Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1934/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1428/2011 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 1428/2011
SENTENCIA NUM. 1934 DE 2017
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso número 1428/2011, seguido a instancia de D. Adolfo , D. Blas , D.
Eloy , D. Heraclio , Dña. Violeta , herederos de D. Martin , D. Romulo , D. Jose Miguel y D. Marco
Antonio , representados por la procuradora Dña. María José Jiménez Hoces y asistidos por el letrado D.
Marco Antonio .
Es parte demandada la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía,
representada y asistida por el letrado de la Junta de Andalucía.
La cuantía del recurso es 197.998, 59 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 26 de mayo de 2011 por D. Adolfo , D. Blas , D. Eloy , D.

Heraclio , Dña. Violeta , D. Martin (más tarde, a instancia de sus herederos), D. Romulo , D. Jose Miguel y D. Marco Antonio , frente a la denegación presunta de la reclamación de fecha 20 de diciembre de 2010, que tuvo por objeto la solicitud de pago de las minutas generadas como consecuencia del informe pericial solicitado a instancia del juez instructor con ocasión de la tramitación de las diligencias previas 1200/2007 seguidas ante el Jugado de Instrucción número 6 de Granada.

Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso, « condenen a la Administración demandada al pago a mi mandante de la suma de CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (197.998, 59 €), a la que asciende la suma de las facturas emitidas, por los conceptos que constan en el cuerpo de la demanda, más los intereses de demora previstos en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , de medidas de lucha contra la morosidad, que se devenguen hasta su total pago según el detalle que por otros y se especificará, y, subsidiariamente, los intereses legales desde la reclamación envía administrativa, así como al pago de las costas procesales dada la mala fe y temeridad de la administración demandada y cuyo pago procede en concepto de indemnización prevista en el artículo 8.1 de la Ley 3/2004 , en su redacción dada por el artículo 33 de la 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor, todo ello en base a los hechos y fundamentos de derecho que se han expuesto en la presente demanda».



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dictase sentencia que declare la inadmisibilidad del recurso por no haber agotado la vía administrativa previa, o, en su defecto desestime en cuanto al fondo todos sus pedimentos.



CUARTO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en éstos consta.



QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, que se cumplimentó mediante escrito en el que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la denegación presunta de la reclamación de fecha 20 de diciembre de 2010, que tuvo por objeto la solicitud de pago de las minutas generadas como consecuencia del informe pericial solicitado a instancia del juez instructor con ocasión de la tramitación de las diligencias previas 1200/2007 seguidas ante el Jugado de Instrucción número 6 de Granada.



SEGUNDO.- Los demandantes solicitan la revocación de la resolución presunta denegatoria y que se condene a la Administración a que abone la cantidad fijada en su escrito de demanda, conforme a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: A instancia del titular del Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, en el seno de las diligencias previas nº 1200/2007 se solicitó la práctica del informe pericial sobre diversos aspectos de la legalidad urbanística del Centro Comercial Nevada, cuya redacción se encomendó a un equipo multidisciplinar compuesto por arquitectos, profesores del departamento de derecho administrativo y el abogado en ejercicio que suscribe la demanda. Tras la aceptación del cargo, los peritos procedieron a la elaboración y redacción del dictamen encomendado cuya incorporación a las diligencias previas se produjo mediante escrito de 30 de septiembre de 2008.

Los autores del citado dictamen han intentado en reiteradas ocasiones que la Administración demandada abone el importe de los honorarios derivados de su elaboración, hasta el extremo de que solicitaron la colaboración del citado Juzgado de Instrucción -que dictó sendas providencias de fecha 9 de septiembre de 2008 para auxiliar a los peritos en el cobro de los honorarios- sin que hasta la fecha se haya procedido al pago.

La naturaleza del encargo realizado ha de incardinarse en el seno de una relación contractual, tal y como ha señalado la jurisprudencia, con cita de la SAP de Orense de 10 de junio de 2003, y como reconoce el Servicio Jurídico Provincial de Granada en el informe de fecha 4 de febrero de 2008, que obra a los folios 75 a 79 del expediente administrativo. La obligación de la Administración andaluza deriva del decreto 142/1997, de 31 de enero, relativo al traspaso de funciones de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de provisión de medios materiales económicos para el funcionamiento de la Administración de Justicia. En aplicación de lo previsto en la disposición final octava de la ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, el sentido del silencio en los supuestos de reclamación de cantidad por el abono de los honorarios devengados en la emisión de peritaciones judiciales instadas por el juez instructor es negativo.

La Administración andaluza se opone al pago de los honorarios sobre la base de tres consideraciones: en primer lugar, no se siguió el cauce legalmente establecido para el nacimiento de la obligación de pago porque la contratación se hace directamente por el juez al margen del contrato suscrito con la UTE TINSA- TAXO; en segundo lugar, no se puede compatibilizar la dedicación de los profesores de la Universidad con otras actividades distintas a las enumeradas en el artículo 11 de la LO 11/1983; finalmente, la cuantía de los honorarios es excesiva.

