Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 206/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 657/2015 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0012265

Procedimiento Ordinario 657/2015

Demandante:PERFUMERIA ORIENTAL SL

PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES MARTIN CANTON

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

SENTENCIA NUMERO 206

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Pedro Quintana Carretero

Magistrados:

Dª María Rosario Ornosa Fernández

D. Francisco Javier Canabal Conejos

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En la Villa de Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso conten¬cioso-administrativo número 657/2015, interpuesto por la mercantil Perfumería Oriental SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Dolores Martín Cantón, contra la resolución de fecha 25 de marzo de 2.015 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima la reclamación económico-administrativa nº 28/05907/12 interpuesta contra liquidación en Impuesto sobre Sociedades. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la mercantil Perfumería Oriental SL se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 19 de junio de 2.015 ante esta Sección contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido y del que trae causa ordenando la devolución de los ingresos indebidos, 110.993,36 €, junto al interés de demora correspondiente.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicable, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras el trámite de conclusiones, con fecha con fecha 13 de febrero de 2017 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

CUARTO.-Por Acuerdo de 30 de enero de 2017 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria de la Magistrada Iltma. Sra. Dª María Jesús Vegas Torres.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional la mercantil Perfumería Oriental SL impugna la resolución de fecha 25 de marzo de 2.015 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima la reclamación económico-administrativa nº 28/05907/12 interpuesta contra liquidación practicada por la Oficina Técnica de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT, derivada de acta suscrita en disconformidad, nº 71823413, correspondiente al concepto tributario Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2005/06, cuantía 110.993,36 €.

Según consta en el expediente, el 2 de marzo de 2006 la recurrente, junto con las mercantiles Perfumería Ópera SL, Perfumería Urquiola SA y Recoletos SL, otorgó escritura de escisión parcial, mediante la segregación de bienes y derechos que forman parte de su patrimonio. La entidad beneficiaria de la escisión es la sociedad ya existente, Inmobiliaria Fernández Sedano, SL, con NIF B83380592.

La sociedad Perfumería Oriental SL se dedica a la actividad de la venta al por menor de perfumes, estando dada de alta en los epígrafes 652.2 y 652.3 del IAE, que corresponden al comercio al por menor de cosmética, droguería y perfumería.

Esa operación de escisión se acogió al régimen previsto en el título VIII del capítulo VIII de la ley del Impuesto de sociedades y en la misma segregó dos inmuebles: C/Génova, 16 y 25% de una nave industrial en Rivas Vaciamadrid.

El acta entendió que la operación de escisión parcial realizada no cumplía el presupuesto esencial establecido legalmente para acogerse al régimen especial tributario de las escisiones mediante aportación de ramas de actividad, ya que no se aportaba ninguna rama de actividad económica diferenciada sino un conjunto de elementos patrimoniales que en el momento de la transmisión no formaban parte de una verdadera unidad económica autónoma en el sentido exigido por el artículo 83.2.1º b) del TRLIS, por lo que procedió a aplicar el artículo 15 del TRLIS que determina que los inmuebles deben valorarse a precio de mercado en función de la valoración efectuada por el perito de la Administración, Arquitecto de la Hacienda Pública, que fijó un valor de 885.425,00 € para el inmueble de la C/Génova, 16 y de 378.284,50 € para el 25% de la nave industrial de Rivas Vaciamadrid. En consecuencia, para el ejercicio 2006, ello suponía un incremento de la base imponible en 334.452,15 €, de la que resultaba una cuota a ingresar de 117.058,25 €.

Tras la tasación pericial contradictoria la Oficina Técnica dictó acuerdo de liquidación provisional respecto del Impuesto sobre Sociedades y periodo 2006, cuyo importe ascendía a un total de 110.993,36 €, de los cuales 80.026,40 € correspondían a la cuota y 21.966,96 € a los intereses de demora.

SEGUNDO.-La recurrente en su demanda interesa la declaración de nulidad de la resolución del TEAR impugnada, así como de la liquidación y el acta de los que trae causa, con devolución de los ingresos indebidos; en su fundamento alega que la operación de escisión ha de acogerse al régimen especial regulado en los artículos 83 a 96 del TRLIS, y en concreto, por cumplir con el requisito establecido en el artículo 83.2 b) del TRLIS porque los bienes escindidos constituyen ramas de actividad, que la Inspección y el TEAR negaban tanto en la sociedad transmitente como en la adquirente.

