Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 191/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4447/2016 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00191/2018
- Procedimiento Ordinario número: 4447/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGAD. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 26 de abril de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4447/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la procuradora MARIA FARA AGUIAR BOUDIN, en nombre y representación de
INSTITUTO POLICLÍNICO LA ROSALEDA, asistida por la Letrada Dª. CRISTINA GOLDAR SOTO contra la
resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 27 de febrero de 2014, por la que se desestima el
recurso de alzada contra la Resolución 15/05 de 19 de noviembre de 2013 recaída en el Expediente NUM000
y la Resolución de 23 de septiembre de 2014, recaída en el Expediente NUM001 por la que se desestimó
el recurso contra la Resolución de 9 de mayo de 2014.
Es parte demandada la Tesorería de la Seguridad Social, representada y defendida por la Letrada de
la Administración de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Por Decreto de 30 de enero de 2017 se fijó la cuantía del recurso como indeterminada, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 19 de abril de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es doble, por un lado, la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 27 de febrero de 2014, por la que se desestima el recurso de alzada contra la Resolución 15/05 de 19 de noviembre de 2013 recaída en el Expediente NUM000 en relación con el alta de Germán como trabajador por cuenta ajena de la recurrente y la Resolución de 23 de septiembre de 2014, recaída en el Expediente NUM001 por la que se desestimó el recurso contra la Resolución de 9 de mayo de 2014 en relación con las liquidaciones correspondientes a los meses de enero a julio de 2013.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

El policlínico demandante, después de referir el devenir de las actuaciones administrativas y señalar que la resolución sancionadora la tiene recurrida ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Santiago de Compostela, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) falta de jurisdicción y competencia por entender que conforme al Art. 148 letra d) de la LRJS y el Art. 3 de la LRJCA y la Disposición Transitoria 4ª de la LRJS ha de ser la jurisdicción social la que se pronuncie sobre la laboriosidad o no de la relación; b) en todo caso entiende que concurre litispendencia con arreglo al Art. 410 de la LEC porque se encuentra pendiente el juicio ante la jurisdicción social sobre la naturaleza de la relación; c) nulidad de los actos recurridos al dictarse prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, con arreglo al Art. 34 del Real Decreto 928/1998 el procedimiento de liquidación y sancionador habría de ser conjunto, lo que reitera el Art. 53 del Real decreto legislativo 5/2000 , por lo que resulta incompatible tramitar expedientes diferentes, como entiende ocurrió en el presente caso; d) falta de motivación de las resoluciones determinantes de su nulidad; e) nulidad por vulnerar derechos susceptibles de amparo constitucional, al entender que se ha vulnerado el derecho de defensa al impedir a la recurrente discutir la naturaleza laboral o no de la relación; f) infracción de la Disposición Adicional 31ª de la Ley 27/2011 en la que se permite compatibilizar la pensión con la actividad por cuenta propia cuando sus ingresos anuales no superen el Salario Mínimo Interprofesional, por lo que concluye que la recurrente no ha cometido ninguna irregularidad, indicando que los servicios se prestaban con total autonomía e independencia, fuera del ámbito de organización del hospital, encargándose el Hospital únicamente de la gestión administrativa de la facturación de los pacientes que le envíe el Hospital y g) la cotización se realiza por meses aplicando cuotas generales sin tener en cuenta que al tratarse de un jubilado la cotización sería del 1,66%.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de las resoluciones recurridas, con expresa imposición de costas a la administración.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

Por la administración demandada se opuso al recurso, después de advertir que el objeto del recurso se circunscribe a las resoluciones dictadas en relación con el alta de oficio y la liquidación de cuotas, señala que después de la visita de inspección y las comparecencias efectuadas tanto por el trabajador afectado como por el policlínico en la Inspección de trabajo se llegó a la conclusión de que la relación es laboral, no desvirtuada por el contrato mercantil suscrito entre ambas partes el 15/01/2013, siguiéndose 3 expedientes diferenciados (Alta de oficio, Expediente liquidatorio de cuotas y Expediente sancionador) pero advierte que ni el alta de oficio se emitió de forma coordinada y conjunta con el acta de infracción ni las resoluciones de la Tesorería se sustentan en el acta de infracción, sin perjuicio de que la constatación de la laboriosidad de la relación diera lugar a procedimientos distintos indudablemente relacionados.

En cuanto a la nulidad del procedimiento señala que con arreglo a los preceptos de la LRJS corresponde a la Autoridad Laboral la promoción de la demanda de oficio para determinar la naturaleza de la relación, pero en este caso no se promovió pero tampoco la promoción convierte en nulos los procedimientos liquidatorios o sancionadores. Advierte que cada uno de los procedimientos se han ajustado escrupulosamente a lo establecido legalmente, así el alta de oficio al Real Decreto 84/1996 y el liquidatorio y sancionador al Real Decreto 928/1998.

