Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1980/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 590/2016 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA N.º 1980/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 2ª
R. ORDINARIO Nº 590/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a, veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Segunda por los Ilmos. Magistrados referenciados
al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 590/2016 sobre materia tributaria (Impuesto sobre
Sociedades, tipo de gravamen para empresas de reducida dimensión), interpuesto por Sogra, S.A.,
representada por D. Jose Pedro y defendida por Dª Mónica Rodríguez Gómez, figurando como parte
demandada el Tribunal Económico Administrativo Local de Melilla, representado y defendido por el Abogado
del Estado.
Ha sido ponente la Magistrada Suplente la Ilma. Sra. Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- D. Jose Pedro , en representación de Sogra, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Local de Melilla de fecha 14 de julio de 2016, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM000 , el cual fue admitido a trámite mediante diligencia de ordenación, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.



SEGUNDO.- Se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: fue practicada liquidación provisional, resolución confirmada en vía administrativa y económico administrativa, por el Impuesto de Sociedad ejercicio 2013. La Administración demandada no ha considerado aplicable, en primer lugar, el tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo por estimarse que la sociedad no tiene personas empleadas en régimen laboral cuando la recurrente si contaba con personal laboral empleado con el correspondiente contrato y a jornada completa para llevar a cabo trabajos ordinarios, rutinarios y comunes relacionados con la actividad de alquiler de locales y, por tanto, propios del objeto social, por más que los indicados trabajadores sean, al propio tiempo, administradores de la entidad; concurren los demás requisitos para la aplicación del tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo, al ser la cifra de negocios en el año 2013 inferior a 5 millones de euros y por ser la plantilla media inferior a veinticinco empleados pero superior a la unidad y a la plantilla media del ejercicio 2008; la sociedad cumple también el requisito a que hace mención el artículo 27.2.b) de la Ley del IRPF , teniendo la actividad de arrendamiento de locales que realiza la sociedad la consideración de actividad económica.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que se anule el acto administrativo impugnado, con imposición a la Administración demandada de las costas procesales causadas.



TERCERO .- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a la demandada, formulando el Abogado del Estado en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a oponerse a las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente: por estar la recurrente participada al 50% por otras dos sociedades de las cuales son partícipes, a su vez, los administradores de la entidad interesada, que tienen el control efectivo de la recurrente y han sido contratadas al amparo de un contrato de dirección de empresa, por lo que confluyen en dichas personas las labores de gerencia y las condiciones de administrador y accionistas no concurriendo las notas, en suma, para que sean reputados trabajadores por cuenta ajena; y por no ser aplicable el tipo reducido de empresas de reducida dimensión a las sociedades que no ejerzan actividad, como viene a corroborar el Tribunal Económico Administrativo Central en su resolución de 30 de mayo de 2012, ratificando el criterio ya adoptado con anterioridad a la entrada en vigor del Texto Refundido y sobre la consideración de que para gozar del régimen de las empresas de reducida dimensión, además del requisito de no superar un determinado importe la cifra de negocios, es preciso cumplir el requisito esencial que constituye el eje sobre el que pivota su aplicación y es que se trate de empresas, esto es, de entidades que desarrollen actividades empresariales o explotaciones económicas, a cuyo efecto es de tener en cuenta que la Ley reguladora del Impuesto remite a la Ley del IRPF en su artículo 107.2.a ) cuando se trata de precisar cuándo las rentas procedentes de inmuebles se consideran actividad económica o cuándo se considera que están los inmuebles afectos a actividades económicas.



CUARTO .- Denegado, por innecesario, el recibimiento del pleito a prueba se señaló para votación y fallo, que ha tenido lugar el día señalado al efecto.



QUINTO .- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la pretensión de que se declare la no conformidad a Derecho y anule la resolución del Tribunal Económico Administrativo Local de Melilla de fecha 14 de julio de 2016, desestimatorio de la reclamación económico administrativa NUM001 , interpuesta por Sogra, S.A. frente al acuerdo desestimatorio del recurso de reposición entablado contra la liquidación provisional por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2013, por importe de 14.989,13 euros, girada por la Dependencia de Gestión Tributaria de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Melilla.