En cuanto a la sociedad adquirente, mantiene la actora que no puede negarse que realiza actividad económica, porque no se ha llevado actuación inspectora tendente a descubrir esta circunstancia; afirma que la sociedad ejercía y sigue ejerciendo la actividad de arrendamiento de inmuebles. Además, se cumplía con el requisito de tener un local y varias personas contratadas a tiempo completo, y doce inmuebles alquilados.

En cuanto a la sociedad transmitente, junto con otras sociedades perfumeras, era copropietaria de inmuebles, y al escindirse las cuatro sociedades se han transmitido inmuebles completos. Entiende que la citada ley en su artículo 83.4, no exige que los bienes y derechos transmitidos constituyan una rama de actividad, sino que basta con que sean susceptibles de constituir una rama de actividad.

La consecuencia que trae consigo la interpretación propuesta por la actora es que han de mantenerse los valores declarados de los inmuebles transmitidos y dejar sin efecto el aumento ocasionado por la valoración de mercado de los mismos, incremento patrimonial gravable en el Impuesto sobre Sociedades.

Subsidiariamente, se interesa de la Sala el planteamiento de una cuestión prejudicial, al amparo de lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , toda vez que considera que la interpretación del Derecho comunitario es vital para resolver el asunto que nos ocupa dada la postura de la Administración tributaria española (inspección de los tributos y TEAR) respecto de la modificación del concepto de rama de actividad mediante la introducción del término 'susceptible', lo que, en opinión de la demandante, implica la posibilidad de futuro de que el conjunto de elementos pueda llegar a funcionar de manera autónoma ) o dicho con otras palabras, sea capaz de funcionar de modo autónomo, utilizando la terminología de la Directiva 2005/19/CE), y ya no exige que constituyan una unidad económica autónoma.

El Abogado del Estado se opone a los motivos alegados en la demanda entendiendo no resulta pertinente aplicar el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, reguladora del Impuesto sobre Sociedades, pues la recurrente no ha justificado que los inmuebles segregados en la escisión parcial constituyan una rama de actividad, en los términos que establece la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal.

TERCERO.-La cuestión objeto de discusión en el presente litigio ha sido recientemente resuelta en Sentencia de 5 de diciembre de 2016 dictada en el recurso 344/2015 con ocasión otra de las sociedades escindida, Perfumería Ópera SL, y lo fue en los siguientes términos que son de aplicación al presente supuestos en aras del principio de unidad de doctrina y que conllevan la desestimación del presente recurso.

Se dijo, y se mantiene, que 'La Administración mantiene una interpretación del aludido precepto en el sentido de que para entender que se transmite una rama de actividad, no basta con una suma de elementos patrimoniales con potencialidad para constituir en el futuro una unidad económica autónoma, sino que adopta un concepto fiscal de rama de actividad que exige que la actividad económica que desarrollará de forma autónoma la adquirente, también exista previamente en sede de la transmitente.

En cambio, la sociedad escindida sostiene que la interpretación del concepto acorde con las exigencias comunitarias exige que el conjunto patrimonial escindido sea capaz de funcionar de forma autónoma en sede de la beneficiaria de la escisión, tal y como el artículo 83.4 citado establece.

Planteadas las posturas procesales de ambas partes contendientes, la cuestión debatida, eminentemente jurídica, se centra en determinar si la resolución del TEAR se ajusta a Derecho, o dicho en otras palabras, si la procede o no la aplicación del régimen fiscal regulado en el Capítulo VIII, Título VIII, de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades, al cumplirse el requisito exigido por la norma fiscal para su aplicación en relación con la transmisión de una rama de actividad con capacidad de funcionamiento autónomo.

