Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 213/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 54/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000213/2020
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JUAN CARLOS ZAPATA HÍJAR
MAGISTRADOS:
DON JAVIER ALBAR GARCÍA, Ponente de esta sentencia
DON JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO
En Zaragoza, a 28 de mayo del 2020.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Aragón, los presentes autos de Recurso ordinario contencioso- administrativo nº 54/2019 seguidos a instancia
de Maribel .

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha 12 de febrero de 2019 se presentó ante esta Sala escrito interponiendo recurso contra la resolución de fecha de 5 de diciembre de 2018, por la que se desestima el Recurso de Alzada presentado contra la Resolución núm. 50/126/18 dictada por la Subdirección Provincial de Zaragoza, el día 25 de septiembre de 2018, por la cual se acuerda anular el alta de la recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (en adelante, 'RETA') desde el 1 de julio de 2003.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña Isabel Zarzuela Ballester y quedó pendiente de señalamiento.



SEGUNDO- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y prescripciones legales, y su cuantía es indeterminada, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Albar García, por jubilación de la anterior ponente, y según acuerdo de 11 de diciembre de 2019, quien expresa el parecer de la Sala.

Mediante Acuerdo de la Presidencia de la Sala se señalaba para votación y fallo el 27 de mayo de 2020 de 2020 .

Fundamentos

PRIMERO- Se recurre la resolución de fecha de 5 de diciembre de 2018, por la que se desestima el Recurso de Alzada presentado contra la Resolución núm. 50/126/18 dictada por la Subdirección Provincial de Zaragoza, el día 25 de septiembre de 2018, por la cual se acuerda anular el alta de la recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (en adelante, 'RETA') desde el 1 de julio de 2003.

Aceptando que se le dé de baja desde el 1-1-2014, en cuanto la empresa había dejado de tener actividad, considera que hay una falta de motivación, en cuanto se remite al informe de la Inspección de 26-6-2018 en el cual no se dice lo que alega la parte, siendo prácticamente una ratificación del originario de 23-5-2018, cuyo análisis de pruebas se limitó al periodo desde 1-1-2014; invoca asimismo, violación de derecho fundamental, aunque no lo concreta, suponiendo que se debe al 24 CE o, en su defecto, falta de pruebas. Invoca así mismo la prescripción.



SEGUNDO- El informe de la Inspección tuvo lugar a partir de una empresa, El Guacharo SC, en la cual estaba dada de alta la recurrente, así como su hermana y sus respectivos esposos, La investigación de la misma, que tenía actividad, llevó a la de Enyme Nivelaciones y Cisternas SL El análisis del informe de la Inspección de 23-5-2018 nos dice que El Guacharo SC, en el que era socios y estaban dados de alta en el RETA los cuatro mencionados; la recurrente, Maribel , su hermana Elena , Carlos Daniel y Luis Manuel .

De su muy exhaustiva investigación se llegó a la conclusión de que la recurrente y su hermana no habían trabajado en ningún momento en el Guacharo SC, habiendo disfrutado en alguna ocasión de las prestaciones por baja.

En el curso de la investigación, se llegó a conocimiento de la sociedad Enyme, fundada en 2003, teniendo cada socio un 25% de las acciones, dedicada al alquiler de máquinas para realizar cosechas y labores agrícolas, y que había dejado de tener actividad desde 1-1-2014, si bien no se había disuelto legalmente la sociedad.

Por su parte, El Guacharo SC era anterior, de 1993, y siguió operando después del cese de actividad de la recurrente.

En sus conclusiones, en los primeros puntos, relativos a Enyme, el informe dice que se constituyó Enyme en 1-7-2003; que la actividad de prestación de servicios con maquinaria agrícola la realizaban Carlos Daniel y Juan Alberto , según manifestación de los 4 socios y del trabajador Sierra, el cual, recordemos, llevaba desde 2004 en la empresa. Así mismo, se dice que, según manifestaciones realizadas en las oficinas, la recurrente y su hermana ' nunca desarrollaron actividad en Enyme Nivelaciones y Cisternas SL, no sabiendo por qué se les da de alta en seguridad social'. Así mismo, se dice que no tuvo actividad desde enero de 2014.

Posteriormente, la Dirección Provincial, folio 49 de los autos dice que se desprende del acta que las cónyuges de ambos matrimonios nunca estuvieron de alta, pidiéndose una aclaración.

