Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 205/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 153/2016 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Ordinario153/16
SENTENCIA N.º 205
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmos Sres:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
En Valencia, a 23 de marzo del año 2018.
VISTO por el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo nº 153/16 promovido por el Procuradora
D Jorge Ramón Castello Navarro, en nombre y representación de la entidad 'Vicelen 2006 SL' y asistido
por el letrado D. José Juan Server Gallego, contra una Resolución de la Subdirección General de Puertos,
Aeropuertos y Costas. Ha comparecido en estos autos la administración demandada asistida y representada
por letrado de su servicio jurídico. También lo ha hecho por medio de la Procuradora Dª Costanza Aliño Diaz
Teran, el Ayuntamiento de Altea, defendido por el letrado Pedro J. Goméz Jordana Pérez

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara las demanda, lo que verificó mediante escrito en el que se suplicaba se dictara sentencia anulando la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contestó la demanda mediante escrito, en el que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida, por ser conforme a derecho.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señalo votación y fallo para la audiencia del día de 21 del pasado mes, teniendo así lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales relativas al procedimiento.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. Magistrado D. Carlos Altarriba Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso administrativo contra una resolución del 8 de febrero 2016, del secretario autonómico de vivienda, obras públicas y vertebración del territorio, por la que se desestima el recurso de reposición planteado contra otra de 28 de octubre de 2015, por la que se deja sin efecto la resolución de 17 de octubre de 2010, por la que se autorizaba a la entidad 'VICELEN 2000 S.L', al cambio de emplazamiento de la bocana en el puerto deportivo el Portet de altea

SEGUNDO.- Para una mejor resolución de los diversos temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas: 1º.- Por resolución del conseller de obras públicas, urbanismo y transportes de 17 de julio de 1993, fue otorgada a Don Jose Francisco la ' concesión para la construcción y explotación de las obras de modificación del proyecto de aprovechamiento y mejora de las instalaciones existentes en elparaje del Portet ,; anulando la concesión otorgada el 1 de marzo de 1985.

2º.- Dicha concesión se otorgó por un plazo de 30 años, tal como consta en su cláusula segunda, por lo cual expira en el año 2023.

3º.- Mediante resolución del conseller de obras públicas, urbanismo y transportes de 23 de julio de 1998 fue autorizado el cambio de titularidad de la concesión a favor de Don Abilio .

4º.- Por resolución de fecha 26 de octubre de 2006 se autoriza el cambio de titularidad de la concesión otorgada para la construcción y explotación de las obras de modificación del proyecto de aprovechamiento y mejoras de las instalaciones existentes en el paraje mencionado, a la sociedad actora.

5º.- Con fecha 12 de diciembre 2007 la actora solicitó de la dirección General de puertos el cambio de orientación de la bocana por las causas que se explicitan a la memoria que entonces se presentó.

6º.- Por resolución del director General de puertos, aeropuertos y costas de la Consellería de infraestructura y transportes en fecha 27 de octubre de 2010, se autorizó a VICELEN 2006 SL el cambio de orientación de la bocana del puerto, en los términos solicitados.

7º.- Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo ante el tribunal superior de justicia, instando la declaración de nulidad de la resolución adoptada.

La corporación Local demandante alegó en extracto una supuesta infracción de las normas urbanísticas en el otorgamiento del autorización del cambio de orientación de la bocana, así como ausencia de motivación de la resolución emitida.

8º.- Esta sección el 31 de marzo de 2015 , dicto sentencia el procedimiento 34/2011, desestimando la pretensión del ayuntamiento.

En la mencionada sentencia en su fundamento derecho tercero se hacía constar que: Tercero. La aplicación de las normas que constan citadas y transcritas obliga al rechazo del primero de los motivos del recurso pues el Proyecto cuya autorización acuerdan las Resoluciones impugnadas - limitado al cambio de emplazamiento de la bocana de la instalación Portuaria Deportiva del Portet de L'Olla de Altea - afecta exclusivamente al dominio público portuario y, por ende, al dominio público marítimo-terrestre y carece de trascendencia respecto del territorio sometido a ordenación urbanística lo que es determinante de la innecesariedad: 1º) De licencia de obras de conformidad con lo establecido en el artículo 197 LUV y el artículo 19.3 de la Ley de Puertos del Estado que resulta de aplicación por lo que dispone el artículo 54 de la Ley 11/2002 de 23 de diciembre de Medidas Fiscales de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalidad Valenciana; y 2º) De la tramitación y aprobación del Plan Especial a que se refiere el artículo 98 LUV . Y en consecuencia de ello no puede acogerse la tesis sustentada por la parte actora conforme a la que los actos impugnados son nulos de pleno Derecho por haber sido aprobados sin intervención de las Administraciones competentes en materia urbanística y, en congruencia con ello, sin seguir el procedimiento legalmente establecido.

