Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1895/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 316/2006 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1895/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 316/2006

Ilmos Sres

Presidente:

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados:

D. José Baena de Tena

Dª Belén Sánchez Vallejo

____________________________________

En la ciudad de Málaga a treinta de septiembre de 2016.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 316/2006, interpuesto por el Ayuntamiento de Cómpeta representado por Procurador D. Manuel Manosalbas Gómez contra la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de 14 de Julio de 2005 por la que se aprueba el deslinde parcial del monte público 'Pinar y Dehesa del Río Chillar', siendo partes demandadas la Junta de Andalucía, asistida por la letrada Dª Inmaculada Nieto Salas y el Ayuntamiento de Nerja, asistido por el letrado D. Sergio Ramos Rodríguez, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 30 de Marzo de 2006, el Ayuntamiento de Cómpeta, representado por el Procurador D Manuel Manosalbas Gómez, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de 14 de Julio de 2005 por la que se aprueba el deslinde parcial del monte público 'Pinar y Dehesa del Río Chillar' en lo que respecta al tramo comprendido desde el piquete 276 hasta el hito 1 del amojonamiento parcial del expediente 279/02 y todos los enclavados que incluye el monte, Código MA-30017-CCAY situado en los términos municipales de Nerja, Cómpeta y Frigiliana, registrándose con el numero de orden 316/2006.

SEGUNDO: Incoado el procedimiento con fecha 29 de Abril de 2009, se acordó por auto la ampliación del recurso a la resolución del recurso a la resolución expresa de 15 de Abril de 2008 que desestimo el recurso de reposición interpuesto contra la mencionada Orden

TERCERO: Admitido a trámite el recurso, y previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 16 de Octubre de 2007 y posteriormente el 30 de Diciembre de 2009, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, interesó en el suplico que se anulase la resolución de 15 de Abril de 2008 así como la Orden recurrida.

CUARTO: De dichas demandas se dio traslado a las partes demandadas que procedieron a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.

QUINTO: Recibido el juicio a prueba, se practicaron las que en su día fueron admitidas y constan en las respectivas piezas, y tras la deliberación de la Sala se dicto sentencia el 4 de Abril de 2012 en la que se acordó la inadmision del recurso.

SEXTO: Recurrida en casación la sentencia, fue revocada por el Tribunal Supremo por sentencia dictada el siete de Octubre de 2014 , devolviéndose las actuaciones a la Sala fin de que tras requerir a la parte demandante a fin de que aportase la documentación cuya omisión justifico la inadmision del recurso, se dictase nueva sentencia sobre el fondo.

SEPTIMO: Requerida la parte demandante a dicha aportación documental y aportada la misma, se señalo para deliberación el 25 de Mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la Orden recurrida, en cuanto que aprobó el deslinde parcial del monte público 'Pinar y Dehesa del Río Chillar' en lo que respecta al tramo comprendido desde el piquete 276 hasta el hito 1 del amojonamiento parcial del expediente 279/02 y todos los enclavados que incluye el monte, Código MA-30017-CCAY situado en los términos municipales de Nerja, Cómpeta y Frigiliana, es ajustada o no a derecho entendiendo la recurrente que no lo es y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar porque se ha quebrantado lo dispuesto en los arts 89 de la ley 30/92 , 218 de la LEC y 24 de la Constitución , en cuanto que una vez acordado el inicio del deslinde, con respecto al Municipio de Nerja, se procedió ampliarlo a los municipios de Cómpeta y Frigiliana, incurriendo el vicio de incongruencia; en segundo lugar porque se han infringido la normas que regulan la publicidad del expediente de deslinde, en concreto los arts 37.1 y 38 de la ley 2/1992 de la Comunidad Autónoma , en cuanto que no se publicaron debidamente las fechas en que debía de procederse a las sesiones apeo; en tercer lugar porque se ha infringido lo dispuesto en el articulo 38.2 de la citada ley en la medida en que no se dio tramite de vista del expediente a la recurrente; en cuarto lugar porque se ha procedido a una alteración de lo términos municipales, lo que debió hacerse según dispone la ley 7)1993; en quinto lugar porque en la resolución de 4 de Febrero de 2005 no se informo de los recursos que cabían contra la resolución; y en sexto lugar porque el apeo se hizo incorrectamente en cuanto que no solo el Ayuntamiento de Nerja no tiene ninguna propiedad inscrita en el termino municipal de Cómpeta, sino que además las sesiones del apeo se hicieron sin el debido rigor describiendo el río Chillar como limite natural cuando no lo es, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso se anulase la Orden recurrida en lo que respecta al deslinde parcial del monte público 'Pinar y Dehesa del Río Chillar' en lo que respecta al tramo comprendido desde el piquete 276 hasta el hito 1 del amojonamiento parcial del expediente 279/02 y todos los enclavados que incluye el monte, Código MA-30017-CCAY situado en los términos municipales de Nerja, Cómpeta y Frigiliana.

