Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 18/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 287/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00018/2018

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 287 de 2017

AUTOS JUZGADO Nº 52 de 2013

SENTENCIA

Nº 18

En Palma de Mallorca, a 15 de enero de dos mil dieciocho.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, la entidad'S'HOSTALET S.A.',representada por el Procurador D. JUAN BLANES JAUME y asistida por el Letrado D. JOSÉ FERRER ALCOVER,y como parte apelada,EL CONSELL INSULAR DE MALLORCA,representado y defendido por EL LETRADO DE SUS SERVICIOS JURÍDUICOS.

Constituye el objeto del recurso, primero, la actuación en vía de hecho de la Dirección Insular de Carreteras del Consell Insular de Mallorca por no haber atendido el requerimiento presentado el 29 de noviembre de 2012 por 'S'Hostalet, S.A.' para la cesación de la ocupación sin título y devolución de los terrenos ocupados y, con carácter subsidiario, proceder a la apertura del expediente administrativo para la fijación del justiprecio. Segundo, la resolución dictada por la Presidenta del Consell Insular de Mallorca el 6 de marzo de 2013, mediante la cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución adoptada por el Conseller d'Urbanisme i Territori el 4 de diciembre de 2012, que inadmite a trámite la solicitud presentada el 29 de noviembre de 2012.

La Sentencia nº 102/2017, de 24 de febrero, dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca estimó en parte el recurso contencioso administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.La Sentencia número 102 de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma , en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra: a) Contra la actuación en vía de hecho de la Dirección Insular de Carreteras del Consell de Mallorca por no haber atendido el requerimiento para la cesación de la vía de hecho y devolución de los terrenos ocupados y, con carácter subsidiario, proceder a la apertura del expediente administrativo para la fijación del terreno ocupado realizado el 29 de noviembre de 2012; b) la Resolución del Consell de Mallorca de 6 de marzo de 2013 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Conseller de Urbanismo y territorio que inadmite a trámite la solicitud presentada el 29 de noviembre de 2012 y como consecuencia de la estimación se retroae el expediente al momento de decretar la inadmisión de la petición del recurrente ordenando a la Administración que instruya un procedimiento para justificar si existe o no vía de hecho y, en su caso, inicie el expediente expropiatorio que sea conveniente si existe una imposibilidad de retornar los bienes al recurrente.'

SEGUNDO.Contra la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la mercantil actora, siendo admitido en ambos efectos.

TERCERO.Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 12 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.En el recurso contencioso-administrativo nº 52/2013, tramitado por los cauces del procedimiento ordinario en el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca (acumulándose el Procedimiento Ordinario nº 53/2013 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº 2), se impugnó, primero, la actuación en vía de hecho de la Dirección Insular de Carreteras del Consell Insular de Mallorca por no haber atendido el requerimiento presentado el 29 de noviembre de 2012 por 'S'Hostalet, S.A.' para la cesación de la ocupación sin título y devolución de los terrenos ocupados y, con carácter subsidiario, proceder a la apertura del expediente administrativo para la fijación del justiprecio. Segundo, la resolución dictada por la Presidenta del Consell Insular de Mallorca el 6 de marzo de 2013, mediante la cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución adoptada por el Conseller d'Urbanisme i Territori el 4 de diciembre de 2012, que inadmite a trámite la solicitud presentada el 29 de noviembre de 2012.

El juzgador de instancia, en el Fundamento de Derecho Cuarto, razona que no concurre causa de inadmisión alguna de la solicitud de cesación de vía de hecho e inicio del expediente de justiprecio, no siendo suficiente, como esgrime la Administración, que el plano aportado por la parte no sea correcto y que no conste quien otorgó las autorizaciones para la ocupación de una parte, al menos, de la parcela de la que es propietario el recurrente. 'Al no hacerlo así nos sitúa en una situación compleja teniendo en cuenta que la esencia de la vía de hecho es, precisamente, la realización de una actividad material sin el debido título jurídico que le sirve de soporte. La Administración en el presente caso indica que la carretera procede de 1975 y que desconoce quien ha otorgado, en su caso, las autorizaciones para la ocupación de todo o parte de la propiedad de la recurrente. Con estas afirmaciones como único fundamento resulta muy difícil entender que no existe, total o parcialmente, una vía de hecho pero es cierto que a esta afirmación no puede llegarse en este momento porque es preciso la tramitación de un expediente directamente encaminado a esta función con la aportación de los elementos de convicción y la valoración por la Administración de si los mismos dan soporte a su propia actuación.

Situados en este plano es evidente que la inadmisión es improcedente y que lo que procede en el presente caso es la tramitación de la solicitud del recurrente de cesar en la vía de hecho o de incoar un procedimiento indemnizatorio si la realidad de las cosas no permite la devolución in natura de la cosa.

En consideración a lo anterior procede la estimación del recurso en el aspecto procedimental y anular las resoluciones recurridas ordenando a la Administración que proceda a tramitar la solicitud de 19 de noviembre de 2012 con un procedimiento en el que se aporten los títulos jurídicos que avalan la actuación de la Administración a fin de determinar si realmente existe una vía de hecho. En el supuesto de que la Administración no pudiera presentar los títulos que avalan su actuación procede la iniciación del procedimiento expropiatorio en los términos generales.

Los términos en los que se realiza la presente admisión del recurso conllevan la innecesaridad de la resolución de las cuestiones de litispendencia y demás obstáculos procesales que deberán ser valorados, en su caso, en la tramitación del expediente'

La representación de 'S'Hostalet, S.A' solicita que se revoque la sentencia apelada, aduciendo los siguientes motivos:

1) La Sentencia es incongruente, por exceso, por defecto y por lógica interna, habiendo alterado los términos del debate:

- Incongruencia omisiva o por defecto. De conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda, el Juzgado de instancia únicamente podía pronunciarse en dos sentidos: o bien estimar el recurso contencioso-administrativo condenando a la Administración demandada a la cesación de la vía de hecho y devolución de los terrenos ocupados y, con carácter subsidiario, condenar a iniciar el expediente de expropiación para la fijación del justiprecio del terreno ocupado; o bien desestimar el recurso al entender que no concurría la existencia de vía de hecho. La sentencia ordena retrotraer el expediente al momento de decretar la inadmisión de la petición del recurrente y ordena a la Administración que instruya un procedimiento para justificar si existe o no vía de hecho.