Se ciñe la controversia a dilucidar: si la obligada tributaria tiene o no derecho a la aplicación del tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo y si el régimen especial previsto en la Ley reguladora del Impuesto sobre Sociedades para las empresas de reducida dimensión es o no aplicable a las sociedades de mera tenencia de bienes que, como tales, no desarrollan actividad empresarial alguna.

Precisar que idéntica cuestión a la aquí ventilada, ha sido ya solventada por esta Sala ( Sección Primera), si bien referida al ejercicio 2011, en Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016, recurso 440/2014 ; de ahí que hagamos nuestros su acertados argumentos, remitiéndonos a sus Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, que pasan a formar parte de la presente Resolución: ' Segundo .- Así centrados los términos del debate y comenzando con la cuestión concerniente a la aplicación del tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo, se hace constar en la liquidación provisional y, de hecho, no discute ni cuestiona la mercantil actora, que las dos personas en cuyos respectivos contratos laborales sustenta la recurrente sus pretensiones, teniendo suscrito con la demandante contrato de dirección de empresa, son partícipes de las dos sociedades que ostentan, al 50%, la titularidad de la totalidad del capital social de la entidad Sogra, S.A. y, al propio tiempo, administradores de esta última, incluyéndose en los contratos respectivos las condiciones de labor de gerencia, de administrador y accionista, lo que plantea la problemática de determinar si la relación existente entre sociedad y personal contratado es, en efecto, de tipo o carácter laboral o, antes al contrario, de una relación mercantil, al remitir la Disposición adicional duodécima del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto legislativo 4/2004, de 5 de marzo, a lo que disponga la legislación laboral a la hora de establecer la plantilla media de la entidad (dato del que, a su vez, depende uno de los condicionantes a que se sujeta la aplicación del tipo reducido, pues durante los doce meses siguientes al inicio del período impositivo que corresponda la plantilla media de la entidad no puede ser inferior a la unidad ni a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir del 1 de enero de 2009).

Por tanto y como se pone de manifiesto en la resolución impugnada, únicamente podrán tomarse en consideración los trabajadores que hayan sido empleados en los términos previstos en la legislación laboral, siendo que los administradores están unidos a la sociedad por un vínculo de naturaleza mercantil y no laboral, con independencia de que hubieran celebrado un contrato laboral y/o estuvieran dados de alta en Seguridad Social, no concurriendo en estos casos las notas de voluntariedad, remuneración, ajenidad y dependencia.

En efecto, no tienen tal consideración, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo , ' quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, en los términos previstos en la Disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ', notas que concurren en el supuesto concreto aquí examinado.

El Tribunal Supremo, en su STS 13 noviembre 2008 (casación 2578/2004 ), ha tratado la cuestión desde la perspectiva de la deducibilidad, como gastos, de las remuneraciones de miembros del Consejo de Administración que tienen suscrito contrato de alta dirección con la sociedad, resumiendo la doctrina jurisprudencial emanada de las Salas de lo Civil y de lo Social del mismo Tribunal en los siguientes términos: ' a) En primer lugar, la Sala Cuarta ha afirmado que, de acuerdo con los arts. 123 a 143 L.S.A ., los órganos de administración de las compañías mercantiles, 'cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley', tienen como función esencial y característica 'las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad' [ Sentencias de 3 de junio de 1991 (rec. cas. por quebrantamiento de forma núm. 679/1990), FD Tercero; de 22 de diciembre de 1994 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm.

2889/1993), FD Tercero; de 20 de noviembre de 2002 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 337/2002), FD Octavo; y de 26 de diciembre de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1652/2006), FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencias de 21 de enero de 1991 (rec. cas. por infracción de ley núm.