La figura de la escisión sociedades encuentra las primeras referencias normativas en la Sexta Directiva de 17 de diciembre de 1982 (82/891/CEE), referente a la escisión de sociedades anónimas, y en la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990. España transpuso la Directiva 90/434/CEE por medio de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, en su artículo 2°, 2; norma de derecho comunitario que obligó a los Estados miembros a no gravar las plusvalías determinadas por la diferencia entre el valor real y el fiscal de los elementos transferidos del activo y del pasivo ( artículos 4 , 5 y 6 , en relación con el 9), definiendo la aportación de activos ( artículo 2 .c) en los términos después recogidos por el artículo 2.3 de la Ley 29/1991 y la rama de actividad (artículo 2.i) como el conjunto de elementos del activo y del pasivo de una división de una sociedad que constituyan desde el punto de vista de la organización una explotación autónoma, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Estas definiciones fueron recogidas también en el artículo 97 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades.

Este artículo establece: '2. Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual:

(...) b. Una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.

(...) 4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasen.'.

Este último apartado, en su redacción originaria dada por la Ley 50/1998 (vigente hasta el 31 de diciembre de 1998), disponía: 'Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que constituyan desde el punto de vista de la organización una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente...'

El régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores se regula en el Capítulo VIII del Título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004 (arts. 83 a 96), el cual establece en su artículo 83.2.1 º 'Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual: (...)

b) Una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos del párrafo anterior. (...)

4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidos a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan. (...)'

En consecuencia, no se integrarán en la base imponible las rentas derivadas de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.

Por su parte, el artículo 85 establece que:

'1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente a efectos de aplicar lo dispuesto en el artículo 15.9 de esta Ley. Dichos valores se corregirán en el importe de las rentas que hayan tributado efectivamente con ocasión de la operación.

2. En aquellos casos en que no sea de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se tomará el valor convenido entre las partes con el límite del valor normal de mercado.'

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 15 de enero de 2002, Andersen og Jensen (asunto C.43/00 ), ha recordado que la aplicación de la Directiva a una aportación de activos exige que ésta se refiera al conjunto de los elementos de activo y de pasivo relativos a una rama de actividad, es decir, a un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios, idea que implica la transferencia de todos los elementos del activo y del pasivo inherentes a una rama de actividad (apartados 24 y 25). En relación con la noción de actividad autónoma, ha indicado que debe apreciarse, en primer lugar, desde el punto de vista del funcionamiento (los activos transferidos deben poder funcionar como una empresa autónoma, sin necesidad a tal fin de inversiones o aportaciones adicionales) y sólo en segundo lugar desde el punto de vista financiero, tarea que corresponde a los jueces nacionales (apartados 35 y 37). Esta misma idea está presente en la sentencia de 13 de octubre de 1992 , Commerz Credit Bank, citada por la entidad recurrente, donde se alude al concepto de rama de actividad como a cualquier parte de una empresa que constituya un conjunto organizado de bienes y de personas que contribuyan a realizar una actividad determinada, añadiendo nada más que para ello no resulta menester que esa parte goce de personalidad jurídica propia (apartados 12 y 16). La idea clave es, pues, la de la autonomía operativa, como se cuidó de precisar el propio Tribunal de Justicia en la sentencia de 13 de diciembre de 1991, Muwi Bouwgroep (asunto C.164/90 , apartado 22).

En este marco normativo, la jurisprudencia ha afirmado - SSTS de 29 de octubre de 2009 y de 16 de junio de 2011 , entre otras- que 'para hablar de «rama de actividad» en el sentido expuesto se requiere (a) un conjunto de bienes y, en ocasiones, también de personas, (b) propios de la sociedad aportante, que, (c) tratándose de los elementos patrimoniales, pertenezcan tanto al activo como al pasivo; (d) formando el conjunto una unidad económica coherente, autónoma e independiente de otras, (e) capaz de funcionar por sus propios medios (f) La rama de actividad debe existir al tiempo de realizarse la aportación, sin que sea suficiente una suma de elementos patrimoniales con potencialidad para constituir en el futuro una unidad económica autónoma. Finalmente, (g) la sociedad destinataria debe desarrollar una actividad empresarial en la explotación de los elementos recibidos en la aportación.

