Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 179/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4119/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00179/2018
RECURSO APELACION 4119/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 26 de abril de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4119/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el procurador don Carlos Vila Varela, en nombre y representación de don Landelino , asistido del letrado
don Félix Méndez Toural, contra la sentencia nº 228/16, de fecha 8 de noviembre , dictada en autos de PO nº
7/2016,por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo. Es parte apelada la Tesorería General
de la Seguridad Social, representada y dirigida por el letrado de sus servicios jurídicos.
Es Ponente la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo se dictó con fecha 8 de noviembre de 2016 sentencia en procedimiento ordinario nº 7/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado Félix Méndez Toural, en nombre y representación de Landelino , frente a la Tesorería general de la Seguridad social, y sus resoluciones de 3 de noviembre de 2015 de la dirección provincial de Lugo, y de 16 de julio de 2015, que se revocan por reputarse disconformes a Derecho.

Declaro que la derivación de su responsabilidad respecto de la deudas contraídas por la mercantil 'Río Lugo, S.L.' debe limitarse al periodo comprendido entre junio del 2013 y marzo del 2014.

Sin imposición de costas'.



SEGUNDO .- Por la representación procesal del demandante se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que, revocándose la recurrida, se estime íntegramente la demanda, declarando no haber lugar a derivar la responsabilidad de pago de la deuda objeto de reclamación - cotizaciones a la Seguridad Social adeudadas por la sociedad 'Río Lugo, SL'-, frente a la demandante, por no concurrir los presupuestos legalmente previstos para tal derivación de responsabilidad.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, una vez personadas las partes apelante y apelada por providencia se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 19 de abril de 2018.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto contradigan lo que a continuación se expondrá,
PRIMERO : Se alza el apelante frente a la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2016, en PO 7/2016, por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo , para interesar su revocación invocando en fundamento de su pretensión, su incongruencia al confirmar los actos inicialmente recurridos que le declaran responsable solidario de la deuda contraída por la sociedad 'Río Lugo, SL' por descubiertos de cotizaciones a la SS, por causa distinta a la apreciada por la Administración demandada. También sostiene que no concurre ninguna de las causas analizadas tanto por la Administración como por el juez ' a quo'.

La TGSS se opone al recurso y niegan el vicio denunciado en el entendimiento de que las resoluciones citadas ya contemplan la causa en la que el juzgador de instancia funda la derivación de responsabilidad.



SEGUNDO : Recuerda la sentencia nº 1098/2017 de Tribunal Supremo Sala 3ª, de lo Contencioso- Administrativo, 20 de Junio de 2017 que: ' La jurisprudencia ... distingue, cuando estudia el vicio de incongruencia ... tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina 'argumentos', 'cuestiones' y 'pretensiones'. Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones' .

También en la sentencia de 17 de abril de 2017, recurso 1129/2016, (ECLI: ES:TS :2017:1485) el Tribunal Supremo reitera ' El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. No impide esta afirmación la previsión contenida en el artículo 56.1 de la LRJCA en el que se establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan,' en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.' Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionare o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada' .

Pues bien, la TGSS funda la responsabilidad solidaria del administrador en los artículos 15.3 LGSS y 12 RD 1415/2004 en relación a los artículos 104.e ) y 105 LSRL y 363.d, 365.1, 366.2 y 367 LSC.

El artículo 15 de la LGSS , en redacción dada por el artículo 12 de la Ley 52/2003 , establece: ' Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social , o de pactos o convenios no contrarios a las Leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria, o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta Ley y su normativa de desarrollo '.

Y, el artículo 12 del RGSS dispone: ' Cuando en aplicación de las normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles, los órganos de recaudación aprecien la concurrencia de un responsable solidario... declararán dicha responsabilidad y exigirán el pago mediante el procedimiento recaudatorio establecido en este reglamento '.

Los artículos 105 LSRL y 363.1, 364, 365 y 367 LSC prevén la obligación de los administradores de convocar Junta General en el plazo de dos meses desde que conozcan o debieran conocer la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad, para que se adopte, en su caso, el acuerdo de disolución de la sociedad, de solicitar la disolución judicial o, si procediere, el concurso, así como su responsabilidad solidaria por deudas posteriores a la causa de disolución por incumplimiento de dicha obligación.

Con apoyo en dichos artículos se declara la responsabilidad del actor en su condición de administrador único de la sociedad 'Río Lugo, SL' desde el 23 de enero del 2009, por las deudas generadas por descubiertos en cotizaciones a la SS, en el periodo comprendido entre abril del 2013 y junio del 2014, por incumplir las obligaciones que le impone la normativa citada en orden a materializar la disolución de la sociedad al haber quedado reducido su patrimonio por consecuencia de pérdidas a una cantidad inferior a la mitad del capital social, ya que ascendiendo este a 18.000 euros (fondos propios de 20.507,66 euros a 31/12/2014), siendo el patrimonio neto registrado del ejercicio 2013, - 212.895,88 euros, la concurrencia de dicha causa de disolución en el primer trimestre del 2013 debía conocerla el administrador con la simple observancia de la diligencia debida.

