Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 210/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 366/2015 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000366/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0006418
SENTENCIA Nº 210/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
D/Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a veintiseis de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 366/2015 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
DÑA. Salvadora , representada por la Procuradora Dña. Remedios López Quintana; y de la otra, como
Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General
de la Generalitat Valenciana; y como codemandada HOSPITAL QUIRÓN, representado por la Procuradora
Dña. Begoña Camps Sáez; recurso interpuesto contra la resolución del 20/octubre/2015 de la Consellera de
Sanitat Universal i Salut Pública desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada
por el ahora recurrente el 03/mayo/2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución del 20/octubre/2015 de la Consellera de Sanitat Universal i Salut Pública desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por laahora recurrente el 03/mayo/2011.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación.

Enla demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar al recurrente en la cantidad de 90.000 €(o de 42.026,08 € y 20.000 € por daño moral) más intereses legales y con costas a la demandada.

Las demandadas contestaron a la demanda mediante sus respectivos escritos en los que se pide se dicte sentencia que la desestime.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señala la votación para el día 20 de marzo del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo es la impugnación de la resolución del 20/octubre/2015 de la Consellera de Sanitat Universal i Salut Pública desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por el ahora recurrente el 03/mayo/2011.



SEGUNDO.- Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes: a) El día 29 de octubre de 2009 se interviene de cataratas en el ojo izquierdo a Doña Salvadora , operación que tuvo lugar en el hospital Clínica Quirón.

La demandante fue operada hasta en tres ocasiones: 1. El 29/octubre/2009, donde se produce la complicación médica de 'luxación del núcleo del cristalino con ruptura de la cápsula posterior durante el procedimiento de extracción de la catarata'.

2. El 03/diciembre/2009 donde se procede a implantar la 'LIO'.

3. El 14/noviembre/2010 se decide 'realizar una iridotomía, pues la lente se estaba ocultando obstruyendo el drenaje del humor acuoso'.

Constan las correspondientes solicitudes de operación firmadas por la demandante en los dos primeros casos y por la hija de la demandante en el tercero.

El tratamiento continuó hasta que finalmente el 03/mayo/2010 se desaconseja nueva cirugía.

Se aduce que todos los consentimientos informados fueron firmados por la hija de la demandante, sin fecha y sin que conste los profesionales intervinientes.

b) Se aduce vulneración de la Lex artis fundándose en el informe del facultativo Dr. D. Vidal , que fue sugerido por el Colegio de Médicos de Valencia. El mismo estima que existe una vulneración de la Lex artis al no haberse seguido la recomendación que, afirma, se corresponde con los protocolos médicos de realizar una 'vitrectomía de urgencia' cuando se produce la ruptura de la cápsula posterior por luxación del núcleo del cristalino.

Se estima que la facultativa que la intervino, la cirujana Dña. Irene , no respetó el protocolo correspondiente.

En el propio consentimiento informado, entre las complicaciones posibles se halla precisamente la 'luxación de la lente íntegra ocular' hecho, se aduce, que no es controvertido pero que en este caso supuso la ruptura de la cápsula posterior del cristalino; esto último no se recoge en el consentimiento; si está previsto en el consentimiento que la luxación de la lente intraocular se repare quirúrgicamente.

Asimismo se aduce el contenido de la 'Guía práctica de la Sociedad española de retina y vítreo' y el capítulo específico correspondiente al manejo de la luxación de material cristalino y lentes intraoculares en la cavidad vítrea, cuyo contenido reproduce.

En cuanto a la documentación obrante en el expediente, se destaca el hecho de que en el informe del Dr. D. Benigno se alude a que no había tenido acceso a la historia clínica de la Clínica Quirón; asimismo se valora críticamente el contenido del informe de funcionamiento.

c) En cuanto a las deficiencias del consentimiento informado, por una parte, se recuerda las conclusiones del médico inspector (folio 141) cuando dice que en el consentimiento firmado no consta la fecha ni tampoco el médico que informó; y, por otra parte, se agrega que se confunde la firma pues ésta es de la hija, no la de la paciente, sin que aquélla fuera su representante legal, ni constara otra circunstancia que le impidiera firmarlo: por tanto, la paciente no fue informada de los riesgos de la operación a pesar de que podía hacerlo y así constan las firmas de la Sra. Salvadora en las hojas de remisión para intervención (folios 69 y 83).

Por tanto, se considera que existe una inadecuada actuación médica en los medios de tratamiento y la generación de riesgos que no pueden considerarse asumidos por la paciente, al no haber sido debidamente informada de las alternativas de tratamiento de riesgos potenciales antes de consentir la aplicación de tratamiento médico.