Teniendo en cuenta lo anterior hemos concluido que «sólo aquellas aportaciones en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede del adquirente podrán disfrutar del régimen especial de exención. Ahora bien, tal concepto fiscal exige que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede del transmitente permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.» De este modo, si se aplicase «la exención a la simple transmisión de elementos patrimoniales aislados, sin exigir que los mismos constituyan una verdadera rama de actividad en la entidad aportante o transmitente, la exención llegaría a aplicarse a todos los impuestos indirectos sobre las transmisiones patrimoniales y no sólo a las transmisiones que se produzcan en el marco de verdaderas operaciones de reestructuración empresarial, que es lo que persigue la Directiva considerada» (punto 5 del fundamento 6º ).'

Es criterio de los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo, entender que para que la escisión parcial se pueda beneficiar del régimen especial es necesario que se transmita una 'rama de actividad', concepto que conlleva la transmisión de una organización de elementos patrimoniales en sede de la entidad transmitente susceptible de ser explotados autónomamente ( SSTS de 6 de junio de 2013 , casa. 2218/2011 , 20 de febrero de 2014 , casa. 4219/2011 , dos de 20 de julio de 2014 rec. de cas. 3569/2011 y 5175/2011 y de 23 de abril de 2015, rec. de cas. 3946/2012, entre otras).

La Sentencia del TS 26 de mayo de 2016 (rec. casación núm. 1319/2015 ) señala a estos efectos: '[...] el concepto 'rama de actividad' aparece en la Directiva 90/434/CEE, que lo define en su artículo 2.i ) como el 'conjunto de elementos de activo y de pasivo de una división de una sociedad que constituyen, desde el punto de vista de la organización, una explotación autónoma, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios'. Esto es, se equipara rama de actividad a unidad económica reconocible y cierta (Cfr, STS de 29 de octubre de 2009, rec. de cas. 7162/2004 ).

Así pues, y atendiendo a dichos preceptos, sólo aquellas operaciones de escisión en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS/2004. Concepto fiscal que no excluye, como se ha dicho, la exigencia, implícita en los conceptos de 'rama de actividad' y de 'unidad económica', de que la actividad económica que la adquirente vaya a desarrollar de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma. En consecuencia, en la medida en que el patrimonio segregado determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, que se aporta a la entidad adquirente, dicha operación cumpliría el requisito del artículo 83 del TRLIS/2004 para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del Título VII. Es necesario, pues, que exista una organización empresarial diferenciada en la transmitente para llevar a cabo la gestión de la actividad económica, que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma (Cfr. STS 22 de diciembre de 2014 , rec. cas. unificación de doctrina 812/2013)'.

En definitiva, se puede afirmar que, todo conjunto de elementos patrimoniales susceptibles de constituir una unidad económica autónoma, puede calificarse como ' rama de actividad', independientemente de que en sede de la entidad transmitente haya o no sido objeto de una actividad autónoma, eran susceptibles de dicha explotación autónoma, esto es, que como explotación económica autónoma, sea desarrollada por la entidad adquirente.

CUARTO.- La sociedad Perfumería Opera SL, se dedicaba a la actividad de comercio al por menor de cosmética, droguería y perfumería, y era propietaria de varios inmuebles entre los que se encuentran los que han sido segregados en la escisión, en cuya virtud se transmiten de dichos inmuebles o cuotas indivisas de los mismos a Inmobiliaria Fernández Sedano, SL.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, la Inspección no discute que la operación posea motivos económicos válidos, y centra la controversia en el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para la operación de escisión parcial. Lo cierto es que la escisión parcial examinada no permite su acogimiento al régimen especial tributario previsto para las escisiones mediante la aportación de ramas de actividad, pues lo aportado no es sino un conjunto de elementos patrimoniales que sin embargo no constituyen una rama de actividad económica autónoma, capaz de funcionar por sus propios medios, al margen de que dicha actividad diferente viniera siendo desarrollada o no por la entidad transmitente.