282/1990), FD Segundo; y de 13 de mayo de 1991 (rec. cas. por infracción de ley núm. 977/1990), FD Segundo]; razón por la cual es erróneo 'entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía', actuaciones, todas ellas, que se integran en el citado art. 1.3.c) E.T . ( Sentencias de 3 de junio de 1991, cit., FD Tercero ; de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Tercero ; de 20 de noviembre de 2002, cit., FD Octavo ; y de 26 de diciembre de 2007 , cit., FD Segundo).

b) Ha señalado también, en segundo lugar, la Sala de lo Social, que 'esas facultades rectoras, ejecutivas y gestoras corresponden a la propia compañía mercantil', 'pero al no tratarse de una persona natural las tiene que llevar a cabo mediante los órganos sociales correspondientes, constituidos generalmente por personas físicas que forman parte integrante de la sociedad; de tal modo que la actuación de estos órganos, es decir de las personas naturales que los componen, es en definitiva la actuación de la propia sociedad'; de donde se infiere que 'esas personas o individuos que forman o integran los órganos sociales, están unidos a la compañía por medio de un vínculo de indudable naturaleza societaria mercantil, y no de carácter laboral' ( Sentencias 3 de junio de 1991, cit., FD Tercero ; y de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Tercero).

c) Asimismo, en tercer lugar, la Sala Cuarta de este Tribunal ha puesto de manifiesto que '[t]oda la actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral' en función de un criterio 'estrictamente jurídico'; en efecto, en estos casos '[n]o concurre ninguna de las características de la relación laboral', tal como la define el art. 1.1 E.T ., 'ni siquiera la dualidad de partes en el sentido en que la contempla este precepto, sino la propia y específica de la existente entre las personas jurídicas y las individuales integrantes de sus órganos, mediante las cuales, necesariamente, ha de realizar el cumplimiento de sus fines' ( Sentencias de 29 de septiembre de 1988, FD Segundo ; y de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Sexto, que cita la anterior). De este modo, 'no es posible estimar que todo aquél que realiza funciones de dirección, gestión y representación en una empresa que revista la forma jurídica de sociedad, es necesaria y únicamente un trabajador de la misma, sometido al Derecho laboral, como personal de alta dirección' del art. 2.1.a) E.T ., dado que, como se ha dicho, esas actividades y funciones son 'las típicas y características de los órganos de administración de la compañía, y las personas que forman parte de los mismos están vinculados a ésta por un nexo de clara naturaleza jurídico mercantil' ( Sentencia de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Cuarto).

d) En cuarto lugar, la Sala de lo Social ha apuntado que al comparar el art. 1.3.c) E.T . y el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 se aprecia 'la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades' de los administradores y del personal de alta dirección, pues en ambos casos 'se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa' [ Sentencias de 21 de enero de 1991, cit., FD Segundo ; de 13 de mayo de 1991, cit., FD Segundo ; de 3 de junio de 1991, cit., FD Cuarto ; de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Quinto ; y de 16 de junio de 1998 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 5062/1997), FD Tercero]; ahora bien, 'aunque unos y otros realicen funciones análogas, la naturaleza jurídica de las relaciones que cada uno de ellos mantiene con la entidad es marcadamente diferente', dado que 'en la relación laboral del personal de alta dirección impera y concurre de forma plena y clara la ajenidad, nota fundamental tipificadora del contrato de trabajo, mientras que la misma no existe, de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, ya que éstos, como se ha dicho, son parte integrante de la propia sociedad, es decir la propia personal jurídica titular de la empresa de que se trate' ( Sentencia de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Cuarto).

