Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2087/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 997/2016 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 997/2016
SENTENCIA NÚM 2.087 DE 2.018
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas.
Iltmo/as. Sr./as. Magistrados/a.
Dª María del Mar Jiménez Morera.
D. Luis Ángel Gollonet Teruel.
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En la ciudad de Granada a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso número 997/2016, seguido a instancia de la entidad Organización y
Guarda de Archivos, S.L., representada por la Procuradora Dª María Calderón Peragón y asistida del Letrado
D. José Carlos Aguilera Escobar contra la 'Resolución de la Delegación Territorial de Economía, Innovación,
Ciencia y Empleo de Jaén de fecha 1 de septiembre de 2015 dictada en el expediente 23-2012/I/6, por la
que se acuerda el reintegro de subvenciones así como contra la liquidación de reintegro (CARTA DE PAGO)
número de documento 0222230027460 que trae causa de aquella.' , siendo parte demandada la Consejería
de Economía. Innovación, Ciencia y Empleo representada y asistida por la Letrada de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra 'Resolución de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Jaén de fecha 1 de septiembre de 2015 dictada en el expediente 23-2012/I/6, por la que se acuerda el reintegro de subvenciones así como contra la liquidación de reintegro (CARTA DE PAGO) número de documento 0222230027460 que trae causa de aquella.' Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte Sentencia por la que 'estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto anulando, por no ser conforme a Derecho la resolución objeto del mismo y condenando en consecuencia a la Administración al pago del importe de la liquidación ( 38.115.00 euros) de la subvención ordenado por resolución de Dirección Provincial de Empleo de Jaén con fecha 13/12/2012, más los intereses legales desde entonces, con expresa condena en costas a la administración demandada.'

TERCERO.- Dando traslado de la demanda a la contraparte procesal caducó el plazo para la presentación de la contestación a la demanda teniéndola por decaída en el trámite, quedando fijada la cuantía como indeterminada.



CUARTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de vista ni conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día fijado en autos.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente la Iltma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Suplica la parte actora el dictado de una Sentencia estimatoria, pedimento que se formula en términos del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa que autoriza a 'pretender la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación', así como a 'pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada', solicitudes ambas que han de ser examinadas a los fines del artículo 70 de la misma Ley en el desempeño de actuación revisora propia de esta vía jurisdiccional, lo que, conforme al artículo 33.1 de la precitada Ley , tendrá lugar 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición'.



SEGUNDO.- Resulta pues que es la disconformidad de la parte demandante con la decisión administrativa que recurre lo que va a configurar el debate, de modo que la precisa determinación de lo que es objeto de impugnación constituye una de las primeras cuestiones a solventar.

A tal fin y conforme al artículo 45 de la Ley Jurisdiccional se habrá de estar al escrito de iniciación del recurso contencioso-administrativo, resultando del que nos ocupa que este se dirige contra la 'Resolución de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Jaén de fecha 1 de septiembre de 2015 dictada en el expediente 23- 2012/I/6, por la que se acuerda el reintegro de subvenciones así como contra la liquidación de reintegro (CARTA DE PAGO) número de documento 0222230027460 que trae causa de aquella.' Pues bien siendo esa la actuación administrativa impugnada, se ha de traer a colación la reiteradísima doctrina jurisprudencial recordada en Sentencia de 3 de noviembre de 2014 dictada por la Sección 6ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 120/2012, ROJ: STS 4566/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4566 , que viene a decir que: En efecto, en sentencias de 20 de diciembre de 2001 (recurso 5932/1997 ), 30 de enero de 2007 (recurso 1052/2004 ) y 8 de noviembre de 2007 (recurso 2040/2004 ), entre otras, hemos indicado que 'el art. 45.1 de la Ley de la Jurisdicción establece que el recurso contencioso administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. De este modo, en el escrito inicial del proceso es donde queda indicado y por tanto acotado el acto que se impugna y frente al cual exclusivamente podrán articularse en la demanda las pretensiones de parte, doctrina que una jurisprudencia uniforme viene afirmando al señalar que no puede desviarse las pretensiones del proceso hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición.' En igual sentido la Sentencia de 4 de mayo de 2015 dictada por la Sección 5ª de la misma Sala en recurso nº 1919/2013, ROJ: STS 2086/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2086 .