Bien por la causa primera -inadecuación de la actuación médica- o bien por el defecto de consentimiento, en todo caso se revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario.

d) En cuanto la indemnización, se concreta en la demanda los diferentes conceptos correspondientes a los días impeditivos, secuela estética y secuela funcional más daño moral.



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida.

En concreto, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras aplicar el régimen legal y la jurisprudencia que lo interpreta, se plantea y falta de prueba deque la actuación del servicio público sanitario haya sido contrario a la lex artis. Se hace específica referencia al Dictamen de orientación y a sus conclusiones y se cuestiona la cuantía de lo reclamado. En relación con el consentimiento, sin perjuicio de lo que luego se dirá, concluye que ' ahora dice que lo firmó su hija, pero ello, insistimos desde luego no acredita que no conociera su contenido, pues a ella se le entregó'.

En la contestación del GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN, se sostiene que conforme a la documentación e informes emitidos la actuación sanitaria fue en todo momento correcta. De forma especial se refiere el informe del Consell Jurídic, y se aporta informe de 'valoración del daño' (documento 2).



CUARTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010 , ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales ; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/ octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/ noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente Hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Pues bien, en ese orden de cosas, se destacan los elementos de juicio siguientes: - El Dr. Vidal (folios 131 a 137) constata que no se ha seguido la 'recomendación' expuesta; y añade que ' el resto de los actos quirúrgicos fueron encaminados hacia el tratamiento de las complicaciones secundarias que se podrían haber evitado en el supuesto de haber realizado la vitrectomía a tiempo..., así podríamos haber evitado la ceguera de dicho ojo' .

-En la propia Guía a que se refiere el Dr. Vidal , que se aporta por la recurrente, se indica que en el caso de pacientes que han sufrido la 'luxación del cristalino a la cavidad vítrea', que 'aunque no hay consenso, lo ideal sería que esta segunda cirugía -la vitrectomía- se realizase en el mismo momento de la complicación quirúrgica, aunque ello conlleve una evaluación muy superficial del paciente...' (pág. 5 de la demanda y documento 3 de la misma).

- En el Informe de orientación (folio 139y siguientes) se reproduce la historia clínica de la paciente, el informe del Dr. Vidal y concluye que no es posible concluir que las secuelas que sufre la paciente fueran por negligencia o mala praxis. Se dice que cuando se le intervino en la Clínica Quirón el día 29/octubre/2009 del izquierdo se reflejó el incidente sufrido, ' al luxar el cristalino se produjo el desagarro de la cápsula posterior, con caída del mismo a la cámara vítrea, decidiendo finalizar la intervención sin colocar la lente intraocular...., lo que no puede confundirse con que se saltase el protocolo de la intervención... pues la colocación de la lente y la posterior recuperación de la visión dependen de que todo el procedimiento transcurra con normalidad' . Asimismo destaca que, según los propios términos del informe del Dr. Vidal , cuando se indica que ante la sospecha de una luxación del material cristalino, se habla de 'recomendación' de practicar en el mismo acto una 'vitrectomía de urgencia'. Y que la decisión de implantar la LIO en un segundo tiempo no puede calificarse per se como contraria a la Lex artis.



QUINTO.- Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art.

141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos' , la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Debiéndose acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, como ya se ha avanzado. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , anteriormente citado previó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

En el presente caso, el examen de todo aquel material probatorio nos lleva a la desestimación de la demanda. No se cuestiona la realidad de las lesiones y de las secuelas que sufre la Sra. Salvadora ; no se aprecia, sin embargo, que en el curso de la asistencia médica que recibió lademandante se hubiera producido mala praxis. Se destaca para llegar a tal conclusión los elementos de juicio siguientes: - El informe pericial aportado por el demandante sienta su conclusión en los términos que se han reproducido, pero se plantea en términos de recomendación. No puede identificarse ello con una mala praxis.

El hecho de que el centro hospitalario el día 19/octubre/2009 contara con cirujano de vítreo-retina y de infraestructura para practicar la vitrectomía, conforme al documento emitido por el Centro Hospitalario a petición de la demandante en periodo de prueba-, no añade ni desvirtúa esa afirmación.

- En la Guía que se aporta se habla de que ' lo ideal sería que esta segunda cirugía -la vitrectomía- se realizase en el mismo momento de la complicación quirúrgica, aunque ello conlleve una evaluación muy superficial del paciente.' Ponemos énfasis en que se dice 'lo ideal' y que se matiza a continuación.

Recordemos que, en el presente caso, la luxación del cristalino produjo ' el desagarro de la cápsula posterior, con caída del mismo a la cámara vítrea' - El informe del jefe del Servicio de Inspección de los Servicios Sanitarios ya hemos visto en qué términos se pronuncia.

