Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 210/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1150/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0013308
Recurso de Apelación 1150/2017
Recurrente : PARLA SPORT 10 S.L.
PROCURADOR D./Dña. JOSE LLEDO MORENO
Recurrido : AYUNTAMIENTO DE PARLA
NOTIFICACIONES A: D./Dña. JULIA VALDIESO AMBRONA, PLAZA: Constitución, nº 1 C.P.:28981
Parla (Madrid)
SENTENCIA NÚM. 210
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Dña. Margarita Pazos Pita
En Madrid a 22 de Marzo de 2018
Visto el recurso de apelación núm. 1150/2017 interpuesto por la mercantil Parla Sport 10, S.L.,
representada por el Procurador Sr. Lledo Moreno, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
núm. 3 de Madrid de fecha 11 de septiembre de 2.017 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares
dimanante del procedimiento ordinario seguido ante dicho Juzgado con el nº 243/2017; habiendo sido parte
apelada el Ayuntamiento de Parla, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso de apelación, por la parte apelada se presentó escrito de oposición al mismo.



SEGUNDO.- Remitidos los autos a este Tribunal Superior de Justicia, y conclusas las actuaciones, seguidamente quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.



TERCERO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 21 de marzo de 2017, teniendo lugar así.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se formula por la mercantil Parla Sport 10, S.L. contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Madrid de fecha 11 de septiembre de 2.017 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento ordinario seguido ante dicho Juzgado con el nº 243/2017, que acuerda denegar la medida cautelar interesada por la citada mercantil al amparo del artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Y ello con fundamento en que la Ley entró en vigor el 7 de julio de 2010 y el contrato de autos es de fecha 6 de abril de 2010, por lo que está sujeto a la legislación anterior, que no preveía la medida cautelar que nos ocupa.



SEGUNDO.- Frente al anterior Auto se alza la apelante alegando en primer lugar que la aplicación de la medida prevista en el artículo 200 bis de la Ley 30/2007 a las reclamaciones por deudas derivadas de una relación contractual con la Administración Pública con independencia de la fecha en que el contrato ha sido adjudicado es una cuestión resuelta de forma consolidada por la jurisprudencia.

Y es que, efectivamente, como ya hemos señalado, entre otras muchas, en la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2017 : «La cuestión de la aplicación de la medida cautelar que de nueva planta regula el artículo 200 bis en su redacción por la Ley 15/2010, de 5 de julio , ha sido resuelta por Sentencia de la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre del año 2012 ( Recurso número 1085/2011 ), en los siguientes términos: '

QUINTO.- Planteado el debate casacional en los términos expuestos en los Fundamentos Segundo y Tercero es conveniente que en el análisis de los motivos alteremos el orden en que se formulan por la recurrente, anteponiendo el del motivo tercero, referido, como se dijo a la infracción del artículo 200 Bis de la Ley 30/2007 , Ley de Contratos del Sector Público, añadido por la Ley 15/2010 de 5 de julio. Y ello porque la inequívoca claridad del artículo 200 Bis no deja duda alguna de que la medida cautelar solicitada en este caso tiene su cobertura indiscutible en ese precepto, de modo que la aplicación al caso de una norma tan especial hace en rigor innecesario acudir para justificar la normativa a la más general de los artículos 29 y 136 LJCA .

La cuestión suscitada en el motivo es un puro problema de derecho transitorio, consistente en si dicho precepto puede ser o no aplicado al caso actual, habida cuenta de la fecha de entrada en vigor de la Ley y la del contrato del que deriva la obligación de pago de las cantidades que en el proceso se reclaman.

Al respecto debe partirse de la literalidad de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 que es la siguiente: «Disposición Transitoria primera. Aplicación a los contratos.

Esta Ley será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor» Es oportuno advertir que la tesis de la recurrente expresada en el motivo que ahora nos ocupa, ya fue explicitada en el recurso de súplica, y no mereció en el Auto resolutorio del mismo, según hemos argumentado en el Fundamento de Derecho anterior, un examen individualizado, sino un rechazo apodíctico «por los claros términos de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 ».