La Sala comparte el criterio de la resolución impugnada, sustentada en una serie de hechos no enervados por la actora. En este sentido, la Sala entiende que, la mera transmisión de una serie de inmuebles no constituye, en principio, la transmisión de un bloque patrimonial susceptible de explotación económica autónoma, lo que impide que lo podamos calificar como ' rama de actividad'. Se ha de señalar que la explotación económica desarrollada por la actora, o la que constituía su objeto social era la perfumería y cosmética, consecuentemente, la transmisión de unos inmuebles por medio de la escisión parcial no puede ser entendida como 'unidad económica', pues dicha cualidad se predica, no del elemento patrimonial transmitido en sí mismo considerado, sino desde la perspectiva de la posibilidad de existencia de una explotación económica autónoma; de forma que la transmisión de un inmueble, no supone la transmisión de una rama de actividad o de la potencialidad de una 'unidad económica' autónoma que sea susceptible una explotación económica. Conforme a la jurisprudencia existente en la materia, sólo en la medida en que cada patrimonio a escindir constituya una unidad económica autónoma diferenciable del resto del patrimonio de la entidad a escindir la escisión subjetiva planteada podría acogerse al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activo y canje de valores ( STS 22 de diciembre de 2014 ).

Se concluye de lo anterior que en este supuesto existía una sola y determinada actividad económica en sede de la entidad escindida, el comercio al por menor de perfumería y cosmética, explotación económica a la que parecen estar afectos la totalidad de los inmuebles destinados a dicho fin y que, como no puede ser de otra forma desde una perspectiva económica, dispone de una sola organización empresarial, lo cual imposibilita considerar rama de actividad, a los efectos fiscales que aquí nos ocupan el bloque escindido. Lo que se transmite no es una organización, ni siquiera unos medios personales, sino sólo un conjunto de inmuebles que explota la sociedad escindida. El conjunto patrimonial no constituye una rama de actividad en sede de la transmitente, sino que la rama de actividad lo constituyen el conjunto de inmuebles, la organización y el personal, esto es, una organización empresarial para llevar a cabo la gestión de la actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinada a la misma. La operación parece una mera división de los inmuebles que constituyen el patrimonio de la entidad y no de ramas de actividad, por lo que al no estar ante una verdadera escisión, no podrá beneficiarse del régimen de diferimiento, contemplado actualmente en el Capítulo VIII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades.

Lo que no es admisible es que la escisión tenga por única finalidad el reparto del patrimonio común y que ese designio, si bien lícito, se efectúe con coste fiscal nulo.

SEXTO.-Finalmente, resta por señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE, se atribuye únicamente a los órganos jurisdiccionales nacionales de última instancia, es decir, cuyas decisiones no puede ser objeto de recurso, la obligación de plantear un procedimiento prejudicial en el Tribunal de Justicia, a menos que el Tribunal ya se haya pronunciado o que la interpretación del Estado de Derecho de la UE en cuestión sea obvia.

Consecuentemente, los órganos jurisdiccionales que no resuelven en última instancia no tienen la obligación de ejercer este procedimiento aunque lo solicite, como sucede en el presente caso, la parte recurrente.

En cualquier caso, esta Sala no considera oportuno el planteamiento de la consulta que pretende la entidad actora en la interpretación del artículo 2.i) de la Directiva 90/434/CEE del Consejo , de 17 de febrero, que estima infringe la tesis mantenida por la Administración y que ha sido confirmada por el TEAR en la resolución impugnada en el presente recurso contencioso-administrativo, habida cuenta del contenido de la Sentencia de 20 de julio de 2014 del Tribunal Supremo (recurso de casación núm. 3569/2011 ) o la más reciente de 26 de mayo de 2016 (rec. casación núm. 1319/2015) entre otras muchas, en las que implícitamente desechan su planteamiento, y en las que efectúa una interpretación de diversos preceptos de la legislación nacional relativos a lo que debe entenderse por 'rama de actividad' a los efectos de obtener los beneficios fiscales derivados de las operaciones de reestructuración empresarial, que conlleva un régimen de diferimiento en la exigencia de las plusvalías que se generen como consecuencia de la transmisión de bienes y derechos con ocasión de aquellas operaciones.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil euros (2.000 €) por los honorarios de Letrado y ello en función de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Perfumería Oriental SL contra la resolución de fecha 25 de marzo de 2.015 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima la reclamación económico-administrativa nº 28/05907/12.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610- 0000-93-0657-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0657-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.