A todo ello se opusieron las partes demandadas que entendiendo ajustad a derecho la Orden interesaron la desestimación del recurso, no sin alegar la Junta de Andalucía que el dictamen del Secretario acerca e la interposición de la acción, no resulta válido en cuanto que es e fecha posterior a la interposición del recurso.

SEGUNDO: Entrando a conocer acerca del motivo de inadmisibilidad alegado por la Junta que como quedo dicho estriba en entender que el informe que conforme a lo dispuesto en los arts 221.1 del Decreto 2568/86 y 54.3 del RDL 781/86 emitió el Secretario del Ayuntamiento con respecto al ejercicio de la acción para la interposición del recurso, carece de eficacia en la medida en que es de fecha posterior a la interposición del recurso, lo que haría a éste incurso en causa de inadmisibilidad, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, sin desconocer que efectivamente es de fecha posterior pues el recurso fue interpuesto el 30 de Marzo de 2006 y el informe fue emitido el 23 de Enero de 2015, el T. Supremo ha establecido en sentencia entre otras de 9 de Diciembre de 2003 que '...estamos en presencia de un requisito procesal subsanable, no sólo retroactivamente para acreditar que existió el acuerdo corporativo y dictamen previo, sino con carácter ratificatorio o convalidante, de tal modo que se permita su formal constitución posterior bien que referida a la fecha antecedente al ejercicio de la acción impugnatoria, pues lo que se sana no es la falta de acreditación sino la misma existencia del presupuesto, para hacer efectiva la tutela judicial y conforme al espíritu que informó el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 , que ha venido a extender a todas las jurisdicciones el art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tal como entendió la sentencia de esta Sala de 11-4- 1990, con invocación del principio «pro actione» conducente a un criterio restrictivo de la causa de inadmisibilidad...'

TERCERO:Entrando a conocer acerca del primero de los motivos alegados por la parte recurrente, motivo que no aduce en la primera de sus demandas, aún cuando el mismo ya resultaba oponible, y que según se dijo estriba en entender que se ha infringido el principio de la congruencia recogido en los arts 89 de la ley 30/92 , 218 de la LEC y 24 de la Constitución , en tanto en cuanto mientras que en la propuesta de inicio y en la memoria que inicia el tramite de apeo se dice que el monte a deslindar se encuentra en el municipio de Nerja, en la Orden de 14 de Junio de 2005 que aprueba el deslinde lo sitúa en los municipios de Nerja, Cómpeta y Frigiliana, el mismo no puede ser acogido y ello no ya solo porque una vez que por Orden de 30 de Abril de 2002 se acordó el deslinde del monte 'Pinar y Dehesa del Río Chillar', situado en los términos de los municipios e Nerja, Competa y Frigiliana, y disponiéndose en el art 89 citado que 'la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otra derivadas del mismo', lo incongruente, en su modalidad omisiva, seria no pronunciarse sobre el deslinde de dicho monte, no oponiéndose a ello el hecho que se alega, y que en realidad no afecta a la congruencia sino a la validez del tramite seguido, de que la propuesta de inicio no se corresponda con lo acordado en la resolución que inicio el expediente pues es claro que a lo que hay que estar es, no a la propuesta de inicio, que como tal propuesta no vincula la resolución, como así se deduce de lo dispuesto en el art 59 del Decreto 208/1997 de la Comunidad Autónoma Andaluza , en cuanto que establece que ' El expediente de investigación se iniciará mediante resolución del Consejero de Medio Ambiente, previo informe en el que se señalen los terrenos a investigar y las razones que hacen necesaria la investigación.