En su fundamento séptimo desestima la pretensión alegada por la corporación local relativo a la violación del principio de preservación de las características y elementos naturales de dominio público marítimo terrestre y en este sentido pone de manifiesto: El motivo no merece acogimiento pues, como alega el Abogado de la Generalidad: a) Consta aportado Estudio de Clima Marítimo y Dinámica Litoral de diciembre de 2008 en el que se concluye lo siguiente: 'c) El cambio de emplazamiento de la bocana del Portet d L'Olla no va a afectar al transporte de sedimentos. d) Como consecuencia del cambio de emplazamiento de la bocana se va a obtener un recinto más seguro, al no verse afectado por los regímenes extremos de oleaje. e) La dinámica litoral de las playas no se va a ver afectada por este cambio de emplazamiento de la bocana, no produciéndose cambios morfológicos en la costa ni cambios de paisaje'.

b) Consta aportado Informe del Instituto de Ecología Natural de fecha 20 de septiembre de 2010 en el que se expresa lo siguiente: 'La biocenosis descrita indica que la zona alrededor el puerto se encuentra en un estado de calidad buena/óptima, con alta biodiversidad, especies propias del medio y bien estructurada o en proceso de maduración. Además la presencia de cornisas de vermétidos (Dendroòma petraeum) indica buen estado de conservación del medio y aguas limpias y bien oxigenadas. Forma parte de una franja litoral muy sensible a los contaminantes, siendo muy útil para el control de la calidad ambiental, además de ser un marcador biológico de las variaciones del nivel del mar (Calvín, 2000). Actualmente estas biocenosis se encuentran bajo la influencia del puerto, por lo que en un principio los cambios propuestos sobre la escollera actual no deberían repercutir notablemente sobre las comunidades. El proyecto no supone cambios significativos sobre la roca natural que forma parte de la actual escollera (Anexo I). Con todo eso se recomienda respetar su integridad ya que es un potencial sustrato para el desarrollo de cornisas de vermétidos y de otras comunidades de roca mediolitoral inferior e infralitoral superior en modo batido, proponiendo como medida preventiva para su conservación evitar cualquier vertido o acción antes o después de las obras, que afecte a la roca o a las comunidades que en ella habitan'.

A ello cabe añadir lo expuesto por Don Bruno - Ingeniero redactor del Proyecto - y cuya tacha como testigo-perito resulta improcedente por no concurrir en él ninguna de las causas previstas en el artículo 377 Lec ., en su Informe de fecha 27 de enero de 2012 en el que se expone lo que sigue: '* El Puerto Deportivo 'El Portet de L'Olla se encuentra ubicado en el sector Cap-Negret-El Portet. * Efectivamente en el ámbito concesional existen afloramientos volcánicos. * Las obras recogidas en el proyecto citado no afectan a dichos afloramientos pues ni se excavan, ni se demuelen, ni se actúa sobre ellos de ninguna forma que pueda alterar o modificar su morfología o naturaleza geológica, tal y como puede comprobarse en los planos del proyecto, que contempla únicamente el cierre de la actual bocana mediante depósito de escolleras sobre el terreno actual existente en la actual bocana y espaldón de cierre sobre dichas escolleras sin rebasar dicho espaldón la línea actual entre cierres laterales y sin alterar de ningún modo el sustrato portante, que ni se excava, ni se explana, ni se demuele, simplemente se deposita encima del cierre descrito compuesto por escolleras y espaldón, abriéndose una nueva bocana en el lado sur del actual dique construido en su día'.

Al desprenderse de lo expuesto - que no ha quedado desvirtuado por prueba practica a instancia de la parte actora -que la ejecución del Proyecto no implica alteración significativa de los valores medio-ambientales de la Cala del Soyo se está en el caso de rechazar el motivo del recurso basado en la presunta infracción de los artículos 42.2 de la Ley de Costas y 85.2 y 3 - de su Reglamento y en el Decreto del Consell 79/1989 que aprobó el Plan de Puertos de la Comunidad Valenciana, así como en la presunta infracción del principio de Derecho Comunitario 'principio de cautela o precaución' 9º.- Dicha sentencia fue impugnada dando lugar al recurso de casación 2509/2015 que fuera inadmitido a trámite por el tribunal supremo el 18 de febrero 2016 de viniendo en consecuencia firme.