e) En quinto lugar, en cuanto a la cuestión de si la doble actividad, como Consejero Delegado y como Director General, determina 'una doble relación -la orgánica mercantil y la laboral especial de alta dirección- o si, por el contrario, ha de prevalecer una de ellas', la Sala Cuarta de este Tribunal ha señalado que, '[e]n principio y desde una perspectiva objetiva, es difícil apreciar la dualidad de relaciones, porque, a diferencia de lo que ocurre con la realización laboral común, las funciones propias de la alta dirección en cuanto correspondientes a la titularidad de la empresa son normalmente las atribuidas a los órganos de administración social' ( Sentencia de 13 de mayo de 1991 , cit., FD Segundo). Por esta razón, 'cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no pueda establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral' ( Sentencias de 21 de enero de 1991, cit., FD Segundo ; de 3 de junio de 1991, cit., FD Quinto ; de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Quinto , y de 16 de junio de 1998, cit., FD Tercero ; en términos casi idénticos, Sentencias de 13 de mayo de 1991, FD Segundo ; de 20 de diciembre de 1999 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1904/1999), FD Segundo; de 20 de noviembre de 2002, cit., FD Octavo; y de 26 de diciembre de 2007, cit., FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 18 de junio de 1991 (rec. cas. por infracción de ley núm. 1080/1990), FD Tercero). Así pues, 'el fundamento de la exclusión del ámbito laboral no está en la clase de funciones que realiza el sujeto, sino en la naturaleza del vínculo en virtud del cual las realiza'; o, 'dicho de otra manera, para la concurrencia de la relación laboral de carácter especial mencionada no basta que la actividad realizada sea la propia del alto cargo, tal como la define el precepto reglamentario, sino que la efectúe un trabajador, como el mismo precepto menciona, y no un consejero en ejercicio de su cargo' ( Sentencias de 29 de septiembre de 1988, cit., FD Segundo ; y de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Sexto, in fine, que cita la anterior).

f) En sexto lugar, y en conexión con lo anterior, la Sala Cuarta ha afirmado que, como se desprende del art. 141 L.S.A ., 'los Consejeros Delegados de una sociedad anónima son necesariamente miembros del Consejo de Administración y además las facultades que los mismos ejercen son facultades propias de dicho Consejo'; y, en la medida en que 'todo Consejero Delegado tiene que pertenecer al Consejo de Administración', que 'los Consejeros Delegados son verdaderos órganos de la sociedad mercantil', 'el vínculo del Consejero Delegado con la sociedad no es de naturaleza laboral, sino mercantil' [ Sentencia de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Sexto, que cita, entre las que mantienen el mismo criterio, las de 14 diciembre 1983, 27 marzo 1984, 6 febrero 1985, 24 septiembre, 30 septiembre y 14 octubre 1987, 29 septiembre 1988, FD Tercero, y 18 marzo 1989].

g) En séptimo lugar, y aunque (...) la Sala Cuarta no ha cerrado la puerta a la posibilidad de que el Consejero de la sociedad 'pueda a su vez desarrollar otras actividades dentro de la propia organización empresarial, que por sus características configuren una verdadera relación de trabajo', bien común ( art. 1.1 E.T .), bien especial [ art. 2.1.a) E.T .] [ Sentencia de 25 de octubre de 1990 (rec. cas. por infracción de ley núm. 311/1990), FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencias de 25 de julio de 1989; FD Primero, núm.

3 ; y de 13 de mayo de 1991 , cit., FD Segundo)], ha dejado muy claro que 'la relación de colaboración, con una determinada sociedad mercantil, tiene en principio naturaleza mercantil, cuando se desempeñan simultáneamente actividades de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la Empresa de la que se es titular', ya que 'no existe en la legislación española, a diferencia de lo que ocurre, en otros ordenamientos, distinciones entre los cometidos inherentes a los miembros de los Órganos de Administraciones de las Sociedades ( art. 1.3 E.T .,) y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, que es lo que caracteriza al trabajo de alta dirección ( art. 1.2 RD 1382/1985 )' [ Sentencia de 27 de enero de 1992 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1368/1991), FD Sexto; en el mismo sentido, Sentencia de 18 de junio de 1991 , cit., FD Tercero]; de manera que, 'como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificable de alta dirección, sino comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral' [ Sentencias de 11 de marzo de 1994 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1318/1993), FD Tercero; de 20 de diciembre de 1999, cit., FD Segundo; de 20 de noviembre de 2002, cit., FD Octavo; y de 26 de diciembre de 2007, cit. FD Segundo; en términos casi idénticos, Sentencias de 18 de junio de 1991, cit., FD Tercero ; y de 27 de enero de 1992 , cit., FD Sexto]. Dicho de manera aún más precisa, aunque la jurisprudencia admite que los miembros del Consejo de administración 'puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa', 'ello sólo sería posible para realizar trabajos que podría calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales casos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección' ( Sentencia de 26 de diciembre de 2007 , cit., FD Segundo).