En segundo lugar advierte que la demandante parte de una premisa falsa y errónea, habida cuenta de que el acta de liquidación de fecha 3/12/2013 se emite sin coordinación con el acta de infracción que se levanta el 4/12/2013, por lo que no nos hallamos en el supuesto del Art. 34 del Real decreto 928/1998 , toda vez que el acto sancionado no es simplemente no comunicar previamente al inicio la actividad laboral sino dar ocupación a un pensionista que no puede compatibilizar su situación con la prestación de servicios por cuenta ajena, por ello se emitieron separadamente.

No existe litispendencia porque los actos recurridos no se sustentan en el acta de infracción, cuya resolución fue impugnada ante la jurisdicción social. En relación con la vulneración del derecho de defensa señala que su alegación no tiene ningún recorrido.

Por lo que después de referir las circunstancias que determinan el carácter laboral de la relación, que fueron comprobados por la inspección, por lo que gozan de presunción de certeza, que no ha sido desvirtuada, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Antecedentes que resultan del expediente .

La interrelación de consecuencias derivadas de un mismo hecho exigen que tratamos de clarificar, como ya hizo en su contestación la Letrada de la Administración, el objeto del recurso y lo que resulta de los expedientes.

En efecto el objeto del presente recurso se limita a la declaración de alta de oficio del cardiólogo D.

Germán y a la liquidación de cuotas correspondientes a los meses de enero a julio de 2013, quedando la cuestión relativa a la sanción de 10.001 € impuesta por Resolución de 20 de agosto de 2014 -desestimatoria del recurso de alzada contra el Acuerdo de 27 de mayo de 2014- para el conocimiento de la jurisdicción social, ante la que se promovió el recurso 817/2014 ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Santiago de Compostela.

En relación con la primera cuestión, el alta de oficio, resulta del expediente los siguientes antecedentes: - Por oficio de 19/11/2013 se comunicó al Instituto Policlínico Rosaleda, S.A. que en virtud de comunicación de la inspección de trabajo y con arreglo al Real Decreto 84/1996 se había procedido a dar de alta de oficio en su cuenta de liquidación a D. Germán (folios 13 y 15).

- Por el Instituto interpuso recurso de alzada contra aquella resolución (folio 3).

- Por Resolución de 27 de febrero de 2014 se desestimó el recurso contra el alta de oficio (folio 34).

Por lo que hace al expediente de liquidación figuran en el expediente los siguientes antecedentes: - Levantada el acta de liquidación NUM002 , el día 3/12/2013 por las cuotas correspondientes a los meses de enero a julio, por importe de 1.360,38 €, la misma fue abonada con el recargo correspondiente el día 10/12/2013.

- Por Resolución de 23 de mayo de 2014 se confirmó el acta de liquidación (Documento 2).

- Contra la misma interpuesto el Instituto recurso de alzada, en atención al carácter no laboral de la relación (documento 3).

- El recurso administrativo fue desestimado por la Resolución de 23/9/2014 (documento 1) objeto del presente recurso.



QUINTO .- Sobre la incompetencia de jurisdicción y la litispendencia .

Entiende el Policlínico recurrente que corresponde a la jurisdicción social el pronunciamiento sobre la laboriosidad o no de la relación, pero en relación con esta cuestión hemos de comenzar por advertir que los hechos constados por la inspección de trabajo gozan de presunción de certeza (el Art. 23 de la Ley 23/2015 Ordenadora de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social ) y los mismos ofrecen un presupuesto lógico para, en principio y sin perjuicio de lo que en definitiva le corresponde resolver a la jurisdicción social, proceder de oficio al alta de los trabajadores como resolvió el TSJ de Andalucía con sede en Sevilla en la St. de 21 de septiembre de 2017 (Recurso 458/2015), diciendo: Por lo demás, la pendencia de ese proceso judicial no es obstáculo para el dictado del acuerdo de la TGSS recurrido en esta causa. No lo discuten las partes; dicho acuerdo fue adoptado antes de instarse la demanda judicial ante el Juzgado de lo Social; y, en lo que a su pertinencia respecta, la propia Sentencia del Juzgado de lo Social, aun dictada en primera instancia, pone de manifiesto a través de sus elaborados y detallados razonamientos fácticos, normativos y jurisprudenciales que en ella se vierten, que la actuación inspectora y administrativa origen de la pretensión que resuelve contiene elementos en principio bastantes para sustentar la existencia de la relación laboral en discusión, que es la que constituye la base para acordar el encuadramiento de la Sra. Paloma en el Régimen General de la Seguridad Social de acuerdo con lo establecido en el artículo en el artículo 97.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Sin que quepa exigir, como parece entender la recurrente, que con carácter previo deba promover un procedimiento de oficio para determinar la naturaleza de la relación ya que con arreglo a la previsión contenida en el Art. 148 de la Ley de Jurisdicción Social se dispone: Art. 148.

El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia: d) De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del art. 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora.

Ya que la incoación de este procedimiento tiene carácter potestativo para la Tesorería, resulta condicionado a que la misma albergue dudas sobre el carácter de la relación que no parece ser el caso, dejando siempre a salvo lo que definitivamente resuelva sobre esta cuestión la jurisdicción social, ante la que se promovió el recurso, como se dijo, en relación con la sanción impuesta.



SEXTO .- Vulneración del procedimiento, la alegada indefensión y la falta de motivación .