Los demandantes argumentan de contrario que: por un lado, el juez instructor está capacitado para la designación que nos ocupa, de conformidad con los artículos 456, 460, 462 y 464 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, e invocan el acuerdo de fecha 20 de junio de 2008 de la Junta de Jueces relativo a las instrucciones de la Delegada de la Consejería de Justicia de la Junta de Andalucía sobre la prueba pericial, que obra en los folios 124 a 126 del expediente administrativo; por otro, no es de aplicación la incompatibilidad alegada por la demandada, en atención a los artículos 68 y 83 de la ley 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades; finalmente, en cuanto a la elevada cuantificación de los honorarios, cita el artículo 464 de la LECrim.

Asimismo, esgrime que en caso de no abonarse los honorarios de los peritos se estaría produciendo un 'enriquecimiento injusto', tal y como se desprende de la sentencia del TSJ de Asturias, de 12 de mayo de 2005, y la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1991.

Argumenta que los honorarios no son elevados dada la complejidad de la pericia y por hallarse ajustados al baremo de los colegios profesionales correspondientes. Finalmente, en relación con el abono de los intereses de demora, transcribe el artículo 4 de la ley 3/2004, de 29 de diciembre, y sostiene que resulta de aplicación al caso que nos ocupa al haberse concluido la redacción del informe en fecha de 30 de septiembre de 2008.



TERCERO.- La Administración andaluza solicita la inadmisión del recurso, y, subsidiariamente, que se desestime íntegramente la pretensión de los demandantes. Alega las siguientes consideraciones en apoyo de su posición procesal: El recurso es inadmisible al haberse interpuesto frente a un acto que no agota la vía administrativa, de conformidad con el artículo 25 de la LJCA, artículo 109 de la ley 30/1992 y el artículo 112 de la ley de la Administración de la Junta de Andalucía. Argumenta que puesto que el acto presunto procede de la Delegación Provincial de Granada de la -entonces- Consejería de Justicia y Administración Pública, ha de concluirse que la vía administrativa no concluyó.

Por otro lado, en el encabezamiento de la demanda se dice actuar en nombre de los herederos del profesor D. Martin , lamentablemente fallecido, y sin embargo no consta que se hayan cumplido los trámites del artículo 16 de la LEC.

En relación con el fondo del asunto, se alega que no existe contrato entre los ahora demandantes y la Consejería demandada, con cita del artículo 11 del RDL 2/2000, de 16 de junio. Añade que las cantidades reclamadas deben calificarse como costas procesales de conformidad con el artículo 241 de la LECrim, tal y como recuerda la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2010, y que partiendo de dicha consideración no resulta de aplicación la LECrim -texto legal que data del año 1882- al ser contrario a las normas de buena administración y, en particular, a las normas administrativas de contratación y presupuestarias.

Asimismo, considera que no pueden considerarse peritos judiciales todos los reclamantes habida cuenta que no puede ser objeto de un informe pericial el Derecho aplicable, tal y como señaló este tribunal en su sentencia de 28 de abril de 2014; esta circunstancia es de aplicación tanto a los profesores de la Universidad de Granada como al perito-abogado, redactor de la demanda, porque su intervención está prevista sólo como defensor de las partes en los procesos, de conformidad con el artículo 542 de la LOPJ. En todo caso, considera que aquéllos que perciben un salario de la Universidad se hallan excluidos de la indemnización.

Continúa indicando que las cuantía reclamadas resultan excesivas y que en ningún caso pueden devengar intereses de demora, pues no reúnen los requisitos necesarios para que se puedan considerar 'facturas' e incurren en una clara desviación procesal, pues en la demanda se solicitan los intereses desde el día 30 de septiembre de 2008, mientras que la reclamación no se produjo formalmente hasta el 21 de diciembre del año 2010. A los meros efectos dialécticos, concluye, con cita de la SAN de fecha 6 de noviembre de 2013, que no habiéndose seguido los cauces de ejecución presupuestaria no pueden considerarse como obligaciones hasta que no sean autorizados los gastos.



CUARTO.- Por razones metodológicas procede comenzar con el análisis de las excepciones procesales opuestas por la Administración autonómica.

En primer lugar, se alega la inadmisibilidad del recurso al no haberse agotado la previa vía administrativa, por lo que la resolución impugnada no puede ser objeto del presente recurso contencioso- administrativo, de conformidad con el artículo 25 y 69 c) de la LJCA. En concreto, argumenta la demandada que el acto presunto impugnado emana de la Delegación Provincial de la extinta Consejería de Justicia y Administración Pública, y al amparo del art. 112 de la ley de la Administración de la Junta de Andalucía se trata de un órgano cuya resoluciones no agotan la citada vía.