- Incongruencia positiva o por exceso, ya que la Sentencia resuelve sobre una cuestión no formulada, toda vez que en el Suplico de la demanda en modo alguno se interesa la retroacción del expediente al momento de decretar la inadmisión de la petición formulada por esta parte en fecha 29 de noviembre de 2012; ni se interesa que se condene a la Administración a instruir un procedimiento para justificar si existe o no vía de hecho.

- Incongruencia mixta o por desviación. La retroacción del expediente al momento de decretar la inadmisión de la petición formulada por esta parte en fecha 29 de noviembre de 2012 y la consiguiente instrucción de un procedimiento para justificar si existe o no vía de hecho son cuestiones diferentes a las planteadas por las partes y que, a mayor abundamiento, no han sido debatidas en el pleito; no habiendo sido resuelta la petición planteada por la actora en su escrito de demanda.

2) La resolución administrativa impugnada, si bien en apariencia es de inadmisión, en realidad analiza la cuestión de fondo, esto es, la existencia de vía de hecho y los títulos de propiedad de la franja de terreno que la entidad recurrente considera ocupada de forma ilegal y sin abono de indemnización alguna por el Consell Insular.

3) La entidad actora, desde el año 2000, viene reclamando la tramitación del expediente expropiatorio mediante el cual se regularice la situación, y esta petición fue estimada en la Sentencia dictada por esta Sala nº 685/2007 , dentro del Recurso Ordinario nº 814/2001, en cuyo seno el Consell Insular no contravino los planos aportados por la mercantil ni las conclusiones de los dictámenes periciales confeccionados por el Sr. Sebastián y el Sr. Nicolas .

4) La Sentencia de instancia obliga a reabrir un expediente para examinar extremos ya debatidos, imponiendo un tercer procedimiento judicial.

La representación del Consell Insular de Mallorca se opone al recurso de apelación formulado de adverso, sobre la base de los siguientes argumentos:

1. La resolución administrativa impugnada inadmite sólo formalmente la petición formulada por la actora de cesación de la vía de hecho, con restitución de los terrenos, y en el supuesto de no ser posible, el inicio de un expediente para la fijación de justiprecio, pero en realidad el Consell de Mallorca analizó el fondo de esta reclamación.

2. A pesar de que en la Sentencia no se examina la concurrencia de los óbices procesales planteados por la Administración en su contestación a la demanda,ad cautelam,para el supuesto que se revoque el pronunciamiento de retroacción de actuaciones, se reitera, primero, que la actora no presenta junto con la demanda los documentos sobre los que funda su derecho de propiedad sobre la franja de 1.576 m2 que sostiene fueron ocupados por la Administración al margen de cualquier procedimiento expropiatorio, sino que sólo presenta una nota registral de la finca matriz; segundo, se produjo prescripción adquisitiva sobre los mismos, por la posesión ininterrumpida, pacífica y de buena fe durante 10 años, de acuerdo con los artículos 1930 y siguientes del Código Civil , se compute desde la ejecución de las obras de la rotonda de Portals en el año 1987 o desde el ensanchamiento de la carretera en el año 1975. Además, tercero, en el escrito de conclusiones, la mercantil recurrente invocó que la ocupación sin título podría proceder de la ampliación de la Carretera Palma-Andratx, con evidente desviación procesal, ya que en la demanda sólo se refería a la ejecución de la rotonda en el año 1987.

3. Mediante informes confeccionado por ingenieros del Servicio de Carreteras el 11 de febrero de 2013 y 12 de junio de 2014, se explicó que de los 1.576 m2 pretendidos, 825,84 m2 siempre habían formado parte de la carretera C-719 desde antes de 1975 (fecha en que la misma fue objeto de ampliación), mientras que los restantes 750,16 m2 se incluyen en una franja urbana en la que hay varias instalaciones e infraestructuras que no son titularidad del Consell de Mallorca, gozando estos informes de la presunción de imparcialidad y veracidad.

4. La entidad actora no ha demostrado que fuera titular de los 1.576 m2 que, según ella, tenían que ser objeto de expropiación, máxime cuando había segregado de la finca matriz y vendido a la sociedad titular de 'MARINELAND, S.A.' los terrenos donde se encuentran dichas instalaciones turístico-recreativas, las cuales limitan con la carretera Ma-1C (anterior C-719), entre el p.k. 10+000 y el p.k. 11,000. Cuando se aprobó y materializó el proyecto de la carretera Ma-1C entre el p.k. 10+000 y el 11,000 (en 1975) no estaba prevista expropiación de terreno alguno de los 1.576 m2 controvertidos en este proceso judicial ni a 'MARINELAND, S.A.' ni tampoco a 'S'Hostalet, S.A.' para poder ejecutar esta carretera. Durante más de 12 años desde la supuesta y rotundamente negada ocupación ilegal de estos 1.576 m2, que la actora sitúa en 1987, ésta nunca formuló reclamación alguna.

5. El perito ingeniero técnico agrícola D. Nicolas , debió haberse abstenido de actuar en el presente litigio, por haber intervenido ya en el Procedimiento Ordinario nº 814/2000, tramitado ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia, además de efectuar conclusiones jurídicas y no técnicas en su dictamen.

6. El Consell de Mallorca no ha ejecutado aparcamiento alguno ni tampoco unas paradas de taxi y autobuses, ni ha llevado a cabo canalización de hormigón alguna para la recogida de aguas pluviales que evitara el barrizal que se producía en el aparcamiento de MARINELAND cuando llovía.

SEGUNDO.A fin de resolver las cuestiones controvertidas, debemos destacar que la petición de cesación de vía de hecho y de inicio de expediente de justiprecio presentada el 29 de noviembre de 2012 por la mercantil 'S'Hostalet S.A.' ante el Consell Insular de Mallorca, en cuanto Administración Pública competente en materia de carreteras, encuentra su origen en diversas reclamaciones formuladas por la entidad actora desde mayo del año 2000, en las que denunciaba la ocupación sin título de terrenos de su propiedad para la ejecución de la Carretera Palma-Andratx sin haberse tramitado expediente expropiatorio ni abonado indemnización alguna.

Y frente a la falta de acción administrativa se interpuso un recurso contencioso-administrativo ante esta Sala, siento estimado en la Sentencia nº 685/2007, de 26 de julio , la cual fue revocada en casación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2011 , al entender que no concurría inactividad administrativa, como veremos a continuación.