La cuestión es si, en efecto, esos términos tienen la claridad que el referido Auto les atribuye.

Sobre el particular la tesis del motivo, de diferenciación entre normas sustantivas y procesales de la Ley 15/2010, que la recurrente expone resulta plenamente compartible.

Debe observarse que el artículo 200 Bis, cuestionado, se intitula como 'Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas'; y que el contenido del mismo, en coherencia con su título, se refiere a la formulación del 'recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración'; y dentro de él a la regulación de una singular medida cautelar. Es incuestionable que en el precepto no se regula un determinado contenido del contrato o unos efectos del mismo, sino el régimen de una actuación procesal. O en otros términos, y en estricto ajuste a la literalidad del precepto, un procedimiento jurisdiccional.

Ello sentado, y en contra de lo afirmado por el Auto desestimatorio del recurso de súplica, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 no resulta, ni mucho menos, clara para poder fijar el régimen transitorio de la nueva y singular medida procesal, de ese nuevo procedimiento jurisdiccional, lo que exige un especial esfuerzo de interpretación de la norma.

Es lógico entender que la afirmación legal de que 'esta Ley será de aplicación a los contrato celebrados con posterioridad a su entrada en vigor', no da respuesta al interrogante de si la Ley puede aplicarse, no a los contratos anteriores (que resulta incuestionable que no), sino a una tramitación procesal, que traiga por causa la reclamación de obligaciones surgidas de contratos anteriores a ella. El concepto de Contrato no puede decirse de principio que incluya en su ámbito a las reclamaciones jurisdiccionales para reaccionar frente al incumplimiento de las obligaciones generadas por el mismo. Por ello el contenido afirmativo de la expresión legal en su referencia a los contratos concernidos por ella, no conlleva necesariamente y de modo implícito el contenido negativo de la inaplicabilidad de la ley a la nueva tramitación procesal que en ella se establece.

La diferencia entre normas sustantivas y procesales respecto al régimen transitorio de la aplicabilidad de las nuevas normas es, por lo demás, clásica en nuestro ordenamiento jurídico, como convincentemente razona la recurrente, desde la Transitoria cuarta del Código Civil, siguiendo con las Transitorias de la LEC y de la LJCA.

En ese marco ordinamental, para sostener que la modificación de la Ley 15/2010, en cuanto a su concreto contenido procesal a los regulados en elartículo 200 Bis de la Ley 30/2007 , es inaplicable a los recursos contra la inactividad de la Administración derivados de contratos suscritos antes de dicha Ley 15/2010, la Disposición Transitoria de ésta debiera tener una precisión al respecto, que en ella, según hemos razonado, no se encuentra. Por tal causa en una hermenéutica razonable, resulta lógico entender que falta en la Ley una transitoria rectora del régimen temporal del nuevo procedimiento jurisdiccional.

Así las cosas, ante la ausencia de una Disposición Transitoria tal, es necesario acudir como modelo genérico de transitoriedad en el cambio de leyes, según ha venido sustentando la jurisprudencia (por todas STS de 23 de mayo de 2012. Recurso de casación num. 7113/2010 , F.D. Sexto C), y según lo dispuesto en el artículo 4.3 del Código Civil , a la Disposición Transitoria Cuarta de éste, invocada por la recurrente, e incluso, y en razón de lo dispuesto en el artículo 4.3 del CC a la aplicación analógica de las Disposiciones Transitorias Séptima de la LEC y Octava de la LJCA , invocadas asimismo en el motivo de casación que analizamos.

Refuerza esta construcción hermenéutica una consideración atinadamente aducida por la recurrente como de justicia material, reproducida en nuestro Fundamento Segundo, apartado C, consideración no ya sólo fundada en una razón de justicia material, como alega la recurrente, sino sobre todo en otra de más precisa enjundia jurídica, de índole constitucional.

En efecto, si partimos del hecho de que la tutela cautelar forma parte, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional de innecesaria cita individualizada (por todas STC 259/2007, de 19 de diciembre , F.D.