Sin embargo, en el escrito de conclusiones la Administración autonómica parece desistir de dicha excepción, al manifestar que « puede entenderse subsanada por la presentación, 'ad cautelam', el 10 de agosto de 2016, del escrito denominado recurso alzada, conforme a la doctrina contenida en la STS de 14 de noviembre de 2003 , con cita de las de 19 de mayo de 2001 , 1 de julio de 1998 y 21 de noviembre de 1989 ».

En todo caso, debemos recordar que se trata de la impugnación de un acto desestimatorio por silencio administrativo, por lo que en ningún momento la Administración informó a los interesados sobre los remedios procesales de los que disponían para combatir la resolución presunta. Este incumplimiento de la obligación de resolver por parte de la Administración no puede depararle ningún beneficio, tal y como ha sostenido con reiteración la jurisprudencia. Así, la STSJ Andalucía (Mál) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 15 febrero de 2017, con abundante cita jurisprudencial, razona que « la cuestión relevante aquí es determinar si es posible exigir el agotamiento de la vía administrativa cuando la Administración, con omisión de su deber de resolver, no dicta resolución expresa de manera temporánea informando al administrado de los recursos administrativos que contra la misma proceden.

La posición de la jurisprudencia más reciente es proclive a una solución que otorgue preponderancia a los principios pro actione y de economía procesal, de modo que no resulte en último término la administración favorecida por su propio incumplimiento, resultando indicado el examen del fondo de la cuestión planteada.

Así, la STS de 10 de julio de 2012 (rec. 4007/2009 ) tiene declarado que 'El motivo cuarto plantea la delicada cuestión de los efectos del silencio administrativo. Es verdad que el art. 115 LRJ-PAC contempla el supuesto aquí planteado, cuando dispone que el plazo para la interposición del recurso de alzada será de tres meses cuando el acto administrativo no sea expreso. Ello quiere decir que cuando el órgano administrativo que habría debido resolver tiene superior jerárquico, el silencio administrativo deja abierta la vía para interponer el recurso de alzada. El problema es si, en este supuesto, la interposición del recurso de alzada sigue siendo preceptiva antes de acudir a la vía jurisdiccional. La sentencia impugnada entiende que no. La verdad es que no existe un criterio jurisprudencial específico sobre el supuesto aquí examinado. Pero el sentido de la muy abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el silencio administrativo es, sin duda alguna, que la inactividad de la Administración no puede operar como obstáculo para que los particulares hagan valer sus derechos e intereses ante los Tribunales.

A ello hay que añadir que esta Sala se orienta a favor de la admisibilidad del recurso contencioso- administrativo en esta clase de supuestos, por consideraciones relacionadas con la economía procesal. Así desprende, entre otras, de nuestra sentencia de 19 de junio de 2001 (recurso de casación nº 5394/1994 ): En efecto, esta Sala tiene declarado que cuando la omisión del recurso administrativo previo que procediera es debida a la defectuosa notificación del acto recurrido, no cabe dictar en perjuicio del particular interesado un pronunciamiento de inadmisibilidad de su recurso jurisdiccional, procediendo, por el contrario, entrar a conocer del fondo del asunto si existen suficientes elementos para ello. El derecho de acceso a la jurisdicción; el principio pro actione; el que obliga a una interpretación y aplicación restrictiva de las causas de inadmisibilidad, exigiendo en todo caso que su apreciación sea necesaria para satisfacer la finalidad o razón de ser a la que obedecen, son argumentos bastantes para desautorizar aquel pronunciamiento de inadmisibilidad.

Siendo, de otro lado, el principio de economía procesal el que justifica la procedencia de enjuiciar la cuestión de fondo, con preferencia a otras soluciones alternativas, como la de retrotraer las actuaciones al momento en que se produjo la defectuosa notificación, o la de requerir al actor para que formule el recurso administrativo omitido. Jurisprudencia que cabe ver indicada en las sentencias que cita el recurrente en casación y, con más precisión, en la sentencia de 19 de junio de 1998 , entre otras.' En este sentido se pronuncia también la STS de 3 de diciembre de 2012 (rec. 3374/2011 ), cuando declara que 'Y el control del ajuste a Derecho de la sentencia del T.S.J. es objeto del recurso que ahora examinamos. En presencia de tales circunstancias, nuestra jurisprudencia considera conforme con el ordenamiento jurídico no apreciar la causa de inadmisibilidad que las partes recurrentes en casación proponen.