En consecuencia, se considera que no hay prueba suficiente de los extremos básicos en que se funda la pretensión que permita entender que exista una infracción de la lex artis y por ello la pretensión de la parte demandante no puede tener favorable acogida.



SEXTO.- Sobre el consentimiento informado, se trae a colación la doctrina jurisprudencial básica al respecto que se contiene, por ejemplo, en la sentencia del TS de 25/mayo/2012 RC 1386/11 , declara: ' En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art.

3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia: Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'.

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/ noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan . Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente '. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida ', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente.

Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce avalorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso '. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo '.

Ya hemos dicho en qué términos se plantea esa cuestión en la demanda (y se reitera en conclusiones).

Pues bien, apropósito de este tema lo primero que ha de examinarse es si puede hablarse de 'falta de consentimiento informado' a los efectos de fundar pretensión indemnizatoria con este fundamento.

Consideramos que esa petición no ha de tener favorable acogida. Así: - En efecto, el punto de importancia en el presente caso es el de la alegada falta de firma de la propia demandante en el documento que contiene el consentimiento informado.

- Se dice en la demanda que la firma que aparece en el consentimiento informado fue el de la hija de la paciente.

- La firma de la Sra. Salvadora , con expresión del nombre y apellido, sí aparece en otros lugares del expediente administrativo: así, para dar su consentimiento para sertratada por la Clínica Quirón: folios 69 y 83.

- La falta de firma por la paciente no es cuestión que consta que se planteara en la reclamación previa formulada por Dña. Salvadora -como tampoco el de la ausencia de fecha y del facultativo, de forma específica-. Sí se habla de 'falta de rigor' del consentimiento informado en la reclamación previa con alusión al art. 10 de la Ley General de Sanidad . Pero, es más, los documentos que recogen la información sobre la intervención, firmados por la hija de Dña. Salvadora se aportan con la reclamación previa sin hacer salvedad alguna sobre ese concreto tema, esto es, sin expresar duda alguna acerca de la corrección y alcance de la información de la paciente para someterse a las dos primeras intervenciones. Los mismos documentos aparecen también en la historia clínica (folios 73 a 76).

- En otras palabras, se plantea por primera vez en la demanda la cuestión, cuando en la misma se dice que la Sra. Salvadora no conocía los riesgos de las intervenciones.

Esa afirmación, en estas circunstancias, no resulta verosímil. La firma por parte de la hija de la paciente -pues se afirma que de ella es la 'rúbrica', sin que se distinga 'nombre', que aparece en los documentos- no puede tener otra finalidad, sino la de formalizar ese conocimiento. Recordemos que se producen dos intervenciones sucesivas.

Como se dice por la Administración demandada al contestar, consta la entrega del documento y la devolución del mismo firmado; no parece exigible que, si al médico se le devuelve el consentimiento informado, firmado con una rúbrica, como es el caso, el mismo realice una comprobación de que la firma sea la de la interesada; ha de recordarse que era la hija de la demandante pues así lo afirma la demandante: y, como se decía, no resulta verosímil que la debida información a la paciente no fuera asegurada a la misma en persona y con el concurso de su familia más cercana, de su propia hija, en concreto. No ha sido traído al proceso indicio alguno de que materialmente esa información no se hubiera producido en su momento.

Finalmente, la falta de 'rigor del consentimiento informado' que también se recoge en el informe del médico inspector, no implica falta de información.

Por tanto, atendiendo a las circunstancias específicas concurrentes en el presente caso, no cabe afirmar que se produjera esa falta de consentimiento informado.

b) Asimismo se menciona en la demanda que lo que consta en el documento como riesgo, es una 'luxación de la lente intraocular' (que 'se repara quirúrgicamente', folio 19) y que no se menciona la rotura, que es lo que se produjo, que también se 'repara quirúrgicamente', como se intentó en el presente caso, en la segunda intervención. En el propio dictamen del Dr. Vidal se dice que se produce la ruptura de la cápsula posterior por luxación del núcleo del cristalino. Por tanto, cabe afirmar que esa ruptura es una consecuencia de la propia luxación.

No se advierte defecto en el consentimiento por este concreto aspecto.

SÉPTIMO.- En los términos del art. 139 LJCA , se advierte fundamento para apartarse de la regla general pues a la luz de la prueba podría partirse en el proceso de la existencia de alguna duda de hecho de cierta entidad, por lo que no se hace expresa imposición de costas .

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 366/2015 interpuesto por D. Braulio frente a la resolución del 20/ octubre/2015 de la Consellera de Sanitat Universal i Salut Pública desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la ahora recurrente el 03/mayo/2011.

2º No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.