8 y las muchas en ella citadas) del derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE ), carecería de justificación constitucional que una medida cautelar como la que nos ocupa solo pueda beneficiar a unos determinados titulares de ese derecho y no a otros. De interpretar la transitoria como la han interpretado los autos recurridos, resultaría que a procesos en reclamación de la inactividad de la Administración iniciados todos con posterioridad a la vigencia de la Ley; esto es, procesos todos con un mismo objeto, e igualmente posteriores a la vigencia de la Ley (la Ley 15/2010, conforme a lo dispuesto en su Disposición Final única entró en vigor el 6 de julio de 2005, y la medida cautelar se solicitó, según consta en el sello de Registro de entrada del Decanato de los Juzgados de Valencia el 23 de julio de 2010 y el 26 de julio de 2010 en la Secretaría de la Sección Quinta del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana), como es el que aquí nos ocupa, la medida jurisdiccional establecida en la Ley sería aplicable a unos (aquellos en los que la inactividad contra la que se reclama traiga su causa de contratos anteriores a la ley, en los que precisamente por ello la inactividad resulta de mayor gravedad por su mayor persistencia a ella). Habría así una diferencia de situaciones iguales, y ello en el marco de un derecho fundamental, como es el de la tutela judicial efectiva, carente de justificación objetiva y razonable y proporcionada al fin (que es el canon de justificación del tratamiento diferenciado en la ley de continua proclamación en la jurisprudencia constitucional en relación con el artículo 14 CE , por todas STC 209/1988 de 10 de noviembre , Fundamento Jurídico 6 y STC 125/2003 Fundamentos Jurídicos 4 y 6)) y por tanto constitucionalmente inaceptable, que, de ser inequívoco en la Ley, obligaría a este Tribunal, ex art.

163 CE , a plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. Tal drástica solución es sin embargo innecesaria, con arreglo a lo dispuesto en el art. 5 LOPJ , pues en este caso, antes de atribuir a la Disposición Transitoria cuestionada el sentido que le han atribuido los antes recurridos, es imprescindible la interpretación de su sentido en línea de constitucionalidad, como exige el art. 5.3 LOPJ , que es precisamente la que ha quedado razonada en las líneas precedentes.

Visto el problema del alcance de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 desde esta óptica, las dudas suscitadas respecto a si tal disposición excluye de la posible aplicación del nuevo procedimiento jurisdiccional cautelar regulado en el artículo 200 Bis de la LCSP , las reclamaciones posteriores a su entrada en vigor contra la inactividad de la Administración, fundadas en contratos anteriores al cambio legal, merecen una contestación negativa. Por el contrario, la afirmación de que la aplicación de la nueva medida cautelar no está concernida restrictivamente por la referida Disposición Transitoria, y que por tanto en la nueva medida cautelar es aplicable sin distinción de la fecha de los contratos de los que deriva la inactividad de la Administración que se pretende vencer con la medida, consideramos que es la que exige el derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE ), en cuanto clave de interpretación del ordenamiento jurídico ( artículo 10 CE ).

Conclusión de lo razonado es la de que los autos recurridos infringieron lo dispuesto en el citado artículo 200 Bis de la LCSP añadido por la Ley 15/2010, debiendo así estimarse el motivo tercero y anular los dichos Autos, sin que sea necesario ya ante tan radical solución el examen del resto de los motivos...'» Por lo tanto, es clara la procedencia de aplicar el artículo 200 bis LCSP ( artículo 217 bis en la Ley de Contratos del Sector Público aprobada por el Real Decreto Legislativo 3/2011 ) a los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2010, lo que determina la estimación de la apelación y la revocación del Auto apelado, debiendo examinarse a continuación las distintas razones que, al margen de la que acabamos de rechazar, opone la Administración demandada para fundamentar la improcedencia de la medida cautelar.



