Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 205/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 637/2017 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0020292
Procedimiento Ordinario 637/2017
Demandante: D./Dña. Pedro
PROCURADOR D./Dña. JULIAN CABALLERO AGUADO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 205
RECURSO NÚM.: 637/2017
PROCURADOR D. JULIÁN CABALLERO AGUADO
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
Dña. María Prendes Valle
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En la Villa de Madrid a 28 de febrero de 2019

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 637/2017 interpuesto por Don Pedro , representado por
el procurador Don Julián Caballero Aguado, que impugna la Resolución dictada por el Tribunal Económico
Administrativo Regional de Madrid, de 28 de junio de 2017, desestimatoria de la reclamación económico
administrativa NUM000 , interpuesta contra el acuerdo desestimatorio de la AEAT de recurso de reposición
planteado contra de liquidación provisional, referencia NUM001 , en concepto de Impuesto sobre el Valor
Añadido de los periodos de 2011, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado,
representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.



SEGUNDO.- Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.



TERCERO.- Siguió el procedimiento por sus trámites, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 26 de febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Rosario Ornosa Fernández.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del actor impugna la Resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de 28 de junio de 2017, de 28 de junio de 2017, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM000 , interpuesta contra el acuerdo desestimatorio de la AEAT de recurso de reposición planteado contra de liquidación provisional, referencia NUM001 , en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido de los periodos de 2011, por un importe total de 44.749,49 €.



SEGUNDO.- El recurrente solicita que se anule la resolución del TEAR de Madrid recurrida y en consecuencia la liquidación provisional de la que procede y para respaldar su pretensión alega en síntesis: Que se ha producido la prescripción por la duración del procedimiento superior a doce meses del artículo 150 de la LGT entre la comunicación de inicio de 8 de enero de 2013 hasta la liquidación provisional de 20 de enero de 2014.

La exclusión del régimen de estimación objetiva del IVA es incorrecta, ya que no desarrolló directa ni indirectamente los trabajos que figuran visados y no ha facturado trabajo alguno en su condición de arquitecto y que lo que prestaba realmente eran pequeños trabajos de albañilería para la Jesús Martínez Ruiz SL, habiendo participado en los trabajos objeto de visado a título gratuito, para hacer un favor personal. Por otra parte, y en cuanto al acuerdo sancionador alega la falta del requisito subjetivo de la culpabilidad al no existir ninguna intencionalidad en su conducta y de ahí que no pueda ser sancionable la misma. Solicita por ello la anulación de la Resolución del TEAR y de los acuerdos de los que trae causa.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso reproduciendo los argumentos de la resolución recurrida para rechazar la prescripción, la falta del ejercicio de la actividad de arquitecto por parte del recurrente, la falta de motivación del acuerdo recurrido y solicita la confirmación de la Resolución del TEAR.



CUARTO.- La resolución desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la liquidación provisional, de fecha 2 de abril de 2014, razona los motivos de la regularización en la siguiente forma: 'Con carácter previo, señalar que el contribuyente, en el recurso de reposición presentado, no aporta documento alguno limitándose a realizar una serie de alegaciones a las que ahora nos referiremos, partiendo por tanto esta Administración de todos y cada uno de los documentos y manifestaciones recogidos tanto en la actuación inspectora iniciada por comunicación de fecha 21 de enero de 2013, como en la posterior comprobación limitada desarrollada.

Por tanto, la primera conclusión es que los documentos y diligencias son ciertos y veraces, puesto que sobre los mismos el contribuyente no manifiesta oposición alguna, limitándose a discutir las efectos y conclusiones que, en base a los mismos, acordó la Administración.?Antes de entrar en el análisis de lo solicitado, destacar que de la documentación a la que hacemos referencia, se desprende: a) La Inspección de los Tributos inició, mediante comunicación de fecha 21 de enero de 2013, actuaciones de comprobación e investigación, con alcance parcial, en los términos previstos artículos 141 y 145 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE 18/12/2003), respecto de los conceptos y ejercicios siguientes: - I.R.P.F. 2008 a 2011 - I.V.A. 2008 (4T) a 2011 (4T) ?b) El contribuyente D. Pedro , con N.I.F. NUM002 , figura de alta en el I.A.E., epígrafe 501.3, Albañilería y pequeños trabajos de construcción, desde el 10 de noviembre de 2004, aplicando en sus declaraciones de I.R.P.F. el régimen de estimación objetiva, y en sus declaraciones de I.V.A el régimen simplificado. ?c) D. Pedro , es Arquitecto, colegiado en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid con fecha 24 de mayo de 2007, número 17.370. ?d) El Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid certifica, a requerimiento de la Administración que, D. Pedro ha visado, desde el ejercicio 2009, los siguientes trabajos profesionales: - Expediente NUM003 : Encargo de dirección de obra y estudio básico de seguridad y salud de conservación de fachada.