CUARTO: Entrando a conocer acerca del segundo de los motivos alegados por la parte recurrente que como se anuncio estriba en entender que se han infringido la normas que regulan la publicidad del expediente de deslinde, en concreto los arts 37.1 y 38 de la ley 2/1992 de la Comunidad Autónoma , en cuanto que no se publicaron debidamente las fechas en que debía de procederse a las sesiones apeo, el mismo no puede ser acogido y ello por las siguientes consideraciones, en primer lugar porque una vez que el art 38 de la ley Forestal andaluza 2/92 establece, en orden a la publicidad del expediente, que ' la aprobación de la memoria llevará consigo la iniciación del trámite de apeo, a cuyo efecto se publicará anuncio en el «Boletín Oficial de la Junta de Andalucía» o en el «Boletín Oficial» de la provincia, poniéndose asimismo de manifiesto en el tablón de anuncios de las entidades locales correspondientes que contendrá: ...Referencia a las fechas previsibles para las distintas sesiones de apeos, sin que se precise nueva convocatoria para cada sesión, que se realizará en la anterior', lo que hace que no sea preciso que cada sesión de apeo haya de someterse a los mismos requisitos de publicidad que la inicial, siendo suficiente con que las posteriores sesiones se notifiquen y publiquen en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos, sino porque además, un vez que consta que en la sesión de 22 de Abril de 2004 correspondiente al deslinde d que se trata en la litis, acudió el Alcalde de Competa que tras hacer saber que no había podido acudir a las sesiones anteriores, sin alegar desconocimiento de su celebración, se opuso al deslinde aduciendo que tenía intención de presentar determinada documentación que respaldaría su postura, es claro que la falta de publicidad que se aduce como motivo anulatorio resulta inexistente pues indefinitiva dicha Corporación tuvo conocimiento de las fechas en que las sesiones iban a tener lugar.

QUINTO: Entrando a conocer del tercero de los motivos por el que se denuncia que se ha infringido lo dispuesto en el articulo 38.2 de la ley Forestal de Andalucía , en la medida en que no se dio tramite de vista del expediente a la recurrente, el mismo no puede ser acogido y ello porque como se dice en la resolución dictada el 22 de Abril de 2008 y así consta en el expediente, una vez que a la parte recurrente se le dio traslado de la documentación que fue requiriendo de manera sucesiva, en concreto de la apretura del expediente de deslinde, de la memoria, de la orden aprobatoria , de la celebración del acta de apeo, de las actas de diez y once de Febrero y 22 de Abril, del informe del ingeniero operador, teniendo en todo momento conocimiento de lo que en el expediente se actuaba y resolvía, el motivo carece de substrato fáctico en base al cual pudiese gozar de la relevancia necesaria para poder ser estimado.

SEXTO: Entrando a conocer acerca del cuarto de los motivos alegados por la parte recurrente y que estriba en entender que al acordarse el deslinde en los términos en que lo ha sido, en realidad se ha procedido a una alteración de lo términos municipales, lo que debió hacerse según dispone la ley 7)1993, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que una vez que según se establece en el art. 42 de la ley 2/92 de la Comunidad Autónoma Andaluza que ' la aprobación del deslinde supone la delimitación del monte público y la declaración administrativa de su posesión a favor de la Administración titular del mismo' y en el art 31 que ' las cuestiones de propiedad que se susciten como consecuencia de la tramitación de estos expedientes se resolverán por el orden jurisdiccional civil, al que podrá acudir tanto la Administración como los particulares', y en el art 10 de la Ley 7/1993 que 'la alteración de términos municipales podrá efectuarse en alguno de los siguiente casos: 'Cuando un núcleo de población de un municipio se extienda por el término de otro limítrofe. Cuando sea necesario dotar a un municipio limítrofe del territorio indispensable para ampliar los servicios existentes o instalar aquellos nuevos que imperativamente hubiere de prestar como consecuencia de un aumento de población. Cuando concurran circunstancias de orden geográfico, demográfico, económico o administrativo que así lo aconsejen. Cuando sea necesario corregir anomalías que tuviesen su origen en una demarcación arbitraria o sobrevenidas por cualquier otra causa con posterioridad, evitando que ello comporte beneficios a uno o varios municipios en detrimento de otro u otros' el que en un expediente de deslinde se delimite la extensión y los limites del monte situado entre los términos municipales de dos o mas municipios, por si mismo no supone alterar los términos municipales, pues para ello habrá que seguirse los tramites establecidos en la ley 7/1993, cuestión distinta a determinar la incidencia que el actual deslinde pueda tener para pode en base al mismo interesar dicha modificación territorial y que, llegado el caso, habría que resolver en el procedimiento oportuno.