El policlínico señala que en este caso se ha vulnerado el Art. 34 del Real Decreto 928/1998 que impone que el procedimiento liquidador y sancionador se inicien con una misma acta.

ARTÍCULO 34. ACTAS DE LIQUIDACIÓN CONCURRENTES CON ACTAS DE INFRACCIÓN POR LOS MISMOS HECHOS 1. Cuando se practiquen acta de infracción y acta de liquidación de cuotas por los mismos hechos, se procederá de la forma siguiente: a) Las actas de infracción y liquidación por los mismos hechos tendrán los requisitos formales exigidos para las mismas en el presente Reglamento . El acta de infracción podrá remitirse en cuanto a relato de hechos y demás circunstancias fácticas al contenido del acta de liquidación y sus anexos, haciéndolo constar expresamente.

b) Ambas actas se practicarán con la misma fecha y se notificarán simultáneamente .

c) En las actas de infracción a que se refiere este artículo, sólo cabrá la acumulación de infracciones que se refieran a hechos con efecto liquidatorio en la correspondiente acta de liquidación.

d) El procedimiento aplicable a ambas será conjunto, y responderá al establecido para las actas de liquidación. La propuesta de resolución será única para ambas actas, y corresponderá al Jefe de Unidad especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En la propuesta de resolución se fijarán de forma motivada los hechos probados, su calificación jurídica y la cuantía de la sanción que se propone imponer.

2. Si el sujeto infractor diese su conformidad a la liquidación practicada, mediante el ingreso de su importe en el plazo establecido en el art. 31.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y, en su caso, en el señalado en el art. 33.1, párrafo tercero, de este Reglamento, las sanciones por infracción por los mismos hechos se reducirán automáticamente al 50 por 100 de su cuantía. Esta reducción automática sólo podrá aplicarse en el supuesto de que la cuantía de la liquidación supere la de la sanción propuesta inicialmente.

3. Las resoluciones que recaigan se comunicarán al Jefe de Unidad Especializada de la Seguridad Social de la Inspección Provincial que haya emitido la propuesta de resolución, y se notificarán en forma a los interesados.

4. Contra las resoluciones unificadas a que se refiere el apartado 3 cabrá recurso de alzada, en las condiciones y con los requisitos establecidos en el art. 33.3.

5. En el supuesto de que tenga lugar la comunicación prevista en el art. 36 de este Reglamento, no procederá la unificación de procedimientos prevista en el apartado 1.

En el presente caso resulta evidente, como manifestó la Letrada de la Administración, que los hechos del acta de liquidación y la de infracción no son exactamente coincidentes, porque si bien ambas parten de la constatación de la prestación de servicios por parte de un profesional médico sin alta previa, la infracción deriva más bien de la condición de este último, ya que se trataba de un beneficiario de la prestación de jubilación.

Por lo que las consecuencias jurídicas derivadas de esta circunstancia, que agravan considerablemente la infracción, justifican sobradamente que no se siguiera un único acta para la liquidación y la infracción, haciéndose en dos prácticamente simultáneas, sin que se le hubiere generado indefensión alguna por esta circunstancia a la entidad recurrente.

Finalmente todas las resoluciones dictadas exteriorizan las razones para los acuerdos adoptados, en condiciones suficientes para que la recurrente pudiera combatirlos, por lo que ningún defecto de motivación cabe advertir en los mismos, por lo que decae la impugnación por estas razones esgrimidas en la demanda.

SÉPTIMO .- La infracción de la Ley 27/2011 y la incorrección de la cuota de cotización .

Alega la recurrente que la liquidación infringe lo previsto en la Disposición Adicional 31ª de la Ley 27/2011 que dispone: 4. El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el Salario Mínimo Interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social.

Las actividades especificadas en el párrafo anterior, por las que no se cotice, no generarán nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social En el presente caso no nos encontramos ante el referido supuesto, habida cuenta de que no se trata de la realización por un jubilado de una actividad por cuenta propia, sino de una actividad laboral, sin perjuicio de lo que se decida en la jurisdicción social.

Por otra parte en cuanto a el cálculo de la cotización la recurrente, por una parte, no alegó nada al respecto en relación con el acta de liquidación y en el recurso tampoco acreditó el desajuste del porcentaje aplicado, por lo que ambos motivos del recurso han de ser desestimados, lo que conlleva el decaimiento de la totalidad de la demanda.

OCTAVO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, si bien se estima prudente limitarlas a la cantidad máxima de 1.500 €.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora MARIA FARA AGUIAR BOUDIN, en nombre y representación de INSTITUTO POLICLÍNICO LA ROSALEDA, contra la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 27 de febrero de 2014, por la que se desestima el recurso de alzada contra la Resolución 15/05 de 19 de noviembre de 2013 recaída en el Expediente NUM000 y la Resolución de 23 de septiembre de 2014, recaída en el Expediente NUM001 por la que se desestimó el recurso contra la Resolución de 9 de mayo de 2014, con expresa imposición de costas procesales a hasta la cantidad máxima de 1.500 €.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Conencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.