- Expediente NUM004 : Dirección y liquidación de obra de conservación de fachada. ?Emplazamiento: C/ DIRECCION000 , NUM005 , de Madrid.

Cliente: Comunidad de Propietarios.

- Expediente. NUM006 : Dirección y liquidación de obra de reforma parcial de cubierta con plataforma elevadora. ?Emplazamiento: C/ DIRECCION001 , NUM007 , de Madrid. ?Cliente: Comunidad de Propietarios.

- Expediente. NUM008 : Encargo de dirección de obra y estudio básico de ?seguridad y salud de reforma parcial de cubierta.

- Expediente. NUM009 : Dirección y liquidación de obra de reforma parcial de cubierta. ?Emplazamiento: C/ DIRECCION001 , NUM010 , de Madrid. Cliente: Comunidad de Propietarios.

- Expediente. NUM011 : I.T.E.?Emplazamiento: C/ DIRECCION002 del NUM012 al NUM013 , de Madrid Cliente: Comunidad de Propietarios.

- Expediente. NUM014 : Encargo de dirección de obra de conservación de cubiertas.

- Expediente. NUM015 : Dirección y liquidación de obra de conservación de cubiertas. ?Emplazamiento: Camino de Hormigueras, 158, de Madrid. Cliente: Industrias Duero, S.A.

- Expediente. NUM016 : I.T.E.

- Expediente. NUM017 : Certificado de idoneidad técnica de ITE desfavorable. Emplazamiento: C/ Melquiades Biencinto, 10, de Madrid.?Cliente: Parroquia San Ramón Nonato.

- Expediente. NUM018 : Expediente de legalización de forjado de patio. Emplazamiento: C/ DIRECCION003 , NUM019 , de Madrid?Cliente: Da Claudia . ?e) La diligencia de la Inspección de los Tributos de fecha 23 de julio de 2013 recoge las conclusiones obtenidas a lo largo del procedimiento que suponen: ? 1. Alta en el epígrafe del I.A.E 411, 'Arquitectos', de la sección 2a, de las tarifas del I.A.E., desde el 1 de enero de 2008.

2. Alta en el régimen general del I.V.A. desde el 1 de enero de 2008.?3. Alta en el régimen de estimación directa, modalidad simplificada, desde el 1 de enero de 2008.

f) La liquidación practicada lo ha sido en atención a los Libros Registro aportados en el curso del procedimiento inspector y demás documentación obrante en el expediente tramitado, sin que por parte del contribuyente se haya cuestionado la realidad de los datos económicos de los que derivan los cálculos efectuados.

Una vez fijados los hechos anteriores, y con respecto a las alegaciones realizadas, esta Administración determina: Por lo que hace referencia a la 'incorrecta exclusión del sistema de estimación objetiva del contribuyente', Don Pedro basa esencialmente su argumento en que 'los trabajos que aparecen visados en el C.O.A.M., han sido todos desarrollados a título lucrativo, sin devengar cantidad alguna, como favores realizados a familiares y amigos íntimos, y no como trabajos afectos a una actividad, devengados y cobrados', entendiendo que la Administración ha utilizado un criterio meramente formal, el hecho de estar dado de alta en el Colegio profesional de Arquitectos y de que conste algún trabajo visado, para entender que se ejerce una actividad económica .

Esta Administración, con independencia de entender suficientemente probado el ejercicio de la actividad profesional de arquitecto por Don Pedro , pues de forma recurrente elabora y visa proyectos para los que se requiere una pericia profesional que el contribuyente tiene, no puede dejar de señalar que la generosidad manifestada lo sea única y exclusivamente por los trabajos desarrollados como arquitecto, sin que afecte en ningún momento, ni así se manifieste, por los trabajos desarrollados como albañil.

Independientemente de lo anterior, y de considerarse interesado fiscalmente el deseo de ejercer la albañilería, defendiendo el no ejercicio de la actividad de arquitecto, lo cierto es que está última profesión se ejercita, y lo manifestado por el C.O.A.M. acredita un ejercicio continuado recurrente y profesional, incompatible para las normas fiscales con un sistema de tributación, enormemente más beneficioso pero inaplicable por Don Pedro .

Las actividades profesionales tributan en régimen de estimación directa, en sus dos modalidades, y lo único que ha hecho esta Administración es practicar liquidación por el I.R.P.F., ejercicio 2009, aplicando el régimen señalado, en su modalidad simplificada, régimen que debía de haber sido aplicado por el contribuyente en su condición de arquitecto, al conjunto de actividades desarrolladas.