En el mismo sentido, la Sala Primera de este Tribunal, en la Sentencia de 21 de abril de 2005 , antes citada, ha señalado que '[n]o existe contrato de trabajo por la mera actividad de un consejero', sino que '[h]ace falta 'algo más''; '[p]ero, aún existiendo 'algo más', para llegar a una actividad laboral se requiere ajenidad', de modo que '[c]uando los consejeros asumen las funciones de administrador gerente, como sea que estas dos funciones no aparecen diferenciadas en nuestro Derecho, debe concluirse que las primeras absorben las propias de la gerencia, que, en consecuencia, se considerarán mercantiles' (FD Tercero).

h) En atención a lo anterior, en octavo lugar, la Sala de lo Social ha venido negando sistemáticamente que el Consejero Delegado de una sociedad tuviera al mismo tiempo con la empresa una relación laboral (en este sentido, entre muchas otras, Sentencias de 27 de enero de 1992, cit., FD Séptimo ; de 16 de junio de 1998, cit., FD Tercero ; y de 20 de noviembre de 2002 , cit., FD Octavo; en relación con el Vicepresidente de la sociedad, véase la Sentencia de 3 de junio de 1991 , cit., FD Quinto). Y lo mismo ha concluido la Sala Primera, en la referida Sentencia de 21 de abril de 2005 (...) .

i) Por otro lado, en noveno lugar, también ha señalado la Sala Cuarta que aunque (...) '[e]s cierto que en los consejeros delegados y en los consejeros miembros de la Comisión ejecutiva hay un 'plus' de actividad respecto al resto de los integrantes del órgano de administración, lo que implica una mayor dedicación a la empresa', 'ello no altera el dato fundamental consistente en que se desarrolla una competencia propia de ese órgano por uno de sus miembros y a través de una delegación interna de funciones que coloca al consejero delegado y al miembro de la Comisión ejecutiva en una posición similar a la del administrador único o solidario, sin que el dato de que en el primer caso se trate de un órgano colegiado de administración sea suficiente a efectos de justificar un tratamiento distinto en orden a la exclusión' ( Sentencia de 21 de enero de 1991 , cit., FD Segundo).

j) En último lugar, en fin, interesa también subrayar que, conforme a reiterada doctrina de la Sala Cuarta de este Tribunal, la circunstancia de que el administrador 'hubiese figurado en alta en el régimen general no es decisivo a efectos de determinar el carácter laboral de su relación, según establece una reiterada jurisprudencia' [ Sentencia de 21 de enero de 1991 , cit., FD Primero; en el mismo sentido, Sentencia de 27 de enero de 1992 , cit., FD Séptimo]; y que tampoco es relevante que la entidad demandada 'hay[a] calificado la relación jurídica debatida como relación laboral de carácter especial de alta dirección acogida al Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto', por cuanto que, 'la naturaleza jurídica de las instituciones y relaciones se determina y define por su propia esencia y contenido, no por el concepto que le haya sido atribuido por las partes' ( Sentencia de 3 de junio de 1991 , cit., FD Sexto); como tampoco lo es, en fin, el hecho de que el consejero 'estuviese dado de alta en la Seguridad Social como trabajador', 'se abonasen por él cotizaciones a la misma, y se recogiesen sus haberes mensuales en 'hojas salariales', clásicas en el mundo de las relaciones laborales' ( Sentencia de 3 de junio de 1991 , cit., FD Sexto). Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Primera al señalar, en la citada Sentencia de 12 de enero de 2007 que 'sólo por el dato de estar dados de alta los administradores en la Seguridad Social, alta a la que este Tribunal sentenciador atribuye una finalidad puramente asistencial, no se desplaza sobre los demandantes la carga de probar la inexistencia de relación laboral' (FD Tercero) '.