Así, debemos tener en cuenta los siguientes datos de hecho que resultan relevantes:

1) El 4 de julio de 2000 la mercantil 'S'HOSTALET, S.A.' solicitó a la Dirección General de Carreteras (Conselleria d'Obres Públiques, Administración de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, CAIB) la apertura de expediente administrativo para la fijación de justiprecio del terreno ocupado (superficie 1.760 m2), entre los años 1988 y 1991, a la altura del pk 10.500 de la carretera C-719 (Palma-Andratx), como consecuencia de las obras de ampliación de la carretera Palma-Andratx, adjuntando copia del plano confeccionado por el ingeniero técnico agrícola Sr. Sebastián .

2) Dicha solicitud fue objeto de contestación por parte del Ingeniero Jefe del Departamento de Carreteras de la Dirección General de Obras Públicas y Transporte, con fecha 28 de julio de 2000, en el sentido de no poder acceder a la petición interesada puesto que, tanto para las obras de ensanche de la calzada, como de la rotonda de Portals Nous no fueron precisas realizar expropiaciones para la ejecución de la obra, ni se han encontrado en los archivos expediente expropiatorio alguno relativo a las mismas. Se aludía a que ya en fecha 6 y 27 de noviembre de 1995 se le contestó en análogo sentido a los requerimientos expropiatorios entonces efectuados.

3) El 10 de octubre de 2000, la entidad 'S'HOSTALET, S.A.', solicitó nuevamente información de la falta del correspondiente expediente expropiatorio y el dictado de acto administrativo, solicitud que, con fecha 24 de noviembre de 2000, fue contestada nuevamente por el Ingeniero Jefe del Departamento de Carreteras en el sentido de reiterar la inexistencia de expediente de expropiación alguno en relación a las obras denunciadas.

4) El 24 de enero de 2001, se reiteró por parte de la mercantil 'S'HOSTALET, S.A.' la solicitud de incoación del correspondiente expediente de expropiación forzosa para la fijación del justiprecio del terreno ocupado propiedad de la misma.

5) Con fecha 9 de julio de 2001 se extendió diligencia por el Jefe del Servicio de Expropiaciones en la que consta que a la referida mercantil se le dio cuenta de la contestación de 24 de noviembre de 2000 así como la devolución del escrito por parte de Correos por dirección insuficiente.

6) Las citadas peticiones fueron desatendidas por la Administración Autonómica, y esta actuación omisiva fue impugnada ante esta Sala en calidad de inactividad, al amparo del artículo 29 de la Ley Jurisdiccional . La Sentencia nº 685/2007 dictada el 26 de julio de 2007 por este Tribunal Superior de Justicia (dentro del PO nº 814/2001) estimó el recurso contencioso administrativo, al apreciar la existencia de inactividad, ordenando a la CAIB el inicio de un procedimiento administrativo de expropiación para la fijación del justiprecio de los terrenos ocupados y propiedad de 'S'HOSTALET, S.A.', de 1.576 metros cuadrados de superficie, situados en el punto kilométrico 10.500 de la carretera C-719, de Palma a Andratx.

7) En ejecución de la Sentencia de esta Sala nº 685/2007, el 25 de septiembre de 2007 se inició expediente de justiprecio por el Consell Insular de Mallorca (al haber asumido competencias en materia de carreteras tras la Ley Balear 16/2001, de 14 de diciembre), obrante a los folios 231 a 370 del expediente, en cuyo seno no se alcanzó un acuerdo, habiendo presentado ambas partes su Hoja de Aprecio y habiéndose remitido las actuaciones al Jurado Provincial de Expropiación Forzosa el 10 de noviembre de 2010, el cual dejó sin efecto la tramitación del expediente en resolución nº 3582, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2011 .

8) La CAIB recurrió la citada Sentencia en casación ante el Tribunal Supremo (nº 2689/2008 ), y el Alto Tribunal, en Sentencia dictada el 21 de diciembre de 2011 , estimó el recurso y casó la Sentencia en cuanto no apreciaba la existencia de inactividad administrativa, si bien apuntando que la ocupación de los terrenos propiedad de la mercantil 'S'Hostalet, S.A.', podría constituir un supuesto de vía de hecho. El Tribunal Supremo determina que:

'... Es evidente, que a la vista de la doctrina expuesta no nos encontramos ante un supuesto de inactividad , ya que para ello, y tal como hemos dicho antes, el art. 29 de la LJCA ( RCL 1998, 1741 ) exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, requisitos que en el presente caso no concurren, ya que no cabe confundir el derecho del administrado a que la Administración inicie un expediente de expropiación, si concurren

las circunstancias exigibles para ello y así lo establece la Sentencia de instancia, con la existencia de un derecho automático del interesado a tal pretensión.

Ahora bien, aún no estando en presencia de un supuesto de inactividad hemos de detenernos en el examen de la actuación administrativa.

Por un lado, la posición de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares consiste en sostener que no nos encontramos ante un supuesto de inactividad , ya que la Administración procedió a contestar al interesado por escrito del Ingeniero Jefe de 28 de julio de 2000, de suerte que no hubo, ni silencio administrativo, ni inactividad , y que tal respuesta expresa de la Administración podía ser objeto de discrepancia y posterior impugnación en vía contencioso-administrativa.

Así las cosas, es de tener en cuenta que la contestación dada por el Ingeniero Jefe no puede ser entendida como resolución expresa por parte de la Administración a la solicitud de inicio de expediente para la fijación de justiprecio interesada por la mercantil S?HOSTALET, SA, en tanto que no se trata de un acto administrativo susceptible de impugnación en vía contencioso- administrativa, razón por la que no se puede entender que nos encontremos ante un posicionamiento expreso de la Administración, lo cual viene ratificado por el propio comportamiento de la mercantil solicitando nueva contestación con carácter formal de acto administrativo a los efectos de su posible impugnación, solicitud que recibe respuesta a través de otra contestación carente de los requisitos necesarios para que lo consideremos un acto administrativo. En definitiva, no se puede acoger el razonamiento del letrado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares sobre un posicionamiento expreso de la Administración, ya que ésta, deliberadamente, ha obviado una respuesta en forma con la clara intención de evitar una posible impugnación en vía contencioso-administrativa.