Al no discutirse las consecuencias jurídicas que se derivan del ejercicio de la actividad de arquitecto, lo que ya se comunicó al recurrente en diversos actos, entre ellos la Diligencia de la Inspección de los Tributos de 23 de julio de 2013, damos por reproducidos los artículos de aplicación contenidos en la Ley y Reglamento del I.R.P.F., en especial lo relativo a la incompatibilidad de la estimación objetiva con la estimación directa ( art. 31 Ley 35/2006 y art. 35 R.D. 439/2007 ).

Por último recordar que, en atención al contenido del art. 27.1 de la Ley 5/2006, del I. R.P.F., y al art.

79. 1, Capítulo II, del Real Decreto Legislativo 2/2004 , que aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, se entiende por actividad económica la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. Con arreglo a la documentación comentada Vd. desarrolla una actividad profesional, arquitecto, y una actividad empresarial, trabajos de albañilería, y a esa realidad hay que sujetarse, Vd. y la Administración Tributaria.



TERCERO. Se acuerda desestimar el presente recurso.'

QUINTO.- En el recurso 540/2017, ha recaído ya Sentencia, siendo ponente la Sra. De la Peña Elías, y en ella se analizan las cuestiones planteadas en este recurso, por lo que, por motivos de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, deben de reproducirse los argumentos allí empleados para desestimar el recurso En tal sentido se motiva en el fundamento quinto de dicha Sentencia que el recurrente plantea la prescripción porque considera que se ha superado el plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras de doce meses previsto por el artículo 150.1 de la Ley 58/2003, entre el acuerdo de inicio de 8/01/2013 y el acuerdo de liquidación provisional de 20/01/2014.

Y se razona que: en primer lugar y según este precepto, el cómputo de dicho plazo debe hacerse desde la notificación al obligado tributario del inicio del procedimiento hasta la notificación de la liquidación resultante, no desde las fechas de ambos acuerdos y por tanto las fechas serían las del 21/01/2013 y del 10/01/2014 de haberse tratado de un procedimiento inspector iniciado y acabado como tal.

Pero en este caso fue aplicado el artículo 189.3 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprobó el Reglamento General de Gestión e Inspección en adelante RGAT, a cuyo tenor cuando el objeto del procedimiento inspector sea la comprobación e investigación de la aplicación de métodos objetivos de tributación y se constate la exclusión de la aplicación de dichos métodos por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa específica, el procedimiento podrá terminar por el inicio de un procedimiento de comprobación limitada cuando el órgano que estuviese realizando dicha comprobación carezca de competencia para su continuación.

Y en consecuencia tras la notificación del acuerdo de comunicación de inicio de las actuaciones inspectoras, precisamente por esa carencia de competencia del órgano gestor, concluyó dicho procedimiento inspector con el inicio de un procedimiento de comprobación limitada mediante propuesta de liquidación sin que mediara entre tales actos ni el plazo de duración del procedimiento inspector de doce meses ni el plazo de prescripción de 4 años ni el plazo de caducidad de seis meses previsto por el artículo 139.b) en relación con el artículo 104.1 ambos de la Ley 58/2003.

Se acaba concluyendo en dicha Sentencia que hay que tener en cuenta que el acuerdo de inicio se notificó, como ya se ha dicho, el 21/01/2013 y la propuesta de liquidación provisional, por la que se inició el procedimiento de comprobación limitada y se puso término al procedimiento inspector, se notificó el 24/10/2013 y no transcurrió el plazo de doce meses que el artículo 150.1 de la Ley General Tributaria establece y entre la notificación de la propuesta de liquidación ocurrida como se ha dicho el 24/10/2013 y la notificación de la liquidación provisional que aconteció el 31/01/2014 tampoco transcurrió el plazo de caducidad de seis meses.

En el caso que nos ocupa el acuerdo de inicio de las actuaciones inspectoras se notificó el 18 de enero de 2013 y el acuerdo de liquidación del 10 de marzo de 2014, con lo que aunque la duración del procedimiento inspector fuese superior a los doce meses de plazo previstos legalmente, lo cierto es que, conforme a lo previsto en el art. 68 LGT, la notificación de la liquidación interrumpió el plazo de cuatro años de prescripción del derecho a liquidar la deuda tributaria, que, al tratarse de IVA, se había iniciado el 21 de enero de 2012, por lo que en este supuesto tampoco se aprecia que se produjese la prescripción del derecho a liquidar la deuda tributaria en relación al IVA del ejercicio 2011.