Pues bien, en el supuesto concreto aquí examinado nos encontramos ante relaciones de trabajo no ya comunes, sino de alta dirección, desarrolladas por quienes no solo ostentan la condición de administradores mancomunados de la sociedad, sino que también son titulares de su capital social, al cincuenta por ciento, a través de entidad jurídica distinta, por lo que difícilmente pueden reputarse concurrentes las notas de ajenidad y dependencia características de la relación laboral y sin que el mero hecho de estar D. Cesar y D. Cosme dados de alta en el sistema de la Seguridad Social -menos aún cuando el alta lo es en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos- suponga hecho o circunstancia que autorice a sustentar la tesis postulada por la mercantil actora siendo, antes al contrario, mera consecuencia del cargo de administradores que desempeñan los dos supuestos empleados de la sociedad, la cual y como igualmente se pone de manifiesto en la resolución desestimatoria de la reclamación económico administrativa, no aporta documentación alguna ni acredita que los servicios prestados eran los propios de trabajadores en régimen de dependencia, realizando las personas contratadas labores distintas de las propias de gerencia y dirección inherentes a la cualidad o condición de administrador de la entidad (redacción de contratos de arrendamiento, expedición de facturas, liquidación de Impuestos, etc).

Tercero .- En cuanto a la aplicabilidad o no a Sogra, S.A. de las disposiciones legales concernientes a empresas de reducida dimensión lo primero que debemos notar es que las denominadas 'empresas de reducida dimensión' aparecen sometidas a un régimen tributario especial en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades en el Capítulo XII ('Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión') del Título VII ('Regímenes tributarios especiales') del Real Decreto legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades especialidad que, como se encarga de especificar el artículo 47 que abre la regulación en el aludido Título, puede venir justificada por razón de la naturaleza de los sujetos pasivos afectados o por razón de la naturaleza de los hechos, actos u operaciones de que se trate.

Pues bien, incluyéndose entre los incentivos del régimen especial que nos ocupa un tipo de gravamen reducido en el artículo 114 del Texto Refundido cuya aplicabilidad postula la mercantil actora, el referido precepto legal viene a reiterar la exigencia de que se trate de entidades que cumplan las previsiones del artículo 108, de conformidad con el cual ' Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 10 millones de euros (...) '.

Los términos literales del precepto son claros y no dejan margen alguno a la labor interpretativa en orden a la aplicación del régimen jurídico especial a cualesquiera entes cuya cifra neta de negocios no supere el límite normativamente previsto, sin introducir condicionamiento alguno concerniente al efectivo ejercicio de una actividad económica o empresarial y, menos aún, que el desarrollo de tal clase de actividad sea acreditado o constatado a través de los elementos específicos que contempla la normativa reguladora de otro Impuesto para reputar un determinado rendimiento como proveniente de la actividad económica o empresarial (más en concreto en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre , reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas).

Al condicionar la aplicación de los incentivos fiscales (en nuestro caso el tipo de gravamen reducido) previstos en los artículos 108 a 114 del Texto Refundido a la constatación de la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para la consideración del arrendamiento como actividad económica en la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas la Administración tributaria, en puridad y so pretexto de abordar una labor de interpretación de las normas tributarias integradora y coherente, además de olvidar la máxima 'in claris non fit interpretatio' viene a efectuar una aplicación analógica, técnica completamente proscrita en el ámbito tributario, introduciendo un condicionamiento de carácter objetivo para la aplicación de beneficios fiscales que la normativa reguladora del Impuesto no contempla directa o indirectamente (por remisión a los requisitos exigidos en la norma reguladora de otro Impuesto).

