reducir la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados y local y en base a ello a afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta, pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio'.

'El artículo 40.2 de la Ley 18/1991 del IRPF debe ser interpretado teniendo en cuenta el conjunto de la realidad societaria y, en el caso presente, se produce una actividad empresarial de ordenación de elementos patrimoniales, por lo que no cabe aplicar el precepto sólo en los casos que no se tenga un local o persona empleada, pues esos datos son accesorios'.

Por consiguiente, el Tribunal Supremo deja sentado de manera en primer lugar, que para calificar la actividad desarrollada por una sociedad como actividad económica ha de estarse a la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta pero no lo esencial y, en segundo lugar, que el artículo 40.2 L 18/1991 (actual artículo 27.2 L 35/2006) debe ser interpretado teniendo en cuenta el conjunto de la realidad societaria por lo que no cabe aplicar el precepto sólo en los casos que no se tenga un local o persona empleada, pues esos casos son accesorios, lo que .determina, conforme a esta doctrina, que la resolución que impugnamos no se encuentra ajustada a Derecho, por lo que debe ser anulada.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 2-2-2012, rec. 2318/2010 que dice: 'El precepto transcrito (art. 40.2 L 18/1991, equivalente al actual art. 27.2 L 35/2006), aplicable aquí por razón del tiempo en que tienen lugar los hechos, da un concepto general de las actividades empresariales, seguida de una enumeración de las que tienen este carácter y, por último, facilita un instrumento para delimitar la actividad empresarial de venta y/o arrendamiento de bienes inmuebles, respecto de la que no tiene tal carácter, lo que no impide que por oíros medios distintos de los señalados se llegue la conclusión de existencia de actividad económica y no mera tenencia de bienes y rendimientos procedentes de los mismos.

De aquí que, como se dijo en la Sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 2010 (recurso de casación para la unificación de doctrina 218/2006 ): 'Que reducir la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados y local y en base a ello a afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio.' < /i> En este caso no puede decirse que la actora no realizara la actividad de arrendamiento de inmuebles teniendo en cuenta que sus ingresos proceden, en su mayoría, de la prestación de servicios de arrendamiento de locales y oficinas, siendo éstos de carácter periódico y regular, por lo que es claro que integran la cifra de negocios, que en el ejercicio 2009 fueron inferiores al límite legal para poder considerarla como empresa de reducida dimensión y así poder aplicar la escala reducida de gravamen en el ejercicio 2010. El mismo hecho de que presentara una autoliquidación por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2010 con resultado positivo que dio lugar a la liquidación provisional impugnada (hubo ingresos y gastos deducibles), demuestra que tuvo una actividad económica durante dicho ejercicio. No existen en definitiva datos suficientes para acreditar que la actora sea una empresa de mera tenencia de bienes que no realice actividad económica alguna como afirma la Administración' Todo lo anterior nos lleva a estimar el recurso contencioso-administrativo formulado, máxime cuando en este ejercicio 2012 la empresa recurrente presenta una autoliquidación por el Impuesto de Sociedades con un resultado positivo, lo que demuestra que tuvo actividad económica durante dicho ejercicio. Por lo que debemos concluir, como ya dijimos en las otras sentencias referidas a la misma empresa, que no hay datos suficientes para considerar a JOPROIN, S.L. como una empresa de mera tenencia de bienes.



TERCERO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso contencioso administrativo formulado, por no ser los actos impugnados conformes a Derecho; con expresa imposición de costas a la Administración demandada ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional , reformado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre que establece el principio del vencimiento).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Estimar el recurso contencioso administrativo nº. 540/2017 interpuesto por la entidad JOPROIN, S.L.

contra resolución del TEAR de Murcia de 30 de agosto de 2017 que estima en parte la reclamación económico administrativas NUM000 y acumulada NUM001 formuladas, la primera contra el acuerdo de resolución con liquidación provisional referida al Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2012; y la segunda, que anula, interpuesta contra la resolución del procedimiento sancionador que acuerda la imposición de sanción; y en consecuencia, anulamos y dejamos sin efecto la primera de las resoluciones impugnadas por no ser, en lo aquí discutido, conforme a derecho (puesto que la sanción ya había sido anulada por el TEAR); con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.