TERCERO.- Dicho lo que antecede y delimitada así la única actuación administrativa a que ha de contraerse la revisión propia de esta vía jurisdiccional y a la que solamente cabe referir lo suplicado en la demanda, se ha de proceder ya concretar cuál es la esencia del desacuerdo de la parte demandante con lo que recurre, y, siguiendo un orden lógico, se ha de comenzar por ese alegato mediante el que se dice que la resolución de 1 de septiembre de 2015 'no describe ni 'TIPIFICA' qué causa de reintegro concurre de las previstas en el art. 37 de la Ley de Subvenciones ; no existe motivación sobre cuáles son las circunstancias o hechos concretos que justifican la causa y cuantía del reintegro, más allá de la escueta mención que el FD Segundo hace al tenor literal del art. 104 de la Orden de 23 de octubre de 2009, según la cual procede el reintegro de las cantidades percibidas, más el interés de demora, 'en el supuesto de incumplimiento de la obligación de justificación.' En efecto, siendo la falta de suficiente motivación el alegato impugnatorio que en definitiva se quiere hacer valer por quien recurre, tal cuestión se ha de solventar a la luz de la consolidada doctrina jurisprudencial que afirma que la nulidad por la nulidad no tiene amparo jurídico y que los defectos formales solo son determinantes de nulidad cuando de los mismos se colige una merma o quiebra de los derechos y garantías del administrado, debiendo recordarse además que la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con cautela, siendo necesario siempre ponderar el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido de no haberse producido el defecto denunciado. Así se ha dicho por esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sentencia de 22 de febrero de 2017 dictada por la Sección 3ª en recurso nº 700/2013, (ROJ: STSJ AND 1154/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:1154 ), y en Sentencia de 27 de febrero de 2017 dictada por la Sección 2ª en recurso nº 289/2016, ROJ: STSJ AND 1082/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:1082 , lo que claramente se compagina con el argumento del Alto Tribunal expuesto en Sentencia de 8 de marzo de 2001 dictada por la Sección 6ª de su Sala Tercera en el recurso nº 6204/1996, (ROJ: STS 1856/2001 - ECLI:ES:TS:2001:1856 ), calificando como 'doctrina jurisprudencial, en su formación más evolucionada' la que entiende que irregularidades de índole formal ' no deben ser consideradas en sí mismas como vicio sustancial, buscando la nulidad por la nulidad, sino tomando en cuenta la decisión de fondo.' Pues bien, nada indica la parte actora en orden a que la invocada falta de motivación le obstaculizó el ejercicio su derecho a la defensa hasta el punto de que tal circunstancia le impidiera obtener el pronunciamiento favorable a sus intereses, siendo de advertir también que conoce la recurrente las razones del reintegro acordado y frente al mismo tuvo oportunidad de alegar y probar en su contra cuanto estimara conveniente, razones ambas que puestas en relación con la precitada doctrina jurisprudencial no pueden conducir más que a un rechazo del alegato de que tratamos.



CUARTO.- Dicho lo que antecede y pasando al examen del resto de los motivos impugnatorios de que trata de servirse la recurrente, cabe a continuación dar respuesta al planteamiento hecho por la actora tratando de defender la irrelevancia, a efectos de reintegro, de la circunstancia de contratación con persona o entidad vinculada, y, ello, en base a la distinción que hace entre ejecución parcial o total de la actividad y contratación del gasto.

A propósito de ello se ha de significar en primer término que cuando el apartado 1 del artículo 29 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones viene a decir que la contratación de gastos 'Queda fuera de este concepto' hay que interpretar que se está refiriendo al concepto de subcontratación y no al de vinculación que ni siquiera menciona, (incluso el precepto se titula 'Subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios' ) .