10º.- El 21 de septiembre de 2015 el director General de obras públicas trasportes y movilidad por delegación de la Consellería de vivienda, obras públicas y vertebración del territorio dictó resolución acordando: Primero. Dejar sin efecto la resolución del 27 de octubre de 2010 por la que se utilizaba a la VICELEN 2006 S.L. el cambio de emplazamiento de la bocana del puerto deportivo El Portet en altea.

Segundo reconocer el derecho la mercantil VICELEN 2006 s.l. a ser indemnizado en todos aquellos gastos en los que haya incurrido para lo cual se realizará la liquidación que, en su caso, proceda, que será valorada por administración con carácter previo a su pago.

11º.- En este sentido la única razón que consta en el acto administrativo y en el informe previo emitido por el jefe del servicio de explotación de puertos el 11 de septiembre 2015 es la siguiente: ' No obstante contar con esta autorización favorable, cuando se iniciaron las obras para su ejecución, se produjeron manifestaciones públicas vecinales en su contra, así como posicionamiento político por parte del propio Ayuntamiento de altea. La suma de las actuaciones legales emprendidas por el propio ayuntamiento y la oposición vecinal ha impedido que se lleva a cabo la actuación pretendida.

Esta situación se produce por parte de la superioridad una valoración de las circunstancias, e n términos de oportunidad , que aconseja desistir de ejecutar el cambio de emplazamiento de la bocana del puerto el porte de altea.



TERCERO.- La administración de puertos de la generalitat aplica como precepto determinante el artículo 42 de la ley 2/2014 de 15 de junio en cuyo apartado primero establece que la administración portuaria podrá de oficio autorizar la modificación de las condiciones de una concesión.

Esta potestad atribuida la administración autonómica, para modificar de oficio las condiciones de una concesión portuaria, surge por primera vez en este precepto, no existiendo precedente legal alguno.

De hecho, se trata de una facultad que, ni contempla la vigente legislación estatal de puertos, constituida por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de puertos del estado y de la marina mercante; ni contemplaron en momento las leyes ya derogadas que precedieron al vigente Texto Refundido; esto es, la ley 27/1992, de 24 de noviembre, de puertos del estado y de la marina mercante y la ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos del interés General.

En el régimen previo a la ley 2/14 del Consell; la modificación de la concesión siempre se hacía solicitud del interesado. La modificación de oficio surge por primera vez en ese precepto. Por ello y en virtud de lo dispuesto a la disposición final tercera de este texto normativo; y por lo previsto en su disposición transitoria primera que establece que: ' las autorizaciones que supongan ocupación de dominio público portuario y las concesiones vigentes a la entrada en vigor de esta ley, seguirán sujetas a las mismas condiciones en que se otorgaron hasta que éstas para que transcurra el plazo el que fueron otorgadas '; la concesión que ostenta la actora en el momento de entrada en vigor de la ley 2/2014, quedaba sujeta las mismas condiciones en las que se otorgó y en consecuencia, no podía aplicarse a estas concesiones el artículo 42 de la modificación de oficio que preveía la nueva ley.

Pero es que además, el artº 42 referido a la modificación de las concesiones entendemos que no puede aplicarse por motivos de oportunidad, ya que, como dice el precepto, si la modificación es sustancial, debe tramitarse como una nueva concesión, lo que exige la presencia de un interés público determinante y consistente.



CUARTO.- Así las cosas y de la forma en que se ha producido el acto administrativo recurrido; teniendo en cuenta que la autorización de la obra concesión supone la atribución de derechos subjetivos y en consecuencia, es un acto declarativo de derechos; se ha producido una revocación de un acto declarativo derechos contrariamente a lo que dispone el artículo 109 de la ley 39/2015 , de 1º de octubre, que permite la revocación, mientras no haya trascurrido el plazo de prescripción, sólo para los actos de gravamen o desfavorables; nunca los actos declarativos de derechos.



QUINTO.- Todo ello determina la estimación del recurso planteado, sin expresa imposición de las costas causadas, dado el contenido del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso Contencioso-Administrativo nº 153/16 promovido por el Procuradora D Jorge Ramón Castello Navarro, en nombre y representación de la entidad 'Vicelen 2006 SL', contra una resolución del 8 de febrero 2016, del secretario autonómico de vivienda, obras públicas y vertebración del territorio, por la que se desestima el recurso de reposición planteado contra otra de 28 de octubre de 2015, por la que se deja sin efecto la resolución de 17 de octubre de 2010, por la que se autorizaba a la entidad 'VICELEN 2000 S.L', al cambio de emplazamiento de la bocana en el puerto deportivo el Portet de altea ; que ANULAMOS POR SER CONTRARIA A DERECHO; Todo ello sin imposición de las costas causadas. Con expresa imposición de las costas causadas en los términos expuestos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.