El 26-6-2018 remitió 'informe-aclaración', en respuesta a lo anterior, en el que dijo lo siguiente: que el manejo de las maquinarias agrícolas cuyos servicios eran el objeto social, lo hacían Carlos Daniel y Luis Manuel , así como el operario Artemio ; que aquellos eran los administradores solidarios; que Maribel y Elena nunca desarrollaron actividad; que no tiene actividad desde enero de 2014, no habiendo sido disuelta; que tras el cese no se comunicó a la TGSS ningún cambio, siguiendo de alta; que Maribel , ya en el nuevo periodo realiza las funciones de varear olivas y cuidar un huerto, que no es de la sociedad, y que Elena , por sus dolencias, no realiza actividad alguna; que en la nueva empresa, según Artemio , el manejo de máquinas lo realizan los dos socios varones y él; que los ingresos de la sociedad, entre 110.000 euros y 125.000 euros, años 2015 a 2017, indican que no es necesario el trabajo de los cuatro socios.

De ello concluye que realizaron la actividad de forma ficticia en Enyme, lo que concuerda con que hayan venido haciendo lo mismo en la nueva sociedad, no habiendo sido dados de baja en aquella.



TERCERO- Se plantea la prescripción, que, de concurrir, haría innecesario entrar en el resto de las cuestiones. Al respecto, alega el artículo 7.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social (en adelante, 'RGISS') que establece: ' las infracciones en el orden social prescriben a los tres años contados desde la fecha de la infracción, salvo en materia de Seguridad Social en que el plazo de prescripción es de cuatro años, y en materia de prevención de riesgos laborales en que prescribirán al año las infracciones leves, a los tres años las graves y a los cinco años las muy graves, de acuerdo con la legislación específica'.

Pues bien, aquí no se ha impuesto una sanción, debiendo distinguirse entre ésta y otros elementos, como lo es en este caso la vigencia o realidad de un alta. Una cosa es que no se pueda sancionar, o reclamar las prestaciones indebidas, en este caso bajo los 4 años de prescripción del art. 24.1 TRLGSS RDLEG 8/2015, y otra que una situación viciosa pueda consolidarse por el transcurso de unos plazos de prescripción pensados bien para las reclamaciones de cantidad bien para las reclamaciones de derechos, bien para las infracciones.

Esta distinción es habitual en el mundo administrativo, y si, por ejemplo, alguien ha construido en zona de dominio público, la infracción prescribirá, pero no el derecho de la administración a recuperar la posesión y derribar la construcción ilegal; y si un extranjero falsifica una documentación para obtener un permiso, y la infracción por el delito o la infracción administrativa prescribe, ello no hace legal un permiso que nunca debió darse, lo cual desplegará sus efectos a la hora, por ejemplo, de las renovaciones.

En el caso presente, se trata de corregir una situación que la administración considera ilegal, y cuyos efectos son permanentes, pues el alta en la SS, cualquiera que sea el régimen, produce efectos permanentes y futuros, consolidando derechos, sumando años que se traducirán en mayor pensión, y, por ello, no puede prescribir.



CUARTO- Se insiste mucho en la falta de motivación. Ésta puede venir por la absoluta falta de motivación; por la insuficiencia de la misma, lo cual no es realmente tal falta de motivación, sino de adecuación para justificar la decisión que se toma, aunque a veces se invoque en tal sentido; y la falta de motivación en cuanto se hace referencia a informes, testificales o documentos que no están en el expediente o que no dicen en absoluto lo que pretende la administración.

El recurrente alega lo siguiente: ' No queda la menor duda, que no solo existe una falta de motivación del acto administrativo, sino que los hechos sobre los que se basan la resolución han sido alterado a conveniencia del propio órgano competente, tomando como base el segundo informe emitido por la Inspección de Trabajo de 26 de junio de 2018, manifestando de manera errónea que la Inspección de Trabajo propone anular el alta en el RETA desde el 1 de julio de 2003 obviando lo declarado por el órgano inspector el 23 de mayo de 2018 que propuso declarar la baja en el RETA desde el 1 de enero de 2014.

