Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 188/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 692/2015 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 692/2015
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por la
Procuradora Dª. Inmaculada Ruiz Lasida, en nombre y representación de Dª. Beatriz , quien actúa en su
propia defensa , contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2014 que dictó el Juzgado de lo Contencioso
administrativo Número 5 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado nº 529/2011; habiéndose formalizado
oposición frente al anterior por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, representado y asistido del Letrado
Dº. David Martínez Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Cinco de Sevilla se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: ' Que debo declarar y declaro la desaparición sobrevenida del objeto del recurso contencioso- administrativo formulado por la legal representante de DÑA. Beatriz contra la resolución referida en el Fundamento de Derecho Primero de la presente Sentencia.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por Dª. Beatriz y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 13 de febrero de 2017, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la desaparición sobrevenida del objeto del Recurso Contencioso-administrativo promovido por Dª. Beatriz frente a la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición que había deducido contra la Resolución nº 3910 de fecha 6 de junio de 2011 de la Excma. Junta de Gobierno de la Ciudad de Sevilla (P.D. la Directora General de Recursos Humanos), que, en relación con las instancias presentadas por la interesada los días 11 y 26 de abril, 16, 18 y 23 de mayo de 2011, pidiendo ser destinada a un puesto T.A.G. vacante, dispuso:
PRIMERO : Estimar la petición de la funcionaria Dª. Beatriz en lo referente a su asignación a un puesto vacante, tomando como base las argumentaciones establecidas en el informe de 02/06/11 emitido por el Servicio de Personal.



SEGUNDO : Adscribir provisionalmente a Dª. Beatriz al puesto Jefe de Sección de Contratación y Administración, Servicio Administrativo de Tráfico y Transportes, A1, nivel 27...' .



SEGUNDO.- La apelante denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 67 al 69, 71 y 78 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA), del art. 381 de la Ley 1/2000 , de 5 de enero, de Enjuiciamiento Civil, así como de los arts. 240 y siguientes de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución Española , que determinan la nulidad de actuaciones por falta de expediente administrativo completo e indefensión, y también de la propia sentencia que incurre en incongruencia omisiva y cuyo dictado se demoró en demasía.

La actuación administrativa impugnada se encuentra viciada de nulidad radical del art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC), por: 1.- Falta de concurso de traslado previo de los funcionarios de carrera antes de la toma de posesión (art. 37 del Reglamento del personal Funcionario del Ayuntamiento de Sevilla).

2.- Ausencia del concurso de méritos para la provisión de los funcionarios de carrera previo a la toma de posesión de los nuevos funcionarios (art. 37 del Reglamento del personal Funcionario del Ayuntamiento de Sevilla).

3.- Adquisición de Nivel y Grado de la funcionaria. Falta el informe de la Dirección General de la Función Pública.

4.- Se prescinde del procedimiento para la consolidación del grado conforme al nivel del puesto ocupado.



TERCERO.- Las irregularidades que la apelante achaca al procedimiento seguido en la instancia y a la propia sentencia apelada no provocan su invalidez por cuanto: .- La actora no pidió ampliación del expediente administrativo a que estaba facultada de acuerdo con el art. 55 LJCA .

.- La juez a quo rechazó motivadamente las pruebas propuestas por la recurrente, sin que conste que interpusiera recurso de reposición en el acto de celebración del juicio, sino únicamente protesta.

.- La demora en el dictado de la sentencia no anula la misma.

.- La desaparición sobrevenida del objeto procesal, lejos de envolver per se una incongruencia omisiva, constituye un modo de terminación del procedimiento judicial que expresamente autoriza el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al ámbito jurisdiccional Contencioso-administrativo. Otra cuestión es dilucidar en el presente caso si verdaderamente concurría esa causa de terminación anormal del proceso.



CUARTO.- Comoquiera que la pretensión fundamental de la hoy apelante suplicada en su escrito de demanda era el reconocimiento del derecho a ser adscrita de inmediato a un puesto de carácter definitivo y con consolidación de igual o superior grado y nivel del que tuviera reconocido, con efectos desde el 1 de febrero de 2005 en que tomó posesión como Técnico de la Administración General (TAG), indudablemente su nueva adscripción provisional al puesto de Jefe de Sección de Contratación y Administración, Servicio Administrativo de Tráfico y Transportes, A1, nivel 27, no satisface totalmente el interés de la demandante, aunque incidentalmente se produjera el nombramiento a petición de la misma.

Por ello, mal cabe hablar de desaparición sobrevenida del objeto procesal, debiendo estimarse el recurso de apelación y proceder al examen de las pretensiones articuladas en la demanda.



QUINTO.- Es menester resaltar que al haber desempeñado la actora, funcionaria de carrera de la Corporación Local demandada perteneciente a la Subescala Técnica de Administración General desde el 01/02/2005, en virtud de adjudicación obtenida en concurso de provisión, el puesto de trabajo de Jefe de Negociado Tramitación Documentos en el Registro General, hasta su amortización, entra en juego la previsión contenida en el art. 79.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP), a cuyo tenor: En el caso de supresión o remoción de los puestos obtenidos por concurso se deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema'.

El precepto transcrito, que obliga a asignar un puesto de trabajo al funcionario del puesto suprimido que lo hubiere obtenido por concurso, se remite a lo que disponga la legislación de desarrollo LEBEP.