TERCERO.- Así las cosas, se ha de señalar que no procede efectuar consideración alguna en relación con las alegaciones formuladas sobre la concurrencia de los requisitos exigibles de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130 y concordantes de la LJCA , y ello desde el momento que la medida cautelar solicitada no se funda en dicho precepto sino en lo establecido en el citado art. 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , que establece que transcurrido el plazo a que se refiere el art. 216.4 de esta Ley , los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.

Pues bien, entendemos que los términos imperativos del mencionado precepto, que es Ley posterior a la LJCA y contiene una disposición específica en materia contractual, conducen a confirmar la adopción de la medida solicitada en los concretos términos que a continuación se recogen, sin que pueda prosperar la denegación que interesa el Ayuntamiento de Parla por perturbación grave del interés general al amparo del artículo 130.2 LJCA pues, además de que no procede efectuar, conforme ya se ha expuesto, consideración alguna en relación con las alegaciones formuladas sobre la concurrencia de los requisitos exigibles de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130 y concordantes de la LJCA , lo cierto es que las argumentaciones de aquél remiten en definitiva a cuestiones de fondo que han de examinarse en la Sentencia que ponga fin al procedimiento, como son las relativas al carácter rectificativo de las facturas o a que a la vista de los expedientes administrativos no serían debidas porque no consta la aprobación de las facturas reclamadas al incumplir reiteradamente la concesionaria las obligaciones asumidas en los Pliegos.

Téngase en cuenta, como ya se ha apuntado, que en sede de medidas cautelares no es dable entrar a examinar las cuestiones de fondo planteadas en el litigio, no pudiendo olvidarse que, como ya hemos señalado, entre otras, en la Sentencia de 6 de abril de 2016 : 'Pese a lo anterior, el artículo 217 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público del año 2011 , cuando habla de que procederá la medida cautelar salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago' , se está refiriendo a causas impeditivas o extintivas de la obligación de pagar lo reclamado tales como el pago, la compensación, la prescripción, la no prestación de los servicios reclamados por el contratista, etc, esto es causas relacionadas con los derechos y obligaciones de las partes en el seno del contrato administrativo de que se trate, lo que no es aplicable a las dificultades de tesorería que opone el Ayuntamiento, por lo que se desestima el Recurso de apelación'.

Por lo tanto, no puede prosperar la falta o insuficiencia de liquidez a que se refiere el Informe del Viceinterventor Municipal de fecha 23 de julio de 2017, como tampoco el alegato de que existen otros deudores que gozan de preferencia en la prelación de créditos o la invocación del art. 135 CE , sin que, en definitiva, concurran causas impeditivas o extintivas de la obligación de pagar lo reclamado en los términos ya señalados reiteradamente por esta Sección.

En consecuencia, a la vista de lo anterior, procede ordenar a la Administración demandada el pago inmediato de la cantidad reclamada de 6.149.115,26 euros, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el art.

133.1º de la LJCA y con el criterio seguido reiteradamente por esta misma Sección en asuntos análogos al que aquí nos ocupa, para la efectividad de la medida será necesario que la recurrente preste aval bancario por la misma cantidad para evitar los perjuicios que podrían derivarse para el interés general y la Administración demandada, si finalmente el recurso fuera desestimado y el recurrente no pudiera reembolsar lo cobrado porque llegase a una situación de iliquidez o insolvencia.



CUARTO.- No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia ( artículo 139.2 LJCA ).

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el presente recurso de apelación nº 1150/2017 interpuesto por la mercantil Parla Sport 10, S.L., representada por el Procurador Sr. Lledo Moreno, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 3 de Madrid de fecha 11 de septiembre de 2.017 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento ordinario seguido ante dicho Juzgado con el nº 243/2017, debemos revocar y revocamos el Auto apelado y, en su lugar, acordamos acceder a la medida cautelar solicitada por la mercantil Parla Sport 10, S.L. en el sentido de ordenar a la Administración demandada el pago inmediato a la recurrente de la cantidad de 6.149.115,26 euros, siempre y cuando que previamente por ésta se constituya aval bancario por la misma cantidad para garantizar su devolución caso de que el recurso no fuera estimado.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-01150-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-01150-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.