Si no existe inactividad propiamente dicha de la Administración, como acertadamente sostiene el letrado de la Comunidad Autónoma, ni ésta ha resuelto en modo alguno en relación con la denunciada ocupación de los terrenos propiedad de la recurrente, que la Sala de instancia considera acreditada, solo resta considerar la existencia de una vía de hecho por parte de la Administración cuyas consecuencias deben solventarse en procedimiento diferente al que ahora se juzga, pues nuestra decisión debe limitarse a los estrictos términos del debate casacional, esto es a apreciar infringido el art. 29 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1998, 1741) por las razones expresadas anteriormente...'.

9) El 29 de noviembre de 2012 la actora presentó ante la Dirección Insular de Carreteras del Consell de Mallorca un requerimiento para que cesase la vía de hecho y se restituyesen los terrenos ocupados durante los años 1988-1991, al amparo del artículo 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , y subsidiariamente, en el caso de resultar inviable, que se iniciara el procedimiento de justiprecio. Esta petición encuentra su sustento esencial en el plano confeccionado por el ingeniero técnico agrícola Sr. Nicolas , que el recurrente presenta.

10) La citada petición fue inadmitida a trámite por la resolución dictada por el Conseller d'Urbanisme i Territori el 4 de diciembre de 2012 (notificada el 13 de diciembre siguiente), sobre la base del informe emitido por el Jefe de Servicios de Expropiaciones, en el cual se rechazaba la ocupación de los terrenos entre 1988 y 1991, se consideraba erróneo el plano del Ayuntamiento tenido en cuenta por el Sr. Sebastián y el Sr. Nicolas en sus dictámenes, y determinando que de los 1.576 m2 reclamados por la mercantil 'S'Hostalet, S.A.', un total de 825,84 m2 formaban parte de la carretera C-719 desde 1975, y que los 750,16 m2 restantes se desconocía quién los ocupó, pero que existían instalaciones urbanas, habiéndose autorizado por la Conselleria d'Obres Públiques i Ordenació del Territori (CAIB) al Ayuntamiento de Calvià en resolución de 7 de junio de 1989 la colocación de una marquesina en la zona de servicio de la carretera.

11) La entidad 'S'Hostalet, S.A.' formuló recurso de alzada contra la misma en fecha 11 de enero de 2013, que fue desestimado por la resolución dictada por la Presidenta del Consell Insular de Mallorca el 6 de marzo de 2013, basándose en los informes emitidos por el Jefe del Servicio de Expropiaciones el 16 de enero de 2013 (folio 32, sobre los errores que adolece el plano municipal en el que se sustenta el plano aportado por la actora acerca de los límites de la C-719), la Sección de Topografía el 11 de febrero de 2013 (folios 34-36, sobre límites de la carretera en el punto kilométrico de los terrenos reclamados) y el Ingeniero de Proyectos y Supervisiones el 12 de febrero de 2013 (folio 33, relativo a que las únicas obras desarrolladas en la zona entre los años 1988-1991 fueron las de la ejecución de la rotonda de Portals en el pk 10,250). Se determina que los planos del Ayuntamiento no se ajustan a los límites reales de la carretera; que la autorización concedida al Ayuntamiento para instalar una marquesina hace suponer indiciariamente la propiedad municipal sobre los terrenos donde se ubica; que el proyecto para ejecutar la rotonda de Portals (año 1987) y demás documentos de la citada obra que constan en los archivos de la Dirección Insular de Carreteras expresan que no era precisa la expropiación de terrenos, gozando de la presunción de veracidad; la ausencia de reclamación alguna por la mercantil durante 12 años (notificada el 18 de marzo de 2013).

12) Interpuesto recurso contencioso-administrativo el 5 de marzo de 2013 contra la resolución citada (PO 53/2013 Juzgado nº 2), e interpuesto el 3 de abril del mismo año recurso contencioso frente a la vía de hecho (PO 52/2013, Juzgado nº 1), siendo ambos acumulados, fue parcialmente estimado por la Sentencia aquí apelada, constituyendo su objeto.

TERCERO.La Sentencia del Juzgado nº 1, número 102/2007, de 24 de febrero, acuerda estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, revocando la 'inadmisión' de la reclamación presentada por la representación de la mercantil 'S'Hostalet, S.A.' en fecha 29 de noviembre de 2012, retrotrayendo el expediente 'al momento de decretar la inadmisión de la petición del recurrente ordenando a la Administración que instruya un procedimiento para justificar si existe o no vía de hecho y, en1 su caso, inicie el expediente expropiatorio que sea conveniente si existe una imposibilidad de retornar los bienes al recurrente'.

Como incide la entidad actora y apelante en esta segunda instancia, a pesar de que la resolución dictada el 4 de diciembre de 2012 por el Conseller d'Urbanisme i Territori decidiese formalmente 'inadmitir a trámite' la solicitud de cesación de la vía de hecho y subsidiaria incoación de expediente de justiprecio, en realidad se trataba de una decisión de fondo, habiéndose examinado el núcleo de la controversia, esto es, se trataba en realidad de una decisión esencial de desestimación, cuestión que el Consell Insular de Mallorca reconoce de forma expresa en su escrito de oposición a la apelación. Y esta naturaleza de resolución 'de fondo' se desprende claramente a partir de sus razonamientos, en los cuales no se expone óbice formal alguno que impida una decisión de las cuestiones discutidas, sino que, por el contrario, se exponen y analizan los argumentos sustanciales para rechazar la existencia de ocupación sin título de la franja de terreno que 'S'Hostalet S.A.' sostiene ser de su propiedad.

Como esta Sala ha venido estableciendo para supuestos de retroacciones de expedientes administrativos acordados en Sentencia:

1ª) El acuerdo de retroacción de actuaciones, con conservación de actos y trámites no viciados, para su reanudación hasta que se dicte un nuevo acto definitivo, es previsión impuesta a los órganos administrativos que anulen sus actuaciones ( artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPAC, actual artículo 119.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ). Pero no existe análogo precepto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, LJCALegislación citadaLJCA art. 66 , de modo que las sentencias se han de limitar a declarar la disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado, sin que el artículo 71 de la LJCALegislación citadaLJCA art. 71 imponga que las sentencias deben acordar, en tales casos, análoga medida de retroacción procedimental. Sí sería posible acordarla, en el supuesto de que así lo solicitase expresamente el demandante, tratándose de supuesto de reconocimiento de situación jurídica individualizada oportunamente interesada. Pero no es el caso que nos ocupa.

2ª) Excepcionalmente, la medida de retroacción de actuaciones no solicitada por la parte demandante, puede ser acordada cuando ésta sea necesaria para el reconocimiento de un derecho, como ocurre en los procedimientos selectivos en los que no puede reconocerse directamente la adjudicación sin previa comprobación y ponderación de aquello que se omitió, como la valoración de determinados méritos, en relación a los de otros. Pero tampoco corresponde al supuesto examinado.