SEPTIMO: Por lo que respecta al quinto de los motivos alegados, por el que se reprocha a la resolución de 4 de Febrero de 2005 que en ella no se informase de los recursos que cabían contra la misma, el motivo no puede ser acogido pues con independencia de que dicha información haya sido omitida, la omisión por si misma no conlleva las consecuencias que la parte pudiera apetecer pues para que pudiese sustentarse en ella una nulidad procedimental habría que haber acreditado que la falta de interposición del recurso fue exclusivamente motivada por dicha falta de información, defecto éste por su parte que la recurrente no trato de que fuese subsanada, interesando la información omitida, máxime cuando además, la citada parte es una Administración Publica que como tal, encontrándose asesorada jurídicamente, bien pudo corregir el mismo.

OCTAVO: Entrando a conocer del sexto de los motivos alegados por la parte recurrente, en el que se discute el fondo del asunto, y por el cual se entiende que el apeo se hizo incorrectamente en cuanto que no solo el Ayuntamiento de Nerja no tiene ninguna propiedad inscrita en el termino municipal de Competa, sino que además las sesiones del apeo se hicieron sin el debido rigor describiendo el río Chillar como limite natural cuando no lo es, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, como se razona por la Junta de Andalucía al oponerse a la demanda, una vez que consta inscrito el Monte 'Pinar y Dehesa del Río Chillar' a favor el Ayuntamiento de Nerja, no así el Ayuntamiento de Competa que sostiene ser propietario del monte en base al deslinde de los términos municipales en cuyas actas se dice que el deslinde se basa en la tradición y el acuerdo de las comisiones existentes, o dicho en otros términos, teniendo en cuenta, como se razono anteriormente, que el deslinde por si mismo no afecta a la extensión del termino municipal, una vez que consta que el deslinde que interesa en su favor la parte recurrente encuentra su fundamento último en el dominio que alega sobre el monte en cuestión y teniendo en cuenta que conforme establece el art 31 de la ley 2/1992 de la Comunidad Autónoma Andaluza 'las cuestiones de propiedad que se susciten como consecuencia de la tramitación de estos expedientes se resolverán por el orden jurisdiccional civil, al que podrá acudir tanto la Administración como los particulares', no puede sino desestimarse el motivo', pues en definitiva ante la falta de titulación de la parte recurrente, no así el Ayuntamiento de Nerja a favor del cual consta inscrito, no cabe sino reproducir lo establecido por esta Sala en la sentencia de 18 de Julio de 2011 , y que no es sino que ' Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a las mismas alegaciones referentes al deslinde y apeó de monte público en sentencias entre otras de veinticinco de febrero de dos mil once en aquella decíamos y repetimos en la presente respecto de aprobación del deslinde, es decir, en la existencia de los denominados viciosin procedendo, sin entrar pues en cuestiones relacionadas con la definición del derecho de propiedad, reservadas al orden jurisdiccional civil, todo ello de acuerdo, por lo demás, con lo establecido expresamente por el artículo 21.7 de la ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (en redacción dada por la Ley 10/2006, de 28 de abril), según el cual '..la resolución será recurrible tanto por los interesados como por los colindantes ante la jurisdicción contencioso-administrativa, una vez agotada la vía administrativa, por razones de competencia o procedimiento, y ante la jurisdicción civil si lo que se discute es el dominio, la posesión o cualquier otro derecho real..'.