SEXTO. Por otra parte, la mencionada Sentencia se refiere también al fondo de lo discutido en este recurso en el siguiente sentido: En cuanto al fondo, se trata de determinar si el recurrente llevo a cabo realmente la actividad económica profesional de arquitecto incompatible con el régimen especial simplificado del IVA como causa de exclusión del mismo.

Pues bien, según se desprende del expediente administrativo, el recurrente se encontraba dado de alta en el epígrafe 501.3 del IAE, albañilería y pequeños trabajos de construcción desde 10/11/2004, realizando dicha actividad empresarial y teniendo varios empleados a su cargo. Obran en el expediente las facturas emitidas a las dos empresas a las que prestó servicios en los ejercicios comprobados incluido 2008.

El mismo sujeto pasivo con fecha 24/05/2007 se dio de alta en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, llevando a cabo la actividad de arquitecto mediante la dirección técnica de varias proyectos que fueron visados por dicho colegio profesional desde 2009 en adelante, según este certifica a requerimiento de la Administración tributaria. Esta actividad se encontraba recogida en el epígrafe 411 del IAE La primera actividad empresarial del epígrafe 501.3 del IAE se encontraba incluida en la Orden EHA/804/2007, de 30 de marzo, por la que se desarrollan para 2008 el método de estimación objetiva del IRPF y el régimen especial simplificado del IVA y la segunda actividad económico profesional del epígrafe 411 no se encontraba incluida.

Esta situación llevó a la Administración tributaria a considerar que se había producido una causa de exclusión del método del estimación objetiva y del régimen especial simplificado por la incompatibilidad de la actividad profesional de arquitecto con dicho métodos de tributación, concluyendo que el contribuyente llevo a cabo las referidas actividades económicas clasificadas en los epígrafes 501.3 y 411 del IAE y que desde el 1/01/2008 debía tributar por los regímenes de estimación directa modalidad simplificada del IRPF y general del IVA y practicó la liquidación provisional, en este caso, correspondiente al IVA del 4T de 2008.

El recurrente considera que aun reconociendo que se dio de alta en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid el 24/05/2007, en realidad no llevo a cabo la actividad de arquitecto porque no llego a cobrar cantidad alguna por ello sin llevar a cabo la ordenación por cuenta propia de medios de producción.

Sin embargo no podemos estar de acuerdo, según el certificado del COAM emitió a requerimiento de la Administración, el recurrente asumió la dirección facultativa de determinados proyectos cuyos expedientes identifica perfectamente dicho colegio profesional con una sucinta descripción de los mismos, de manera que realizó su actividad profesional generadora de los correspondientes honorarios e ingresos aunque después parece que altruistamente no los cobrase según las cartas de sus clientes aportadas al expediente administrativo, por lo que si llevo a cabo la ordenación por cuenta propia de factores de producción para intervenir en la producción de bienes y servicios.

Ya hemos dicho que el recurrente llevaba a cabo las actividades de los epígrafe 501.3 y 411 del IAE y de acuerdo con el artículo 122.dos.1º, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, en relación con el artículo 36 del Real Decreto 1642/1992, de 29 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, RIVA, quedan excluidos del régimen especial simplificado del IVA, los empresarios o profesionales que realicen otras actividades económicas no comprendidas en el régimen simplificado, salvo que por tales actividades estén acogidos a los regímenes especiales de la agricultura ganadería pesca o del recargo de equivalencia y otras actividades que se determinen reglamentariamente y entre estas no se encuentra la arquitectura.

Además conforme a dichos preceptos es causa de exclusión del régimen especial simplificado del IVA, haber quedado excluido de la aplicación del régimen de estimación objetiva del IRPF y el recurrente por el ejercicio de la actividad de arquitectura puesta de manifiesto por la Administración resultó excluido de dicho régimen de acuerdo con los artículos 32 y 34 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre la renta de las personas físicas, teniendo en cuenta que el método de estimación objetiva se aplica a cada una de las actividades económicas aisladamente consideradas que determine el Ministerio de Economía y Hacienda y como ya se dijo la actividad de arquitecto no fue determinada por en la Orden EHA/804/2007.

Las mismas razones deben emplearse en este recurso para desestimarlo en relación a la liquidación impugnada, relativa al IVA de 2011.

SÉPTIMO.- Se hace expresa imposición de costas a la parte actora al ser desestimado el recurso, según regula el artículo 139.1 LJ.

La imposición de costas se fija en la cifra máxima por todos los conceptos de 500 euros, más IVA, en caso de devengo de este impuesto, atendidas la dificultad y el alcance de las cuestiones suscitadas.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Pedro representado por el Procurador Don Julián Caballero Aguado, que impugnó la Resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de 28 de junio de 2017, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM000 , confirmando la citada resolución, por ser conforme a derecho, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0637-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0637-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.