Tal es el criterio mantenido por las SSTS de 20 de marzo de 1995 ( FJ 2 º), 19 de noviembre de 1996 ( FJ 2 º), 18 de febrero de 1998 (en cuyo FJ 3º se exponen con extensión las razones por las que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional contenida en las SSTC 6/1986 y 204/1987 , y las SSTS que invoca, hay razones suficientes que avalan la no necesidad de interponer recurso de alzada previamente al recurso contencioso- administrativo, en caso de denegación presunta), 7 de octubre de 1998 (en cuyo FJ 2º se razona que el derecho a la tutela judicial efectiva y a que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, proclamados en el art. 24 de la CE , obligan, más que a una retroacción de actuaciones con el fin de posibilitar la interposición del recurso de alzada, con la consiguiente lesión del principio de economía procesal, a un examen del fondo del asunto), 30 de junio de 1999 (que sigue este mismo criterio en su FJ 1º, en el que a su vez invoca las SSTS de 19 de octubre y 28 de noviembre de 1998 ) y 19 de junio de 2001 (en la que se rechaza el pronunciamiento de inadmisibilidad y se declara la procedencia de entrar a conocer del fondo del asunto en virtud de un conjunto de argumentos tales como el derecho de acceso a la jurisdicción, el principio ' pro actione' y el que obliga a una interpretación y aplicación restrictiva de las causas de inadmisibilidad, exigiendo en todo caso que su apreciación sea necesaria para satisfacer la finalidad o razón de ser a la que obedecen)'.

De acuerdo con este razonamiento el recurso de apelación debe ser estimado y revocada la sentencia de instancia que declara la inadmisibilidad del recurso, por cuanto como terminamos de exponer no era exigible para el recurrente el agotamiento de la via administrativa vista la falta de cumplimiento por parte de la Administración de su deber de resolver, y visto el sentido de la resolución expresa posterior confirmatorio del sentido del silencio no le era obligado solicitar la ampliación del recurso contencioso, como tampoco el desistimiento del recurso jurisdiccional ya iniciado como el sólo objeto de cumplir el requisito formal del agotamiento de la vía administrativa, pues esto entra en radical contradicción con los principios que la jurisprudencia citada invoca para garantizar la tutela jurisdiccional del administrado ante una desestimación presunta, de suerte que por efecto de lo normado en el art. 85.10 de LJCA , desechado el motivo de inadmisibilidad , nos vemos abocados a examinar en cuanto al fondo los motivos del recurso».

En igual sentido se pronuncian las dos sentencias citadas por los demandantes en su escrito de conclusiones; así, la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 21 marzo 2005 indica que « establece el art. el 25.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta Jurisdicción, el recurso contencioso- administrativo sólo es admisible en relación con los actos expresos y presuntos de la Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo, que en sentencia de 22 de noviembre de 1995 vino a confirmar el rechazo de la causa de inadmisibilidad por parte de la Sala de instancia, sobre la base de que '... la Administración incumplió su deber de resolver expresamente, y, por consiguiente, de suyo ya incumplió también su deber de ilustrar al interesado sobre los recursos procedentes, así que la posible equivocación de éste a la hora de elegir la vía impugnatoria (administrativa o, directamente, la judicial) no puede en absoluto perjudicarle, siendo, como es, la equivocación fruto del anormal actuar de la Administración, que no cumplió su deber de resolver expresamente...', obligación hoy impuesta en el art. 42.1 de la L. 30/92'... la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación'; doctrina que vino a recoger la sentada por sentencia del Alto Tribunal de 13 Feb. 1991 , en el sentido de que el principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución '... impide que pueda invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración ni dio respuesta expresa a la petición deducida por el particular ni indicó, por tanto, al interesado la orientación procesal necesaria, infringiendo con ello no solo el deber de resolver que tiene la Administración sino el de notificar los recursos procedentes.

Esta jurisprudencia se repite en la sentencia de 20 de marzo de 2001 , en la que a su vez se mencionan las de 22 noviembre 1995 (antes citada) y 19 octubre 1998, y a otra del Tribunal Constitucional de 21 enero 1986», y la STSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo de 22 mayo 2013, que aclara que « con carácter previo rechazaremos el motivo de inadmisibilidad ya que al no dar respuesta expresa la Administración a la reclamación de la recurrente, difícilmente podía conocer ésta la existencia del recurso de alzada y el plazo disponible, extremos que deben ser indicados por la Administración por la fuerza del art. 58.2 de la Ley 30/1992 . De ahí que ni la Administración puede obtener beneficio de su negligencia, pasividad o desidia resolutoria, ni el particular está obligado a soportar las graves consecuencias de cercenar el derecho a la tutela judicial efectiva, que impone una interpretación flexible y hacia la máxima efectividad de los plazos para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa».

El motivo será rechazado.

En segundo lugar, se opone la falta de sucesión procesal de D. Martin . Se trata de una causa de inadmisibilidad que fue oportunamente invocada por el letrado de la Junta de Andalucía en el escrito de contestación a la demanda y respecto de la que los demandantes han mantenido una actitud totalmente pasiva.

Tanto la reclamación de fecha 21 de diciembre de 2010 como el escrito que da inicio al presente recurso, registrado el 26 de mayo de 2011, fueron presentados, entre otros, por D. Martin . En el escrito de demanda, de 24 de noviembre de 2014, figuran como demandantes sus herederos, y se hace expresa referencia al óbito del demandante. No consta acreditada, empero, la sucesión procesal de conformidad con el art. 22 de la LJCA en relación con el art. 16 de la LEC. Este órgano judicial desconoce si existen herederos, y, en su caso, si aquéllos aceptaron la herencia y manifestaron de forma expresa su voluntad de continuar con el procedimiento, pese al tiempo transcurrido desde que se opuso la citada excepción procesal por la demandada. Obiter dicta, ni siquiera consta en autos el poder otorgado por el citado recurrente o sus herederos, de conformidad con el art.