El actor se defendió negando el incumplimiento que se le imputa toda vez que no existía la causa de disolución social hasta el final del primer trimestre del 2014, pues como la propia TGSS reconoce al cierre del ejercicio 2012 la mercantil tenía unos fondos propios muy superiores al capital social y, en marzo de 2013, en el momento de la presentación de las cuentas anuales del año 2012, también eran positivos. Y ya el 7 de enero del 2014 la mercantil 'Río Lugo, S.L' presentó ante el Juzgado de lo mercantil de Lugo un escrito comunicando el inicio de negociaciones previas a la declaración concursal, de acuerdo con lo previsto en el art. 5 bis Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio (en adelante, LC). En suma, fue al cierre del ejercicio 2013, tras la formulación de las cuentas anuales de ese año, en marzo del 2014, cuando el recurrente, advirtió la concurrencia de la causa de disolución social que exigía la convocatoria de junta general al efecto, pero que fue sustituida por la promoción del concurso voluntario, que se formalizó el 31 de marzo del 2014 y se declaró al día siguiente. De modo que en auto de 15 de abril del 2014 el Juzgado de lo mercantil de Lugo declaró finalizada la fase común del concurso, abrió la de liquidación, disolvió la mercantil 'Río Lugo, S.L.' y cesó al recurrente como su administrador.

El recurso de alzada rechaza todas las alegaciones e insiste en la responsabilidad del administrador por incumplir su deber de convocar la Junta general pese a que tenía o debió tener conocimiento de que el patrimonio neto era inferior a la mitad del capital social en el primer trimestre del 2013, para ello basta con revisar el balance de comprobación, estado de situación, ganancias, pérdidas o abreviado.

La sentencia de instancia tras concretar los términos del debate con cita de doctrina de este Tribunal plasmada en sentencias como la de 13 de abril de 2016 (Sentencia: 160/2016 |Recurso: 15116/2015 ), o la STSJ, Contencioso sección 4 del 22 de junio de 2016 ( Sentencia: 340/2016 | Recurso: 15761/2015 ), sobre la necesidad de que en estos procedimientos de derivación de la responsabilidad, la TGSS satisfaga adecuadamente la carga de la prueba que le compete, la de acreditar la realidad de los hechos que justifican esa derivación, es decir, la causa en la que se sustenta, concluye que la Administración no la acreditó pero, no obstante, procede confirmar la declaración de responsabilidad del administrador ya que desde marzo de 2013 existe un incumplimiento generalizado de las deudas con la SS (descubiertos en enero, febrero y marzo) y debía promover el concurso en abril. En particular, el juzgador de instancia expone que ' la demandada apreció la responsabilidad del actor a partir del incumplimiento por su parte de la obligación de convocatoria de junta general con el fin de resolver la disolución de la mercantil, desde el momento en que sobrevino una causa que la imponía, cual fue, que las pérdidas sociales hubieran reducido la cifra de patrimonio neto a la mitad del capital social, art. 363.1 e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio(en adelante, LSC). La demandada a partir del dato de que los fondos propios de a mercantil 'Río Lugo, S.L.', en el momento de la presentación de las cuentas del ejercicio 2013, eran negativos, de 212.895,88 euros, presume ('tiene la seguridad', expresa en el 'antecedente sexto' de la resolución impugnada) que el demandante conocía o debía conocer esa situación de principios del ejercicio 2013. Concreta que la causa de disolución referida al desajuste entre el patrimonio neto y el capital social se produjo en el primer trimestre del 2013, ya que así lo muestran las cuentas anuales de la mercantil.

La TGSS acude en la motivación de la determinación del dies a quo del plazo de dos meses legalmente establecido, art.365 LSC, para la obligatoria convocatoria de la junta general social, al criterio reciente de la jurisprudencia del Tribunal supremo, y con cita de abundantes sentencias explica que debe computarse aquel plazo desde que el administrador social no podía ignorar, conocía o debía conocer la situación económica de la entidad. La demandada razona que ese conocimiento no se produce exclusivamente a partir de la presentación de las cuentas anuales, a la finalización del ejercicio, sino que existen numerosos instrumentos contables que permiten tener un conocimiento actualizado de la situación de la empresa, tales como los balances de comprobación, o un estado de situación, ganancias, pérdidas o abreviado, y cumplir así con las exigencias legales previstas en el art. 225 LSC. En resumen, la demandada subraya que el recurrente, como administrador viene obligado a conocer la evolución de la sociedad a lo largo del año, y no solo a 31 de diciembre, o 31 de marzo, de cada año. Eso es cierto, al administrador social le compete el deber de conocer la marcha de la entidad, pero también es cierto que a la TGSS le compete el deber de probar, si quiere derivar la responsabilidad que le reclama. La demandante sostiene por el contrario que su conocimiento de la concurrencia de la causa de disolución social solo fue posible en el momento del cierre del ejercicio 2013, en marzo del 2014, y que aun desde entonces el recurrente contaría con el plazo del art. 365 LSC para la convocatoria de la junta general que, sin embargo, no se materializó debido a la declaración concursal . ..