El acto administrativo recurrido tergiversa lo expuesto por la Inspección de trabajo, que en ningún momento hace referencia a que el alta de mi representada fuera fraudulenta desde el 1 de julio de 2003. La referencia que se realiza en los Informes es exclusivamente relativa al hecho de permanecer dada de alta, tras el cese de la actividad de la empresa el 7 de enero de 2014; siendo la recomendación expresa la baja en el RETA 'desde 01/01/2014'.

A mayor abundamiento, no existe prueba alguna que muestre una supuesta alta ficticia desde el año 2003, existiendo tan sólo prueba circunstancial desde el año 2014. Por tanto, no existe motivación alguna sobre una supuesta alta ficticia en el periodo comprendido entre julio de 2003 y enero de 2014.' Considera, ya en el plano jurídico, que se violenta el 24 de nuestra Constitución, y el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, así como el 56.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, invocando la jurisprudencia, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 mayo de 2012: ' En ese sentido, debe recordarse la doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo formulada sobre el significado y alcance de la exigencia de motivación de los actos administrativos, que se expone en la sentencia de 23 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4382) , en la que dijimos: 'El deber de motivación de los actos administrativos que establece el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución , se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por la tribunales de lo contencioso-administrativo (...)'.

En este caso lo que viene a invocar es el último caso antes mencionado, la falta de correspondencia entre la motivación indicada y la realidad, por considerar que dichos informes no dicen tal cosa.



QUINTO- Pues bien, hay que concluir que no sólo estaba motivada, sino que la motivación, por remisión al informe, era adecuada y suficiente para llegar a la conclusión.

Así, ya en el folio 41 de los autos digitales, , folio 14 del informe de 23-5-2018, se recoge que Artemio había trabajado desde 2004 para Enyme, haciéndolo desde el 7-1-2014 para El Guacharo SC, quien indicó que las máquinas las manejaban Carlos Daniel y Luis Manuel . Que la recurrente y su hermana estuvieron dadas de alta desde 1-7-2003. En el siguiente folio se recoge que la recurrente estuvo de baja de 23-5-2011 a 1-9-2011, más de cuatro meses y su hermana 28-2-2011, a 28-2-2-012, de 1-10-2012 a 14-2-2013 y de 25-2-2013 a 24-2- 2014, casi dos años y medio. Así mismo, consta que la recurrente, nacida en 1959, no había trabajado nunca.

Pero es en el folio 43 de los autos digitales, folio 16 del acta, en donde, referido a Enyme, no a El Guacharo, se dice que la actividad la realizaban Carlos Daniel y Luis Manuel , que la realizaban junto con operarios, tuvieron entre 1 y 6, normalmente entre 1 y 2 trabajadores, habiéndolo dicho Artemio , el trabajador que ha estado desde 2004. Es decir, no realizaban ninguna actividad. Y debemos recordar que el domicilio de la empresa era el particular, por lo que ni el tipo de actividad ni las instalaciones llevan a pensar que fuese necesaria la actividad de dos personas más que no realizaban un trabajo material, el manejo de las máquinas, eje de la actividad.

Pero lo más relevante es que, preguntados los cuatro socios por la actividad de las mujeres, dicen que no realizaban ninguna. Se recoge expresamente que 'se dejaron asesorar por el gestor 'y que ' nunca desarrollaron actividad en Enyme Nivelaciones y Cisternas SL SL, no sabiendo por qué se les da de alta en seguridad social'.

Así mismo, se dice que no tuvo actividad desde enero de 2014.

Finalmente, en el punto 5 de las conclusiones se dice ' que, según manifestaciones realizadas en las oficinas, la recurrente y su hermana 'nunca desarrollaron actividad en Enyme Nivelaciones y Cisternas SL SL, no sabiendo por qué se les da de alta en seguridad social ''. Así mismo, se dice que no tuvo actividad desde enero de 2014.

El informe era claro, consideraba que no habían realizado actividad alguna nunca, y ello lo basaba tanto en las propias manifestaciones de los cuatro socios como en la testifical de Artemio .

Como el informe esencialmente se centraba en los cuatro últimos años, pues prácticamente coincidía el inicio de la investigación (la orden de servicio es de 2017 pero las reseñas y entrevistas ya se refieren a 2018), se pidió aclaración, y hay que considerar que la misma se pidió tanto por lo relevante de los efectos que podía tener una baja de oficio desde 2003 como porque esencialmente se podía referir a los últimos cuatro años y a la actividad de El Guácharo. Es comprensible que se considerase que podía haber habido un error en las referencias o que, ante la extensión del informe, pudiese dudarse si esas afirmaciones se referían a todos los años desde 2003 o sólo desde 2014.