45.2 a) de la LJCA, al contrario que el resto de demandantes que subsanaron dicho defecto procesal el día 4 de julio de 2011, lo que decimos a los únicos efectos de justificar la total ausencia de elementos que permitan colegir la voluntad de D. Martin o sus herederos de combatir la resolución impugnada. Por cuanto antecede, el motivo debe ser estimado y procede el análisis del fondo del asunto únicamente respecto del resto de actores.



QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, debemos poner de relieve los siguientes hechos, que se desprenden del análisis del expediente administrativo y de los autos judiciales: - Con ocasión de la tramitación de las diligencias previas número 1200/2007, seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 6 de Granada, a instancia del juez instructor se recabó un informe pericial, para el que se procedió al nombramiento judicial de los peritos ahora reclamantes en fecha 3 de marzo de 2007.

- Dichas diligencias dieron lugar a la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, en la que se declaró que « en materia de costas procesales y con exclusión de las devengadas por las acusaciones populares, se impone a Ruperto , Jose Miguel y Carlos Ramón el pago de 1/17 partes a cada uno de ellos, con declaración de oficio del resto de las costas procesales causadas »; más tarde se dictó la SAP Granada de 28 julio 2011, en la que se declararon de oficio las costas causadas en apelación.

- El día 21 de diciembre de 2010 se presentó la reclamación que nos ocupa ante la Delegación Provincial de Granada de la Consejería de Justicia de la Junta de Andalucía, sin que hasta la fecha se haya dictado resolución.



SEXTO.- De conformidad con el RD 142/1997, de 31 de enero, sobre traspaso de funciones de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en materia de provisión de medios materiales y económicos para el funcionamiento de la Administración de Justicia, en el apartado B) letra d) se indica « B) Funciones y servicios de la Administración del Estado que asume la Comunidad Autónoma de Andalucía. [...] d) El examen, comprobación y pago de las cuentas de gastos de funcionamiento, indemnización en razón de salidas de oficio, autopsias y diligencias judiciales y las correspondientes a testigos y peritos ante los Tribunales de Justicia con sede en la Comunidad Autónoma de Andalucía ».

En coherencia con el citado real decreto, la posterior LO 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, señala en su art. 149 que « Corresponde a la Junta de Andalucía, de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Judicial, determinar la creación, el diseño, la organización, la dotación y la gestión de las oficinas judiciales y de los órganos y servicios de apoyo a los órganos jurisdiccionales, incluyendo la regulación de las instituciones, los institutos y los servicios de medicina forense y de toxicología».

La cuestión controvertida en el presente recurso ya recibió respuesta en la STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 29 abril 2013, que aborda un supuesto muy similar al que nos ocupa y razona lo siguiente « el procedimiento del artículo 242 no es de aplicación al primero de los informes emitidos por el Sr.

Artemio , ya que el precepto habla de 'Los Procuradores y Abogados que hubiesen representado y defendido a cualquiera de las partes, y los Peritos y testigos que hubiesen declarado a su instancia', excluyéndose en consecuencia, de su ámbito de aplicación, la intervención de peritos que es acordada de oficio por el órgano judicial. A este supuesto se refiere el artículo 465 de la L.E.Cr . -que significativamente está fuera del Título XI relativo a las costas procesales-, y según el cual 'Los que presten informe como peritos en virtud de orden judicial tendrán derecho a reclamar los honorarios e indemnizaciones que sean justos, si no tuvieren, en concepto de tales peritos, retribución fija satisfecha por el Estado, por la Provincia o por el Municipio'.

Tal y como ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencias de 20 de julio de 2006 y 31 de octubre de 2012 , la actuación pericial realizada por orden judicial se enmarca dentro del deber de colaboración que para todas las personas y entidades públicas y privadas establece el artículo 17.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 118 de la Constitución Española , disponiendo el primero de los preceptos citados que dicha colaboración ha de prestarse 'sin perjuicio del resarcimiento de los gastos y del abono de las remuneraciones debidas que procedan conforme a la Ley'. En el caso que nos ocupa, la fuente de la obligación de afrontar esos gastos se encuentra en el citado artículo 465 de la L.E.Cr ., correspondiendo su abono a la Comunidad Autónoma de Andalucía en los supuestos en que no es de aplicación el artículo 242 de la L.E.Cr .. Y ello en tanto en cuanto es el organismo público obligado a proporcionar los medios necesarios para la práctica de la actividad jurisdiccional por virtud del traspaso de funciones contenido en el Real Decreto 142/1997, de 31 de enero, sobre traspaso de funciones de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en materia de provisión de medios materiales y económicos para el funcionamiento de la Administración de Justicia, cuyo Anexo B.1 establece que 'Se traspasan a la comunidad Autónoma de Andalucía las funciones que, en el ámbito del territorio de la Comunidad Autónoma, desempeña la Administración del Estado para la provisión de los medios materiales y económicos necesarios para el funcionamiento de la Administración de Justicia, incluidos los Juzgados de Paz. En particular, dentro de estas funciones se comprende, entre otras, las siguientes actividades:... d) El examen, comprobación y pago de las cuentas de gastos de funcionamiento , indemnización en razón de salidas de oficio, autopsias y diligencias judiciales y las correspondientes a testigos y peritos ante los Tribunales de Justicia con sede en la Comunidad Autónoma de Andalucía '».