..recordemos que aunque es formalmente cesado el 15 de abril, por auto de 1 de ese mes del 2014, se había declarado en concurso 'Río Lugo, S.L.'. No es posible la solidaridad pasiva del actor en periodos en los que carecía de responsabilidades sobre la mercantil, por lo que de las deudas contraídas por ésta con la TGSS desde abril a junio del 2014, no puede responder ...



QUINTO.- En el presente caso si atendiéramos exclusivamente a la eventual disminución el patrimonio neto de la sociedad, quedaría exonerado de responsabilidad para con la TGSS el demandante, ya que la TGSS no ha conseguido acreditar como resulta exigible, la concurrencia de la causa de disolución social en un determinado momento anterior al cierre del ejercicio social, de la presentación de las cuentas anuales. La TGSS lo ha situado en abril del 2013, pero siguiendo sus razonamientos podía haberlo hecho en febrero, o en septiembre de ese año, y ello no es posible.

Al cierre del ejercicio 2012, al deuda de la mercantil con la TGSS era ya de 8.994,15 euros (folio nº 22 del expediente administrativo), y en diciembre del 2013 ascendía a 40.321,86 euros (folio nº 32 del expediente administrativo). Sabido es que la anterior circunstancia, no es sinónimo de la concurrencia de causa de disolución social, es sinónimo de insolvencia social, pero tiene la relevante consecuencia de que el actor, en su calidad de administrador, debió promover la declaración concursal mucho antes de cuando lo hizo, incluso antes del inicio de los trámites previstos en el art. 5 bis LC . La presunción prevista en el art.

5.2 LC , no desvirtuada por el recurrente, unida al extremo acreditado de que la mercantil que administraba se encontraba en la situación prevista en el art. 2.4.4º LC , conduce a que el recurrente debió promover la declaración concursal de la entidad 'Río Lugo, S.L.', a más tardar el 31 de mayo del 2013, tras tres meses de incumplimiento de pagos de cuotas a la TGSS, más dos meses después de la concurrencia de dicha circunstancia, y ello a pesar de que por entonces, los fondos propios de la mercantil pudieran ser positivos, porque en realidad la sociedad era insolvente, y el recurrente lo sabía, o debía saberlo....la derivación de la responsabilidad al recurrente es legítima por el hecho objetivo de que se ha incumplido la obligación de promover el concurso de la mercantil, cuando concurría una situación de insolvencia, pero por eso mismo debe comprender únicamente los periodos de deuda contraídos con la TGSS que median entre junio del 2013 y marzo del 2014 '.

En efecto, tal y como resalta la sentencia impugnada, la TGSS no concreta la fecha en que acontece la causa de disolución pese a la oposición del recurrente que le obligaba a fijarla motivadamente. Obligación que le incumbía a la demandada según doctrina de este Tribunal que se cita en la apelada y que aplicamos al caso de autos, sin desconocer que el TS por auto de 2 de noviembre de 2017 ha admitido a trámite el recurso de casación 2165/2017 ,( ECLI: ES:TS:2017:12298) al apreciar de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ' determinar si para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital, resulta necesario no sólo constatar una situación fáctica que habla a favor de la insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad.

Tercero . Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 363 a 367 de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por RD Legislativo 1/2010 de 2 de julio; el artículo 15.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por RD Legislativo 1/1994; el artículo 14.3 del Real Decreto 1415/2004 de 11 de junio , por el que se aprueba el reglamento general de recaudación de la Seguridad Social; y los artículos 2 y 5 de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio '.

Sentado, pues, que la incertidumbre de cuándo aconteció la causa de disolución impide determinar el incumplimiento de la obligación del administrador de convocar Junta general para adoptar acuerdo de disolución en dos meses y, por ende, declarar su responsabilidad solidaria en atención a tal causa, aun cuando concurriera otra, no procede apreciarla en sede judicial ya que la responsabilidad del administrador se declara por aquel concreto incumplimiento que le imputó la TGSS en vía administrativa. Por ello, en la medida en la sentencia confirma los actos recurridos modificando la causa de imputación de la responsabilidad, sin entrar a valorar la apreciada por el juzgador de instancia, procede acoger la incongruencia denunciada y estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia con estimación del contencioso-administrativo al no haber acreditado la TGSS el presupuesto en el que sustentó la responsabilidad del administrador (que en marzo de 2013 las sociedad tenía pérdidas que reducían su capital social a menos de la mitad y, por ende, que el actor debía convocar en dos meses junta general para adoptar los acuerdos pertinentes).



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Landelino contra la sentencia dictada la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2016, en PO 7/2016, por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo , la cual revocamos.

2) Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución de la dirección provincial de Lugo de la TGSS de 3 de noviembre de 2013 que confirma en alzada otro de 16 de julio de 2015, por la que se declara al actor responsable de las deudas por descubiertos en cotizaciones a la SS contraídas por la mercantil 'Río Lugo, SL', desde abril 2013 a junio de 2014; actos que anulamos por ser contrarios a Derecho.

3) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Doña MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.