El informe de 26-6-2018, que no es tal, sino una ratificación-aclaración, reseña los puntos esenciales, como que la actividad de la empresa la realizaban los dos socios masculinos y sus trabajadores, que los 4 socios y el trabajador Artemio , que estuvo muchos años, dijeron que ellas no realizaban actividad y que no sabían por qué se les había dado de alta en seguridad social.

Es más, en el punto 10, referido al Guacharo, se dice que Maribel varea y poda los olivos y cuida el huerto, que no es propiedad de la sociedad, y Elena no hace nada por sus dolencias. Es evidente, pues, que no realizan actividad, ni consta que la realizasen antes de 2014, salvo las citadas, siendo la de varear las olivas uno o dos meses al año y la otra es un huerto que no es de la sociedad.

Por tanto, la fundamentación era más que suficiente como para considerar motivado el acto.



SEXTO- Respecto de si era motivación suficiente como para vencer el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, hay que decir, en primer lugar, que no estamos ante un procedimiento sancionador. No obstante, en lo que tiene de acto de gravamen, se considera satisfecha la exigencia de prueba, tanto por lo ya dicho, las declaraciones de propia parte y del trabajador, como por la no presentación de pruebas, que si bien eran difíciles para la TGSS, al ser actos negativos y haber pasado de 4 a 15 años, no lo eran tanto para la parte, que tiene en su contra el principio de facilidad probatoria, 217.6 LEC.

En efecto, la parte no ha aportado ningún testigo, pese a que han tenido varios trabajadores a lo largo del tiempo, pues siempre han tenido entre 1 y 6. Tampoco han aportado documentos firmados por las recurrentes que reflejasen su actividad real, como recibos, albaranes firmados, etc. Es más, no han dicho que realizasen ninguna actividad, sino que, confesada paladinamente la falta de actividad, y manifestada también por el trabajador que lleva desde 2004, no tenía sentido presentar prueba en contra. Ahora en vía judicial, sí lo tendría, pero su absoluta falta de prueba indica que no la tienen, porque no la hay.

En cuanto a la finalidad, dice la recurrente que tuvo sólo 4 meses de baja y que en 11 años ello no es indicativo de que tuviese una finalidad de abusar del derecho a cobrar la baja, y es cierto, pero además de que no es poco, y menos en un autónomo, pues muchos trabajadores en toda su vida no han tenido tanto periodo de baja, y menos aún en 14 ó 15 años: Por otro lado, su hermana estuvo dos años y medio.

Además, no es sólo la baja por enfermedad, sino generar un derecho a una pensión a la que no se puede acceder si no se realiza una actividad productiva, no pudiendo olvidarse que, aunque hayan pagado sus cuotas, estamos ante un sistema de reparto, no de capitalización, por lo que la pensión que se recibe en el futuro no es la capitalizada, sino, normalmente, una superior.

Afirmaron que no sabían por qué estaban dadas de alta, pero lo estaban e hicieron uso de ello, percibiendo las prestaciones correspondientes, por lo que tampoco pueden desconocerlo y su intento de que no se anule es incongruente con lo manifestado a la Inspección de que no sabían por qué les habían dado de alta.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso en su totalidad.

SÉPTIMO- Procede imponer as costas a la recurrente, sin que puedan exceder en ningún caso de 1.500 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por Maribel contra la contra la resolución de fecha de 5 de diciembre de 2018, por la que se desestima el Recurso de Alzada presentado contra la Resolución núm. 50/126/18 dictada por la Subdirección Provincial de Zaragoza, el día 25 de septiembre de 2018, por la cual se acuerda anular el alta de la recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (en adelante, 'RETA') desde el 1 de julio de 2003, con imposición en costas a la recurrente, sin que puedan exceder en ningún caso de 1.500 euros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACÓN.- En ZARAGOZA, 28 de mayo del 2020. La extiendo yo, LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el Ilmo. Sr. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 28 de mayo de 2020 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo depósito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093005418, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a trámite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo que declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el cómputo de los plazos anteriores quedará suspendido mientras dure la vigencia de dicho Real Decreto o sus prórrogas. Doy fe.