La más reciente STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 21 septiembre 2015, en un supuesto idéntico, explica que « Dicho esto, y por lo que hace al fondo propiamente dicho del presente recurso contencioso-administrativo, la Sala ha de acoger la pretensión deducida por el actor, puesto que, con independencia de las normas que disciplinen en la Comunidad Autónoma de Andalucía el pago a los peritos y profesionales de sus honorarios por la emisión en los procedimientos judiciales de los informes o dictámenes periciales correspondientes, es lo cierto -y esto es un hecho indiscutido en el proceso- que el demandante, en el seno del Procedimiento Abreviado número 41/2001 del Juzgado de Instrucción número 2 de los de Cazorla (Jaén), previa designación por el órgano judicial y aceptación del cargo de perito, emitió el correspondiente informe pericial como Arquitecto, de modo que la Administración de Justicia se benefició de la intervención pericial producida por el demandante, a consecuencia de lo cual se devengaron unos honorarios que el ente autonómico no puede negarse a sufragar, so pena de producir un enriquecimiento injusto a favor de la Administración que esta Sala no puede amparar.

A esta misma conclusión llegó, en un caso idéntico al enjuiciado, esta Sección en su sentencia 527/2015, de 23 de marzo, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 93/2009 ».

Asimismo, la STSJ Asturias Sala de lo Contencioso-Administrativo de 25 mayo 2015 razona lo siguiente « La pericial efectuada y por la que se presenta la reclamación lo fue ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mieres, en el curso de un procedimiento penal, y en relación a tal actuación la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en su artículo 465 que 'Los que presten informe como peritos en virtud de orden judicial tendrán derecho a reclamar los honorarios e indemnizaciones que sean justos, si no tuvieren en concepto de tales peritos, retribución fija satisfecha por el Estado, por la Provincia o por el Municipio '.

En relación a esta materia, reclamación de pago de las periciales efectuadas por llamamiento judicial, hay que tener en cuenta que la actuación pericial realizada por orden judicial se enmarca dentro del deber de colaboración que para todas las personas y entidades públicas y privadas establece el artículo 17.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 118 de la Constitución Española , disponiendo el primero de los preceptos citados que dicha colaboración ha de prestarse 'sin perjuicio del resarcimiento de los gastos y del abono de las remuneraciones debidas que procedan conforme a la Ley '. En el caso que nos ocupa, la fuente de la obligación de afrontar esos gastos se encuentra en el citado artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , correspondiendo su abono a la Comunidad Autónoma demandada en los supuestos en que no es de aplicación el artículo 242 de dicha Ley . Y ello en tanto en cuanto es el organismo público obligado a proporcionar los medios necesarios para la práctica de la actividad jurisdiccional por virtud del traspaso de funciones contenido en el Real Decreto 966/2006, de 1 de septiembre, sobre traspaso de funciones de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, en materia de provisión de medios materiales y económicos para el funcionamiento de la Administración de Justicia».

Igual criterio es seguido por la STSJ Canarias (sede Santa Cruz) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 15 abril 2014.

En conclusión, la obligación de la Administración demandada emana directamente de las competencias por ésta asumidas, que, a su vez, derivan del ordenamiento jurídico. No se trata de una relación de naturaleza contractual, como sostiene el demandante, pues: (i) es obvio que nunca se formalizó ningún tipo de acuerdo de esta índole entre las partes, de tal manera que el mandato a los peritos trae causa de su designación judicial, y ésta, a su vez, se halla amparada en el art. 456 de la LECrim; (ii) de conformidad con el art. 462 de la LECrim « Nadie podrá negarse a acudir al llamamiento del Juez para desempeñar un servicio pericial, si no estuviese legítimamente impedido», por lo que tratándose de una obligación impuesta por imperativo legal no es posible apreciar la concurrencia de un consentimiento libremente emitido, y, por tanto, de un contrato, conforme a los arts. 1261 y siguientes del CC. Cuestión distinta hubiera sido si el dictamen proviniera de la UTE TINSA-TAXO, con quien sí tiene suscrito la Junta de Andalucía un convenio a tal fin, pero no es éste el caso que nos ocupa, en el que el 'encargo' nace de la estricta observancia del citado art. 456 de la LECrim.