En defecto de normativa de desarrollo cabe acudir al art. 21.2.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , que posibilita asignar al funcionario cesado el desempeño provisional de un puesto correspondiente a su cuerpo o escala, en el mismo municipio, no inferior en más de dos niveles al de su grado personal, en tanto no obtenga otro con carácter definitivo por el procedimiento ordinario de provisión.

Y en línea con lo anterior, el defensor del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA invoca el art. 36.3 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, de aplicación supletoria en el ámbito de la función pública local, que señala: 'Temporalmente podrán ser cubiertos mediante comisión de servicios y adscripción provisional, en los supuestos previstos en este Reglamento' .

A diferencia del destino definitivo, a obtener mediante el sistema de concurso, que es el preferente y normal de provisión pues garantiza la concurrencia y el principio de mérito y capacidad, en la adscripción provisional el nombramiento solo subsiste de forma interina o provisional, generando precariedad.

Por ello, el uso reiterado de la adscripción provisional puede resultar abusivo si se aplica, sin solución de continuidad, a funcionarios de carrera afectados por la supresión de sus anteriores puestos de trabajo obtenidos por concurso, ya que vaciaría de contenido real la vocación de permanencia en el puesto de destino que insinúa el citado art. 79.4 LEBEP cuando alude a las garantías inherentes al sistema de carrera profesional, y proclama el art. 36.1 RD 364/1995 al declarar que 'Los puestos de trabajo adscritos a funcionarios se proveerán de acuerdo con los procedimientos de concurso, que es el sistema normal de provisión, o de libre designación, de conformidad con lo que determinen las relaciones de puestos de trabajo en atención a la naturaleza de sus funciones'.

Y para reducir cualquier atisbo de arbitrariedad administrativa en los casos de repetidas adscripciones provisionales a un mismo funcionario, se precisa una motivación reforzada que justifique la persistencia en el tiempo del apartamiento al sistema común de provisión.

En el supuesto que revisamos es de observar el siguiente periplo profesional de la Sra. Beatriz : a) con efectos del 08/04/2010 fue adscrita al puesto de Inspectora de Servicios; b) con fecha 06/06/2011 tuvo lugar su adscripción provisional al puesto de Jefe de Sección de Contratación y Administración en el Servicio de Tráfico y Transportes; c) mediante Resolución de 14/12/2011 fue adscrita de forma provisional al puesto de Jefe de Negociado Gestión Proyectos en el Servicio de Desarrollo Local; y d) previa petición de la interesada, la Resolución de 09/01/2012 adscribió provisionalmente a la misma al puesto de Técnico de Administración General Asesoramiento en el Servicio de Participación Ciudadana.

Como se advierte, habiéndose ofertado a la recurrente distintos puestos de adscripción provisional, la Resolución originaria impugnada de fecha 6 de junio de 2011 no colmó las comentadas exigencias de motivación en cuanto: .- Al puesto ofertado de Jefe de Sección Administrativa, A1, nivel 25, del Laboratorio Municipal, puesto este que fue incluido en el listado ofrecido a los funcionarios de nuevo ingreso. La controvertida renuncia verbal de la Sra. Beatriz , recogida en diligencia, es negada tajantemente por ella.

.- A la provisión en propiedad de 47 plazas de Técnicos de Administración general de nuevo ingreso.

No obstante, a la anulación del acto se anuda la petición de la accionante de ser inmediatamente adscrita a un puesto de carácter definitivo, debiendo a tal fin el Ayuntamiento realizar los actos pertinentes, sea convocando un concurso específico o extraordinario, bien mediante la reasignación de efectivos, con dotación y previsión necesaria para ello.

Ahora bien, el género de actividad postulado, que ni siquiera señala cuál es el puesto concreto y determinado a ocupar con carácter definitivo e inmediato, desborda las potestades revisorias de este Tribunal, sin encajar tampoco en la inactividad que disciplina el art. 29 LJCA .

Por todo ello, debe anularse el actuar impugnado por infracción del orden jurídico (art. 63 LRJAPPAC), sin que proceda condenar al EXCMO. AYUNTAMIENTO a que adscriba inmediatamente a la actora con carácter definitivo a un puesto en los términos que se suplican en la demanda.



SEXTO.- La pretensión indemnizatoria por daños y perjuicios no envuelve desviación procesal, como entiende la sentencia apelada, pues no se interesa con carácter principal sino accesoriamente a la acción de nulidad del acto impugnado y de reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Cuestión bien distinta es si la recurrente prueba el daño antijurídico que alega, habida cuenta que 'La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso- administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone el derecho a la indemnización...' (art. 142.4 LRJAPPAC).

En el caso que nos ocupa ninguna evidencia concurre que permita estimar acreditada la realidad de un daño actual, determinado y susceptible de ser evaluado económicamente, por lo que no cabe atender a esta petición.

En definitiva, el Recurso Contencioso-administrativo debe ser parcialmente estimado.

SÉPTIMO.- No se está en el caso conforme al art. 139.2 LJCA de hacer especial pronunciamiento sobre las costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Inmaculada Ruiz Lasida, en nombre y representación de Dª. Beatriz , quien actúa en su propia defensa , contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2014 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 5 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado nº 529/2011, que revocamos.

Estimamos parcialmente el Recurso Contencioso administrativo promovido por la Sra. Beatriz , anulando la actuación administrativa impugnada por no ser conforme a Derecho, con las consecuencias legales inherentes.

Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.