Así pues, no solicitada en la demanda una retroacción procedimental, ni siendo necesaria ésta para el reconocimiento de un derecho -ya que se pide la declaración de vía de hecho con restitución de los terrenos o subsidiaria iniciación del expediente de justiprecio-, no puede acordarse una retroacción que no está dentro de los pronunciamientos posibles de la sentencia (artículo 71.1º de la LJCALegislación citadaLJCA art. 71.1).

Y como tanto la entidad actora/apelante, como la Administración demandada/apelada convergen en calificar la resolución impugnada como desestimatoria de las peticiones formuladas el 29 de noviembre de 2012 por la mercantil 'S'Hostalet S.A.', no propiamente de 'inadmisión', debemos revocar el pronunciamiento de retroacción del expediente contenido en la Sentencia de instancia, al no corresponderse con las pretensiones de las partes ni tampoco con la naturaleza del acto impugnado, incurriendo en los vicio de incongruencia omisiva e interna, estimándose el recurso de apelación en este punto.

CUARTO.Por lo que respecta a los óbices procesales formulados por la representación del Consell Insular de Mallorca en su escrito de contestación a la demanda y no examinados en la Sentencia apelada, se esgrimen (salvo la litispendencia) en el escrito de oposición al recurso de apelación, de forma subsidiaria para el supuesto que se revoque la retroacción del procedimiento por esta Sala.

Las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo vienen tasadas en el artículo 69 LJCA , a las cuales deben añadirse las previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante el carácter supletorio del citado Cuerpo Legal ( disposición final primera de la LJCA ).

a) Respecto del defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no acompañarse los documentos en que funda la sociedad recurrente su derecho, no se aprecia que junto con el escrito de demanda no se adjuntase un mínimo y suficiente soporte probatorio de sus pretensiones, al presentarse junto con certificaciones del Registro de la Propiedad y dictámenes periciales practicados por el Sr. Nicolas y el Sr. Sebastián , además de interesarse que en fase de prueba la Administración Insular expidiese un informe acerca de la existencia de actuaciones expropiatorias en la franja de terreno de 1.576 metros cuadrados.

El defecto formal denunciado debe rechazarse.

b) Por lo que respecta a la prescripción adquisitiva de los terrenos por parte de la Administración, basado en la posesión de buena fe, pacífica e ininterrumpida desde 1987, cuando la actora fija el momento de ocupación sin título, aunque sostiene que de esta superficie, 825,84 m2 siempre habían formado parte de la carretera C-719 desde antes de 1975, fecha en que la misma fue objeto de ampliación, mientras que los restantes 750,16 m2 forman parte de una franja urbana en la que se sitúan contenedores de recogida de residuos y una marquesina de parada de autobús, todos ellos instalados por el Ayuntamiento de Calvià, se trata de un motivo de oposición del fondo de la controversia, a fin de dilucidar, con carácter prejudicial y sólo a los efectos del presente litigio, a quién correspondía la titularidad dominical de los terrenos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1478/2016, de 21 de junio , que cita la de 4 de abril de 2014 (recurso de casación 688/2012), determina que:

'el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo tiene competencia, a los solos efectos prejudiciales y sin que su declaración trascienda de dicha jurisdicción, como declara la Sala de instancia, para conocer de cuestiones sometidas a otros Órdenes Jurisdiccionales, también sobre el derecho de propiedad del que conoce naturalmente el Orden Jurisdiccional Civil.

Solo mediante ese previo conocimiento se podría examinar la legalidad del acuerdo impugnado, que lo fue también por la propia recurrente y que en la argumentación que hace en el motivo llevaría a la inadmisible situación, contraria a los intereses de la Administración demandada, de obviar las cuestiones de propiedad pero reconociéndolo en favor de la recurrente, conclusión que, en puridad de principios, excluye el debate sobre dicha legalidad del acto y, desde luego, afectaría al derecho fundamental a la tutela judicial, precisamente el único de los derechos fundamentales de que gozan los poderes públicos para cuando se ven obligados a comparecer en un proceso. Y esa fue la decisión que se adoptó por este Tribunal de casación en un supuesto similar al de autos, en la sentencia de 12 de diciembre de 2006, recurso 556/2004 )'.

La concurrencia o no de prescripción adquisitiva o usucapión no se trata de un defecto formal que impida un pronunciamiento de fondo, sino precisamente un motivo de oposición a la pretensión de declaración de vía de hecho en la ocupación de los terrenos que la actora defiende como de su propiedad, debiendo desestimarse la existencia de causa de inadmisibilidad alguna.

c) Y en cuanto a la desviación procesal anudada a determinadas alegaciones contenidas en el escrito de conclusiones de la parte actora, ya que sitúan la fecha de la ocupación sin título, no en el año 1987 como se invocaba en la demanda (fecha de la ejecución de la rotonda de Portals), sino en el año 1975 (ampliación de la Carretera C-719), no se aprecia que se produzca una alteración de los términos del debate ni una mutación del objeto del recurso contencioso ni de las pretensiones esgrimidas por la actora, ya que la propia Administración demandada sustenta en su contestación a la demanda que parte de los terrenos reclamados por la demandante como de su propiedad se encontraban ya cubiertos por la Carretera Palma-Andratx desde antes de 1975.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la entidad demandante y apelante, desde el año 1995 -como veremos- aunque en relación a las cuestiones discutidas se parte del año 2000, viene interesando de la Administración en cada momento competente en materia de carreteras de la Isla de Mallorca (Comunidad Autónoma, primero desde la Ley 12/1983, de 14 de octubre y Real Decreto 1527/1984, y Consell Insular, después desde la Ley 16/2001), que se inicie expediente expropiatorio por haber invadido ilegalmente terrenos que figuran inscritos en el Registro de la Propiedad como de su dominio, sin que se haya ofrecido concreta respuesta al respecto, limitándose a negar sucesivamente la propiedad de la actora y limitándose a manifestar que desconoce la tramitación de procedimiento de expropiación alguno.

Ante el largo período de tiempo transcurrido desde la ejecución de la carretera (mediados año setenta), la sucesión de Administraciones competentes en la materia (Estado, CAIB y Consell Insular), la realización posterior de instalaciones municipales (aparcamientos, marquesinas y recogida de residuos), se colige que la exacta fecha de la ocupación del suelo no parece conocida ni por la Administración demandada ni por la mercantil recurrente, no pudiendo apreciarse una mutación de las pretensiones ejercitadas, rechazando la desviación procesal denunciada.