Pero es que, además de la claridad de los términos literales del precepto a que venimos haciendo mención, debemos notar que, a diferencia del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades se ha abandonado la clasificación de rentas que establecía el artículo 3 de la Ley 61/1978 , adoptando un sistema sintético desde la entrada en vigor de la Ley 43/1995 y que, coherentemente con tal nuevo criterio, en el artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades que regula el ámbito de aplicación del Régimen Especial de Entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas, no aparece ninguna remisión al artículo 27 del Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas cuando si se establecen otros requisitos relativos a la actividad, a lo que hemos de añadir necesariamente la inexistencia en la actualidad de régimen especial alguno para las sociedades cuya actividad principal son los arrendamientos de inmuebles distintos a la vivienda y no asimilados a las mismas, al haber desaparecido las sociedades patrimoniales con ocasión de la derogación de los artículos 61 al 63 por la Ley 35/2006 de 28 de noviembre (Disposición derogatoria 2.1).

Son consideraciones como las expuestas y similares las que, de hecho, han llevado a esta misma Sala y Sección a estimar recursos en los que se suscitaban cuestiones idénticas [entre otras, Sentencias de fechas 25 de mayo de 2015 (recurso 43/2013 ) y de 14 septiembre 2015 (recursos 133/2013 y 563/2013 )].

A mayor abundamiento y aún reputando exigible el desarrollo de una actividad empresarial para la aplicación de los beneficios o incentivos fiscales previstos para las empresas de reducida dimensión tampoco estima esta Sala que a tal fin devenga exigible o inexcusable la constatación de la concurrencia en el caso concreto de los requisitos a que hace mención el artículo 27.2 de la Ley 35/2006 que, todo lo más, podrían servir como meros indicadores o indicios del desarrollo de una actividad económica o empresarial relacionada con el mercado inmobiliario.

En tal sentido la STS de 28 de octubre de 2010 (recurso 218/2006 ), a propósito de la actividad de promoción inmobiliaria y eventual calificación del ente como sociedad de mera tenencia de bienes acogida a un régimen de transparencia fiscal, afirma que ' Querer reducir la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados y local y en base a ello a afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio ', añadiendo que el artículo 40.2 de la entonces aplicable Ley 18/1991 del IRPF ' debe ser interpretado teniendo en cuenta el conjunto de la realidad societaria '.

En parecidos términos se pronuncia la STS de 2 de febrero de 2012 (recurso 2318/2010 ), que, reproduciendo la doctrina contenida en la ya citada de 28 de octubre de 2010, recuerda que el artículo 40.2 de la Ley 18/1991 allí examinado, equivalente al actual artículo 27.2 de la Ley 35/2006 , da un concepto general de las actividades empresariales, seguida de una enumeración de las que tienen este carácter y facilita un instrumento para delimitar la actividad empresarial de venta y/o arrendamiento de bienes inmuebles respecto de la que no tiene tal carácter, lo que no impide que por otros medios distintos de los señalados se llegue la conclusión de existencia de actividad económica y no mera tenencia de bienes y rendimientos procedentes de los mismos.

En suma se hace necesaria la existencia de actuaciones de investigación que permitan constatar en el caso concreto si se desarrolla o no efectiva actividad empresarial siendo que en el caso concreto aquí examinado y como tuvimos ocasión de poner de manifiesto para supuesto de hecho similar al que nos ocupa en Sentencia de 27 de abril de 2015 (recurso 508/2014 ) no se ha investigado la real actividad desarrollada por la entidad sino que la Administración ha interpretado que no la desarrolla atendiendo a las exigencias de otro Impuesto como si de una presunción iuris et de iure se tratara, exigiendo a la actividad empresarial relativa al alquiler o compraventa de inmuebles desarrollada por una sociedad mercantil unos requisitos (personal contratado y local exclusivo) que no requiere para otras actividades empresariales y que no se exigen en el Impuesto sobre Sociedades.'

SEGUNDO .- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin estimarse que concurran méritos para la imposición de las costas procesales causadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional .

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Sogra, S.A., representada por D. Jose Pedro , contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Local de Melilla de fecha 14 de julio de 2016, desestimatorio de la reclamación económico administrativa NUM000 , anulando el acto administrativo impugnado y la liquidación provisional de que trae causa en el extremo concerniente, en exclusiva, a la improcedencia de aplicar el tipo de gravamen previsto para empresas de reducida dimensión. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.