Y, es más, como ya se dijo por esta Sección 3ª en Sentencia de 22 de diciembre de 2017 dictada en recurso nº 355/2015, ROJ: STSJ AND 16109/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:16109 , 'El artículo 101 de la Orden de 23 de octubre de 2009 define los gastos subvencionables, como aquellos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada y que hayan sido realizados y efectivamente pagados en plazo, pero no establece excepción a la obligación legal de solicitar autorización para contratar con personas vinculadas. De manera que para contratar con personas vinculadas siempre se exige autorización. Carece de cobertura legal y resulta artificiosa la diferencia que la demanda realiza entre la 'ejecución de la formación de oferta' y 'ejecución de gastos', (...), pues los gastos responden a actividades realizadas por el beneficiario dentro de la ejecución de la actividad subvencionada.'

QUINTO.- Por lo demás, resta exponer las siguientes consideraciones al hilo de las otras cuestiones que se suscitan en la demanda, debiéndose dar a propósito de todas ellas una respuesta desestimatoria.

En efecto, en cuanto a ese alegato de que la Resolución de 1 de septiembre de 2015 es 'radicalmente contraria' a la dictada el 13 de diciembre de 2012, simplemente decir que tal y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de septiembre de 2018 reiterando otras anteriores y dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 551/2017, ROJ: STS 3404/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3404 , en materia de control de subvenciones existen 'dos actuaciones administrativas distintas y sujetas a unos requerimientos temporales diferentes: por una parte, la verificación de la justificación presentada por el beneficiario y, por otra, la comprobación de la actuación comprometida. Son dos actuaciones distintas no sólo porque así las enuncia el art. 32 de la LGS , sino porque tienen finalidades y ámbitos de actuación diversos. La primera, la verificación o comprobación de la justificación, es de naturaleza formal y está destinada a contrastar la completitud de la justificación presentada, como paso previo a autorizar el pago.

Por ello debe desarrollarse en un plazo breve, atendido su limitado ámbito de comprobación. La segunda, de comprobación de la actividad o adopción del comportamiento para el que se otorgó la subvención puede tener un alcance mucho más amplio y por ello perdura en tanto no prescriba la acción de reintegro ( art. 39.1 de la LGS ). Por tanto, la verificación o, como dice el art. 32.1 LGS , la comprobación de la justificación, por una parte, y la comprobación de la realización de la actividad y cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión o disfrute de la subvención, por otra, son actividades administrativas distintas, que no están sujetas a un régimen temporal común' Y, es más, que no es necesaria la revisión de la Resolución de liquidación de cuantía es una conclusión que igualmente se impone por las razones que se explicitan en la Sentencia de 3 de marzo de 2014 dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 4265/2011, ROJ: STS 829/2014 - ECLI:ES:TS:2014:829 , acerca de los supuestos en los que procede la revocación por parte de la Administración de sus propios actos al amparo de los artículos 102 , 103 y 105 de la ya derogada Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues, tal y como dice el Alto Tribunal: 'cuando se trata del reintegro o denegación de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención'.

Para finalizar, dos puntualizaciones más en respuesta a los alegatos de la demandante: Una, que existe identidad entre el motivo de reintegro que consta en el Acuerdo de inicio y el indicado en la Resolución impugnada pues, tratándose de gastos no subvencionables estos no pueden quedar justificados, de modo que por el hecho de constituir gastos no elegibles comporta que se dé el caso de 'incumplimiento de la obligación de justificación' previsto en el artículo 104 de la Orden de 23 de octubre de 2009 por la que se desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre , por el que se regula la ordenación de la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía, y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones y ayudas y otros procedimientos .

Otra.- Que la dicción del artículo 15 puesto en relación con el artículo 100.1.c) ambos de la precitada Orden, impide considerar que la autorización pueda tener lugar, expresa o tácitamente, sin previa solicitud expresa a tal fin.



SEXTO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado y ello por apreciarse 'que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' habida cuenta del carácter eminentemente técnico de la cuestión y la relevante confluencia normativa a considerar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Calderón Peragón, en nombre y representación de la Organización y Guarda de Archivos, S.L. sin hacer expresa imposición de las costas procesales que se hubiesen causado.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024099716, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.