QUINTO.Adentrándonos en el núcleo de la controversia, esto es, la existencia de una ocupación sin título de terrenos cuyo derecho de propiedad figura inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de 'S'Hostalet S.A.', en una franja con extensión superficial de 1.576 m2, ocupación la cual la actora sitúa en el año 1987, cuando se ejecutó la rotonda de Portals, disponemos de los planos confeccionados por los peritos Sr. Nicolas y Sr. Sebastián (incluidos en el seno de las actuaciones del PO nº 814/2001), habiendo sido depuesta la ratificación del dictamen confeccionado -como perito judicialmente designado en el PO 814/2001)- por el Sr. Nicolas en el presente litigio, sin que concurra causa alguna de abstención en el citado técnico que impida su actuación profesional en un recurso contencioso distinto (aunque estrechamente vinculado) de aquél para el que fue nombrado por insaculación.

En el Fundamento Cuarto de la Sentencia nº 685/2007 (PO nº 814/2001) se contiene una valoración probatoria acerca del derecho de propiedad de la entidad recurrente sobre los terrenos en cuestión y su ocupación por la Administración competente en materia de carreteras, apreciaciones las cuales no fueron combatidas en sede del recurso de casación, y que esta Sala debe mantener ante la existencia de, prácticamente, el mismo material probatorio en los autos procedentes del Juzgadoa quo:

'QUART.- Qüestionada, també, la validesa de la petició des del punt de vista del fons, és a dir, la del títol legitimador i la inexistència real d'ocupació, cal a dir que dels documents incorporats a l'expedient administratiu i acompanyats amb la demanda i la prova practicada dins el període de prova, es dedueix que la recurrent era propietària del terrenys que conflueixen amb la carretera al punt marcat, - C-719, punt quilométric 10,500-. A la vegada la pericial judicial practicada pel Sr. Nicolas i els plánols aixecats, amb els aclariments pertinents dins el ram de prova, així com la perícia de part, informada pel Sr. Sebastián , incorporada aquesta dins l'expedient, es desprèn que hi ha una superficie ocupada d'uns 1.576 metres quadrats, i que, és més que evident, el fet que l'Administració va ocupar els terrenys sense la fixació del preu just com resulta de les documentals, en especial la certificació expedida per la Direcció Insular de Carreteres del Departament d'Obres Públiques del dia 14 de febrer de 2007, on es diu que no hi ha titol de propietat, inscripció, i, a més a més, peça separada de preu just'.

En los actos administrativos impugnados, el Consell Insular niega que existiese ocupación de los terrenos reclamados a fin de ejecutar las obras de la rotonda de Portals (pk 10,250 de la C-719), proyectada en el año 1987, y tampoco durante el período acotado por la entidad actora en su reclamación presentada el 29 de noviembre de 2012 (años 1988-1991), aseverando que de la superficie reclamada de 1.576 m2, un total de 825,84 m2 ya formaban parte de la carretera en el año 1975, cuando se acometieron obras de ensanche de la calzada (hoja de aprecio redactada por el CIM en ejecución provisional de la Sentencia de esta Sala nº 685/2007 , folio 294), mientras que 750,16 m2 se ubicaban en una zona urbana de posible propiedad municipal. Sustenta también que no se precisó realizar expropiaciones ni para las obras de ensanche de la vía en 1975 ni tampoco para la rotonda en 1987, coligiendo la Administración Insular que la franja reclamada no era ya entonces de dominio privado, sino público, e indicando que 7 de junio del año 1989, la Conselleria d'Obres Públiques otorgó el permiso solicitado por el Ayuntamiento de Calvià para colocar una marquesina de parada de autobuses -entre otros emplazamientos- en la zona de servicio de la Carretera C-719 sita frente al 'delfinario' (con clara referencia al complejo 'Marineland').

El derecho de dominio sobre la franja de terreno de 1.576 m2 figura inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad 'S'Hostalet, S.A.', formando parte de la finca nº 8.477.

Como resulta del expediente y de la prueba practicada (especialmente, la certificación emitida el 14 de febrero de 2007 por la secretaria técnica del Departament d'Obres Públiques del Consell de Mallorca, el informe expedido el 28 de julio de 2000 por el ingeniero jefe del Departament de Carreteres de la Conselleria d'Obres Públiques, Habitatge i Transports de la CAIB, obrantes a los folios 191 y 192 del expediente, así como de las actuaciones efectuadas en la ejecución provisional de la Sentencia de esta Sala nº 685/2007 , folios 256 y siguientes), parte de este suelo fue ocupado en fecha indeterminada para ejecutar la carretera C-719, ya que la propia Administración demandada reconoce que de los 1.576 m2 reclamados, una superficie de 825,84 m2 ya formaban parte de la citada vía de transporte. Respecto a los 750,16 m2 restantes, el Consell Insular alega -sin concretar fecha ni modo de adquisición- que son de propiedad municipal, pero el 5 de noviembre de 1979, la entonces competente Jefatura Provincial de Carreteras (Administración del Estado) otorgó a 'Marineland' una autorización para el embellecimiento y ajardinamiento de la zona de entrada al delfinario, resultando que se encontraba, cuando menos, en la franja de afectación de la carretera.

La Administración de la CAIB ya rechazó que existiese ocupación sin título en noviembre del año 1995, por lo que la entidad actora sí había efectuado reclamaciones con anterioridad al año 2000, desvirtuando el argumento de 'pasividad' de la mercantil, actora invocado por la Administración.

La postura del Consell Insular parte de la mera negativa a que entre los años 1988 y 1991, como señala la actora en sus requerimientos de cesación de la vía de hecho, se produjese ocupación alguna, pero ceñir la ausencia de ocupación sin título sobre terrenos registralmente pertenecientes a la propiedad privada a una mera cuestión temporal implica un auténtico abuso de derecho por parte de la Administración demandada, ya que resulta constatado que desde el año 1995, la entidad 'S'Hostalet, S.A.' ha venido denunciando esta vía de hecho, sin que las Administraciones sucesivamente competentes en materia de carreteras (CAIB y CIM) hayan ofrecido una respuesta, cuando menos clara, a sus legítimas peticiones en cuanto titular dominical. Ninguna de estas Administraciones ha concretado la fecha, siquiera aproximada, de esta incorporación de terrenos de la finca 'S'Hostalet' a la carretera C-719 o al uso de infraestructuras municipales, sino que se han sostenido en la ausencia de necesidad de expropiar, pero sin demostrar, correspondiéndoles la carga acreditativa, del tiempo, título y modo en los cuales se produjo esta pérdida -voluntaria o forzosa- de la propiedad privada perteneciente a la sociedad que figura como titular registral, presumiéndose que efectivamente existió una ocupación ilegítima en vía de hecho desde los años setenta.