Lo expuesto anteriormente da respuesta a la cuestión atinente a la falta de seguimiento del procedimiento o cauce legalmente establecido para la designación de peritos, pues del análisis del art. 456 de la LECrim se deduce que ésta se puede realizar directamente por el juez instructor. Si la peritación no se realizó por la empresa con quien la Administración demandada tenía contratada estos servicios, tal y como alegan los actores sin que nada se haya opuesto de contrario por el ente autonómico, es porque el objeto de tal convenio no incluía el tipo de informe encargado por el juez que instruyó las precitadas diligencias previas.

En lo concerniente a las limitaciones impuestas a los profesores de la Universidad, al amparo del art.

11 de la LO 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria -que dispone que « Los Departamentos y los Institutos Universitarios, y su profesorado a través de los mismos, podrán contratar con entidades públicas y privadas, o con personas físicas, la realización de trabajos de carácter científico, técnico o artístico, así como el desarrollo de cursos de especialización. Los Estatutos de las Universidades establecerán el procedimiento para la autorización de dichos contratos y los criterios para la afectación de los bienes e ingresos obtenidos»- debemos realizar dos consideraciones: 1.- Por un lado, que tal y como sostiene la parte demandante, es preciso tener en cuenta lo previsto en los arts. 68 y 83 de la ley 6/2001 de 21 de diciembre, que disponen, respectivamente, lo siguiente « 1. El profesorado de las universidades públicas ejercerá sus funciones preferentemente en régimen de dedicación a tiempo completo, o bien a tiempo parcial. La dedicación será, en todo caso, compatible con la realización de trabajos científicos, técnicos o artísticos a que se refiere el artículo 83 »; y « 1. Los grupos de investigación reconocidos por la Universidad, los Departamentos y los Institutos Universitarios de Investigación, y su profesorado a través de los mismos o de los órganos, centros, fundaciones o estructuras organizativas similares de la Universidad dedicados a la canalización de las iniciativas investigadoras del profesorado y a la transferencia de los resultados de la investigación, podrán celebrar contratos con personas, Universidades o entidades públicas y privadas para la realización de trabajos de carácter científico, técnico o artístico, así como para el desarrollo de enseñanzas de especialización o actividades específicas de formación ».

En definitiva, nada obsta al abono de la cantidad reclamada el hecho de que los reclamantes pudieran ser profesores de la Universidad, habida cuenta que la ejecución del dictamen pericial se canalizó a través de la 'Fundación Empresa Universidad de Granada', que se trata de un supuesto expresamente previsto por los artículos citados y respecto del que existe total compatibilidad. En todo caso, las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia del régimen de incompatibilidades, caso de existir, se hallan extramuros del presente recurso.

2.- Por otro, y más importante, que son datos incontrovertidos: que el juez instructor llevó a cabo la designación de los ahora reclamantes como peritos; éstos aceptaron el encargo y efectuaron la voluminosa pericia que sirvió para la tramitación de las diligencias previas 1200/2007; que reclamaron a la Administración demandada en diversas ocasiones, y, de hecho, se solicitó un informe al Servicio Jurídico de la Junta de Andalucía (folios 75 a 79), en fecha de 4 de febrero de 2008, en la que se realizó una propuesta íntegramente favorable al abono de los honorarios.

De esta manera, a juicio de este órgano judicial resulta de aplicación la doctrina del 'enriquecimiento injusto', que, como indica la STS Sala 3ª de 18 julio de 2003, « El ámbito propio de la doctrina del enriquecimiento injusto que es aplicada en esas sentencias que aquí son citadas como de contraste son las actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular.

Pero se exige algo más con el fin de que esas situaciones no sean un fácil medio de eludir las exigencias formales y procedimentales establecidas para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa: el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.

Esos elementos que acaban de destacarse como delimitadores de la situación específica de enriquecimiento injusto son de apreciar en el presente caso».

En este caso no se trata de una actuación maliciosa de los reclamantes, sino que, a instancia del juez instructor, se les reclamó la realización de un trabajo, que efectivamente desarrollaron y que sirvió de base para la adecuada tramitación de un procedimiento penal. Es decir, los demandantes actuaron en la creencia de que estaban ejecutando una labor debida y legítima, y respecto de la que, en última instancia, derivó un beneficio para los intereses generales y, en particular, para la Administración de Justicia, cuyas competencias -en esta materia- corresponden a la Junta de Andalucía, como hemos analizado. En consecuencia, resulta plenamente de aplicación la doctrina del 'enriquecimiento injusto', lo que conlleva la obligación de pago por la Administración andaluza y la estimación del recurso en este extremo.

SÉPTIMO.- La demandada opone al abono de la reclamación que el art. 465 de la LECrim 'resulta contrario a todas las normas de buena administración' y, en concreto, a las de contratación y presupuestarias.