Sucede, que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene incluyendo entre aquellas cuestiones de competencia o procedimiento, la falta misma de potestad para la realización del deslinde administrativo, que, más precisamente, se revela cuando dicha actuación no se limita a concretar a unos determinados contornos físicos la titularidad pública de los bienes, sino que,desconociendo determinadas situaciones jurídicas, se convierte en un modo de declarar o reivindicar el dominio de las Administraciones Públicas, alcance este al que, naturalmente, no se extiende aquella potestad administrativa y que, por lo tanto, cuando se presenta revela al mismo tiempo el ejercicio abusivo o excesivo -ilegal en suma- de dicha potestad y la consiguiente existencia de un vicio administrativo susceptible de ser apreciado en esta sede jurisdiccional. La Sentencia de 19 de diciembre de 2001 (casación 4402/1995 ) expresa esta postura, que considera incluidas '..en el primer género de cuestiones (de procedimiento) las relativas al ejercicio mismo de la potestad de deslindar cuando se trate de terrenos que se encuentran en determinadas situaciones de hecho y de derecho a consecuencia de las cuales no es posible practicar un deslinde administrativo válido sobre ellos. Aquella jurisprudencia ha calificado de extralimitación de la competencia -y, por tanto, de vicio de procedimiento- el ejercicio en estos casos, por parte de los órganos administrativos, de la potestad de deslinde utilizada con desconocimiento de determinadas situaciones jurídicas(derechos inscritos, posesión pacífica de un tercero) consolidadas y preferentes..'.Se refiere el Alto Tribunal a sus anteriores Sentencias de 22 de septiembre de 1983 , de 5 de noviembre de 1990 y de 8 de octubre de 1999 , que consideran ilegal el deslinde cuando no respeta una previa situación amparada, a la vez, por la presunción registral y por una sentencia firme anterior. e menciona especialmente la Sentencia de 29 de noviembre de 1982 , según la cual '..si bien no cabe negar a la Administración municipal la facultad de promover y ejecutar el deslinde, la propia regulación normativa contenida (...) nos está delimitando el ámbito objetivo e institucional que debe atribuirse a esta operación técnica, en lo esencial, de señalamiento de la línea perimetral de una finca que supone, a veces, declaración provisional de posesión de hecho sobre la zona deslindada, ya que si bien el deslinde procede cuando apareciesen límites imprecisos entre la propiedades o de indicios de usurpación, las operaciones técnicas de comprobación y la rectificación de situaciones jurídicas sólo es posible legalmente si nos encontramos ante supuestos plenamente acreditados, esto es, que la Administración en el momento de levantar el acta de apeo -o al aprobar el deslinde-no puede desentenderse de las demás situaciones jurídicas consolidadas a favor de los particulares colindantes por venir éstas amparadas o protegidas por preceptos civiles e hipotecarios, ya que aparte de situaciones surgidas al amparo del artículo 34 LH , existen otras en base de la simple inmatriculación ( arts. 200 , 205 , 206 , 207 y cc . de la ley citada) que no pueden ser ignoradas, unido todo ello a la carga u obligación legal de respetar las situaciones posesorias de más de 1 año (en armonía, en cierto modo, con lo dispuesto en el artículo 14.b) de la ley y párrafo 1º artículo 64 Reglamento de montes y artículo 6.3 y disposición transitoria 1ª L 26 abril 1969 de costas, que se verían contradichas si la Administración pudiese hacer declaraciones posesorias, aun con el carácter de provisionales, más allá del ámbito temporal que la ley prevé, pues ello supondría violación notoria de preceptos legales con incidencia, lesión o desconocimiento del derecho de los particulares y no sólo por desapoderamiento de la Administración en este campo de los derechos civiles, sino también porque en este caso la posesión de los particulares colindantes es material o de hecho y con una duración muy superior al año (alcanza por accesión a 1918 y 1922 respectivamente); a la vez que por ser titulares de un derecho de propiedad sobre fincas inscritas en el Registro de la propiedad -adquisiciones a título oneroso- el juego de los principios de fe pública y legitimación registral impiden a la Administración hacer una declaración provisoria de posesión (y cualquier acto o hecho jurídico contrario) que contradiga la declaración o presunción legal del artículo 38 de la ley 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos ... existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en e l asiento respectivo ... de igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio ... tiene la posesión de los mismos', dado que en nuestro derecho la posesión, como hecho, no puede reconocerse dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión ( artículo 445 CC ) e independientemente de la preferencia del poseedor actual, por sí mismo su 'status' se refuerza como reflejo dela presunción legal nacida del dominio inscrito que se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales y produce todos sus efectos, mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley hipotecaria (artículo 1.3 ), por eso ha podido afirmarse que las personas a cuyo favor aparezcan extendidos los asientos del registro tienen derecho a que se soportela situación jurídica con arreglo a los términos de la inscripción, mientras los tribunales no decidan lo contrario..'.

NOVENO: En cuanto al pago de las costas procesales y teniendo en cuenta que no se observa mala fe ni temeridad en ninguna de las partes, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Competa representado por Procurador D. Manuel Manosalbas Gómez contra la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de 14 de Julio de 2005 por la que se aprueba el deslinde parcial del monte público 'Pinar y Dehesa del Río Chillar', sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de la ostas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.