Pero a pesar de que se considere acreditada que la vía de hecho se inició en la década de los setenta, la entidad actora basó sus reclamaciones administrativas por ella invocadas (presentadas en los años 2000, 2001 y 2012) en la ocupación ilegal efectuada por la Administración entre 1988-1991, resultando que en ese período se ejecutaron las obras de la rotonda proyectada en 1987, por lo que, a los efectos de las cuestiones aquí discutidas, debe fijarse el comienzo de la ocupación en el año 1988.

Y debe descartarse que la Administración competente en materia de carreteras adquiriese la propiedad de los terrenos por prescripción adquisitiva, ya que no existe ni justo título ni buena fe (ya en el año 1995 se denunció la expropiaciónde facto), no pudiendo entender que han transcurrido los 30 años previstos en el artículo 1959 del Código Civil .

Como se determina en la Sentencia del Tribunal Supremo 664/2017, de 17 de abril a los efectos de la usucapióncontra tabulasy concurriendo vía de hecho:

'Como ya se dijo, no es cierto que la jurisprudencia de este Tribunal haya concluido en la imposibilidad de adquirir la Administración por usucapión --también en la modalidad 'contra tabulas' del artículo 38 de la Ley Hipotecaria que se aplica en el caso de autos-- cuando el origen de la adquisición de la posesión de los bienes traiga causa de una acción constitutiva de vía de hecho. Esa cuestión ha estado más bien vinculada al ejercicio de la acción de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración autora de dicha actividad.

Este debate se examina con rigor en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 7218/2001 ), en la que, tras examinar los presupuestos de la usucapión conforme a la normativa del Código Civil, tanto en su modalidad ordinaria como extraordinaria, se hace eco de la doctrina acogida por sentencias de este mismo Tribunal, en las que habíamos declarado que ciertamente la adquisición por la vía de hecho por una Administración pública, hacía perder la exigencia de que la posesión fuera 'pacífica', conforme a las exigencias para que esa situación de hecho que constituye la posesión pueda generar el derecho de propiedad (se hace cita en la sentencia). Entre otras condiciones porque la mera pasividad del propietario originario (verus dominus) debe examinarse' de modo restrictivo dada la situación de preponderancia que la Administración ostenta ...'

Ahora bien, esa afirmación requiere matizaciones porque ha de examinarse, como se declara en la sentencia citada, caso por caso y atendiendo a las condiciones del versus dominus , existiendo pronunciamientos de este Tribunal en que, atendiendo a esas peculiaridades concretas, se ha concluido en la procedencia de la usucapión por las Administraciones de los bienes inmuebles. Están referidos estos supuestos, de los que se deja constancia en la sentencia, a aquellos en los que cabe apreciar una auténtica pasividad del versus dominus al no realizar actos concluyentes de oponerse a la posesión ilícita generada por el acto constitutivo de vía de hecho , como acontece en el supuesto de construcción de una calle --supuesto al que se refiere la sentencia de referencia-- que pese a su notoriedad de su inclusión en el dominio público, el propietario omite todo acto de oposición a dicha posesión, poniendo de manifiesto su falta de intencionalidad de oponerse a la misma.

Y precisamente es lo que acontece en el presente supuesto en que los diferentes propietarios de los terrenos de autos nunca realizaron acto alguno encaminado a oponerse al destino de los terrenos a las dotaciones públicas para los que fueron ocupados desde la lejana fecha a que ya se ha hecho referencia. Aún sería de añadir a lo expuesto, que no se ha despejado la duda que suscita sobre la actuación de la recurrente, de que si los terrenos están en la actualidad destinados a dotaciones públicas, incluso con aquella legislación incipiente de los años ochenta en materia de urbanismo, dicha dotaciones no estuvieran vinculadas a las edificaciones que se ubican en la originaria finca registral, en cuyo supuesto no puede desvincularse esas dotaciones de sus dotaciones, supuesto a que se refiere nuestra sentencia de 23 de octubre de 2013, dictada en el recurso de casación 690/2011 ' .

En el asunto examinado no puede afirmarse que la entidad actora haya mostrado una actitud pasiva frente a la ocupación sin título, sino que desde mediados de los noventa viene denunciando esta expropiación material carente de procedimiento alguno, por lo que no concurren los requisitos recogidos jurisprudencialmente para que opere la prescripción adquisitiva extraordinaria y en contra de los datos que figuran en el Registro de la Propiedad.

SEXTO.Como la restitución al titular dominical de los terrenos ocupados sin título, en una franja de 1.576 m2, es a todas luces irreversible, procede desestimar la petición principal ejercitada por la actora en orden a la cesación de la vía de hecho con devolución de unos terrenos donde desde hace décadas discurre una carretera, hay un parquing público y una rotonda.

La mercantil recurrente formula una petición subsidiaria de imposición al Consell Insular del inicio del expediente de justiprecio, solución alternativa a la reversión de los terrenos que esta Sala ya acogió en el seno del Procedimiento Ordinario nº 247/1994, habiéndose dictado el 27 de octubre de 1995 una sentencia estimatoria de la demanda formulada también por 'S'Hostalet S.A.', referente a la ocupación en vía de hecho de otros terrenos de su propiedad (14.208 m2) sitos entre pk 9,407 y 10,032 de la C-719, colindantes a los aquí examinados, sentencia que fue confirmada en casación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2000 . En cumplimiento del Fallo de esta Sentencia de 27 de octubre de 1995 , se tramitó expediente de justiprecio, desembocando en el acuerdo adoptado por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de 18 de marzo de 2005, anulado parcialmente por la Sentencia de este Tribunal nº 679/2009, de 14 de octubre (PO nº 330/2005), confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 , en la cual, no obstante, se señalan reglas para determinar el momento a considerar para la normativa y clasificación de los terrenos.

Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente, ante la ausencia de procedimiento expropiatorio alguno donde se constatase la vía de hecho, el cauce resarcitorio oportuno hubiese sido presentar reclamación de responsabilidad patrimonial por usurpación de terrenos mediante vía de hecho, como establece la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencias 664/2017, de 17 de abril , 17 de mayo de 2016 , 31 de enero de 2014 , 6 de marzo de 2012 .

Así, la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de marzo de 2012 determina que:

'Es conveniente disipar cualquier equívoco a este respecto. Cuando se produce una vía de hecho, la Administración tiene el deber de restituir el bien expropiado e indemnizar los daños ocasionados por la ilegal ocupación del mismo. Sólo si la restitución es imposible, cabe una reparación mediante su equivalente dinerario. A veces, por razones de economía procesal, esta reparación sustitutiva se hace coincidir con la cuantía del justiprecio que se hubiera fijado en el procedimiento expropiatorio declarado nulo, incrementado en un 25%. Pero repárese bien: eso no es un justiprecio, sino una indemnización.'

En un supuesto en el que se interesó la indemnización a través del instituto de la expropiación por ministerio de la ley, el Tribunal Supremo expresa (Sentencia 664/2017, 17 de abril ):

'A la vista de esas exigencias del precepto no deja de sorprender recurrir a la institución de la expropiación por ministerio de la ley de la normativa urbanística para lo que constituye una auténtica reclamación de indemnización patrimonial por usurpación de terrenos por vía de hecho, que sería el medio idóneo para realizarlo. Bien es verdad que por esta vía se ve facilitada la acción porque, como es buen ejemplo el presente supuesto, basta con demostrar la titularidad registral de los terrenos y su actual y manifiesto destino a dotaciones públicas para, mediante la inactividad de la Administración municipal ante el requerimiento de expropiación, se llegue a la situación de dar por consumada la usurpación por la vía de la preceptiva determinación del justiprecio que se impone al órgano colegiado de valoración. Se dejan con ello en el camino exigencias de la pretensión indemnizatoria que en otro caso sería necesario acreditar, sin contar con que los largos periodos de tiempo dificultan la aportación de los eventuales expedientes que pudieran existir, habida cuenta del traspaso y asunción de competencias por las distintas Administraciones involucradas. Se quiere con ello poner de manifiesto que el recurso a la institución de la expropiación por ministerio de la ley se utiliza de forma no exenta de complejidad en supuestos como el presente'.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2016 , analizando los oportunos criterios de valoración en el seno de estas reclamaciones resarcitorias por ocupaciones de inmuebles al margen de procedimiento expropiatorio alguno establece que:

'Reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es claro exponente la sentencia de 31 de enero de 2014 y las en ella citadas -recurso de casación 2682/2011 -, distingue entre la indemnización fundamentada en la privación de bienes y derechos mediante el seguimiento de un expediente expropiatorio, de aquella otra cuya demanda se apoya en la privación de bienes y derechos por vía de hecho de la Administración, anulatoria de la actuación expropiatoria, y en la imposibilidad material de devolución por haberse realizado la obra objeto de la expropiación.

Así como para el primer supuesto de seguimiento de un expediente expropiatorio, esto es, de una auténtica expropiación, el justiprecio o la indemnización de los bienes y derechos expropiados, se determina de conformidad con los criterios valorativos normativamente establecidos, en el caso enjuiciado, de conformidad con las reglas valorativas de la Ley 6/1998, para el segundo, de nulidad de la actuación expropiatoria por vía de hecho, no es necesario acomodarse a ninguno de los criterios valorativos prevenidos para las expropiaciones llevadas a cabo. Ello es así porque la nulidad del expediente expropiatorio comporta la nulidad del acuerdo del Jurado y la necesidad de estar al valor real del terreno en el momento en que la lesión ilícita se produjo, sin que quepa hablar de un auténtico justiprecio.

Ahora bien, una cosa es que no sea forzoso acomodarse a los criterios valorativos establecidos para las expropiaciones cuando no existe actuación expropiatoria, y otra muy distinta que en estos supuestos no se pueda acudir a aquellos criterios, como ha sucedido en el supuesto enjuiciado, en que la Sala de instancia valora los bienes y derechos expropiados en aplicación de la Ley 6/1998, para una vez hallado el valor resultante añadirle un 25%. En el caso de litis la expropiada y recurrente en la instancia optó porque la indemnización se fijara en atención a los criterios valorativos establecidos para los expedientes expropiatorios' (FJ 3º)'.

En atención a que la pretensión subsidiaria de la actora va dirigida a la determinación de la indemnización correspondiente a la ocupación sin título de sus terrenos, y de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, debe acogerse su petición de inicio de un expediente administrativo encaminado a determinar los conceptos y cantidades a resarcir, pero no propiamente de fijación de justiprecio -que abocaría a la tramitación de un expediente ante el órgano competente en materia de valoraciones expropiatorias, hasta ahora el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa-, sino que debe condenarse al Consell Insular de Mallorca al inicio y tramitación de un procedimiento para la fijación de las indemnizaciones que correspondan a la mercantil 'S'Hostalet, S.A.' por esta ocupación sin título fijada por ella en el año 1988 (una vez se ha constatado se iniciaron las obras de la rotonda de Portals).

Por los argumentos expuestos, el recurso de apelación debe ser estimado, así como debe ser acogida la petición subsidiaria contenida en la demanda.

SÉPTIMO.En aplicación del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional de 1998 , procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que no es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al haberse estimado el recurso de apelación, no procede imponer las costas causadas en esta instancia, y respecto a las causadas en primera instancia, al estimarse el recurso contencioso-administrativo, se imponen las costas a la Administración demandada con un límite de 2.000 euros.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.ESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la entidad 'S'HOSTALET, S.A.' contra la Sentencia número 102 de 2017, de 24 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Palma de Mallorca , la cual se revoca.

SEGUNDO.ESTIMAMOS el Recurso Contencioso-Administrativo, por no ser conforme a Derecho el acto administrativo impugnado, anulándolo.

TERCERO. Se condena la Administración al inicio y tramitación de un procedimiento para la fijación de las indemnizaciones que correspondan a la mercantil 'S'Hostalet, S.A.' por esta ocupación sin título fijada por ella en el año 1988.

CUARTO.No procede imponer las costas causadas en esta instancia, y respecto a las causadas en primera instancia, al estimarse el recurso contencioso- administrativo, se imponen las costas a la Administración demandada con un límite de 2.000 euros.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este tramite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.