Añade que para que proceda el pago es preciso estar a lo previsto en los arts. 46 y 73 de la LGP.

A juicio de este órgano judicial, el citado artículo de la ley rituaria criminal no contraviene los principios aludidos por la Administración pues se trata de un precepto indispensable para asegurar la independencia y buen funcionamiento de la Justicia en la prosecución de conductas penales. La Administración demandada es la que debe prever una partida presupuestaria para atender a las obligaciones que dimanen de la denominada 'administración de la Administración de Justicia', y, si es preciso, proceder a la correspondiente modificación o ampliación del crédito que corresponda para satisfacerlas. No es sostenible que la falta de diligencia en que, en su caso, pudiera haber incurrido la demandada deban arrostrarla los particulares, quienes, atendiendo a los hechos que se desprenden de los autos, actuaron de buena fe.

Añade la demandada que, al amparo del art. 456 de la LECrim, parte del informe versa sobre cuestiones jurídicas, cuya apreciación es exclusiva del órgano judicial, por lo que no puede estimarse 'imprescindible' conforme al tenor del citado precepto. Al margen de que la pericia se realizó debidamente por los reclamantes en virtud de un encargo legítimo -por lo que, insistimos, es clara la aplicabilidad de la doctrina del enriquecimiento injusto, con independencia de su objeto- el carácter 'imprescindible' o no de un dictamen pericial es una cuestión que debe valorarse por el juez instructor en el momento de su solicitud, y si éste lo acordó -dada la complejidad y entidad de la cuestión sometida a enjuiciamiento- no cabe en este momento desvirtuar el parecer del juez que lo impetró para negar su carácter esencial para el pleito. En todo caso, los 'informes periciales jurídicos' son perfectamente válidos y habituales en la práctica de la jurisdicción penal, como pudieran ser, a título de ejemplo, en el ámbito de los delitos contra la hacienda publica o contra los derechos de los trabajadores los informes de los inspectores de hacienda o trabajo, respectivamente.

En cuanto a la cita de la ley de Asistencia Jurídica Gratuita, además de resultar más que controvertida su aplicabilidad, el precepto invocado -art. 6.6- debe entenderse en relación con aquellos supuestos en que el objeto de la pericia entra dentro del ámbito ordinario de las funciones del personal adscrito a los órganos jurisdiccionales o de los funcionarios; lo que no es predicable de los profesores de Universidad, pues la confección de periciales judiciales se trata de una actividad extraordinaria cuya remuneración no está incluida como parte de su actividad docente.

OCTAVO.- Se argumenta por la Administración, asimismo, que los honorarios resultan excesivos. A este respecto, en fase de prueba se realizaron sendos informes por los Colegios Oficiales de Arquitectos y Abogados en los que se fijó una cuantía de 60.000 euros para el equipo jurídico y 90.000 euros para el técnico, impuestos no incluidos. Dicha cuantía es expresamente aceptada por los reclamantes -tal y como se desprende del escrito de conclusiones, en el que se indica « mis mandantes aceptan la valoración efectuada por los distintos colegios profesionales»- por lo que este órgano judicial, en coherencia, va a fijar el importe debido conforme a lo dictaminado por los colegios profesionales. En todo caso, con arreglo a la sana crítica, y habida cuenta la complejidad y entidad de los asuntos que fueron objeto de análisis en el informe pericial, este tribunal no considera la cantidad señalada por las citadas corporaciones como excesiva o desproporcionada.

Finalmente, en relación con el abono de los intereses, presupuesto esencial para su devengo es que la cantidad sea líquida; y, por lo anteriormente razonado, es claro que ha sido precisa la tramitación del presente procedimiento para la exacta cuantificación del importe reclamado, por lo que el motivo será no será acogido.

En consecuencia, el recurso será parcialmente estimado.

NOVENO.- De conformidad con el art. 139.1 de la LJCA, en su redacción vigente al momento de la interposición del recurso -26 de mayo de 2011- no procede hacer expresa imposición de las costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: - Declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto por D. Martin .

- Estimar parcialmente el recurso respecto del resto de los demandantes, y, en consecuencia, condenamos a la Administración demandada al abono de la cantidad de 60.000 euros en relación con los peritos que conformaron el equipo jurídico -Dña. Violeta , D. Romulo y D. Marco Antonio -, con detracción proporcional de la cantidad debida a D. Martin ; y en la cantidad de 90.000 respecto de los profesionales que integraron el equipo técnico -D. Adolfo , D. Blas , D. Heraclio y D. Eloy -. Tales cantidades, que deberán incrementarse conforme al IVA que era de aplicación en el momento de su devengo, se distribuirán proporcionalmente entre cada uno de los dos equipos conforme a la cuantía solicitada por cada demandante en el presente recurso. Dicha cantidad devengará a partir de la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago el interés legal, conforme al artículo 106.2 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso- Administrativa 29/1998, de 13 de julio, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 106 de esta misma Ley; pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada.

- Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.

Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA.

En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024142811, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.