Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2159/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1375/2015 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2159/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACION Nº 1375/15

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

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En Málaga, a once de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1375/15, interpuesto en nombre de EL JARDIN DE ALMAYATE, S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Mercedes Martín de los Ríos, contra la sentencia 42/15, de 11 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Málaga en el seno del procedimiento ordinario 559/14; habiendo comparecido como apelado el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VELEZ-MALAGA, representado por el Procurador de los Tribunales D. enrique Carrión Mapelli, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el procurador de los Tribunales Dª. Mercedes Martín de los Ríos se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Vélez Málaga de fecha 14 de octubre de 2013 por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Alcalde-presidente del Ayuntamiento de Vélez-Málaga de 8 de agosto de 2013 por la que se instaba al recurrente a la demolición de una construcción ilegal.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PO 559/14, sentencia de fecha 11 de febrero de 2015 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de Ayuntamiento de Vélez-Málaga, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.-No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestima el recurso planteado frente a la orden de demolición de lo ilegalmente construido, considera sintéticamente, y por lo que aquí interesa, que la entidad recurrente es interesada en el expediente de restablecimiento de la legalidad y destinataria de orden de demolición en su calidad de titular dominical de los terrenos sobre los que se asienta la construcción ilegal, por otro lado entiende que no se ha verificado la caducidad del plazo de la acción de protección de la legalidad urbanística, puesto que las obras resultan afectadas por la clasificación de suelo no urbanizable de especial protección que resultan del planeamiento vigente. Descarta la adquisición de licencia por silencio positivo pues no es operativa la adquisición de licencias por silencio contra legem.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y con ella la resolución administrativa impugnada para lo que insiste en su condición de no responsable de la edificación contra la que no se puede dirigir en consecuencia requerimiento de demolición, considera operativa la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad atendido el tiempo transcurrido desde la erección de la obra, y para ello opone la clasificación del suelo como no urbanizable de especial protección, pues no es tal la catalogación que se desprende de la planimetría asociada al PGOU de 1996. Por último reitera las alegaciones referidas a la adquisición de la licencia por efecto del silencio positivo, al no resolver en plazo la administración la solicitud de licencia cursada en su día por la titular de la instalación de telefonía.

El Ayuntamiento de Vélez-Málaga se opone el recurso de apelación planteado y solicita la confirmación de la sentencia apelada en base a sus propios fundamentos que deben motivar la desestimación del recurso de apelación planteado, entre otras cosas por limitarse la apelante a reproducir los argumentos ya expuestos en la instancia.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la condición de interesado de la recurrente en el expediente de restablecimiento de la legalidad, y su calidad de destinatario de la orden de demolición, han de reproducirse los argumentos de la sentencia de instancia.

Es cuestión admitida que la empresa recurrente es titular de la parcela donde se asienta la instalación de telefonía afectada por el EPLU, así como que se adquisición se verificó constante ya la edificación controvertida en autos.

Al respecto dispone el art. 39.5 del D 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía que'A los efectos señalados en los apartados anteriores, las actuaciones se seguirán contra la persona que aparezca como propietaria del inmueble afectado en el momento del inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad. A estos efectos, y salvo prueba en contrario, la Administración actuante podrá considerar propietaria a la persona que figure como tal en los Registros Públicos que produzcan presunción de titularidad, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales, o al poseedor en concepto de dueño que lo sea pública y notoriamente.'

Se concibe un régimen de responsabilidad amplio que nos ofrece un panorama del que difícilmente puede excluirse a la compañía titular sobrevenida de los terrenos donde se ubica la construcción tachada de ilegal, planteamiento que está presidido por la idea de no permitir la subsistencia de edificaciones contrarias al orden urbanístico por razón de las vicisitudes personales de los promotores o constructores de las obras ilegales, por lo que se impone un régimen de responsabilidadpropter rema cargo del propietario del suelo, título del que surgen una serie de deberes legales asociados al carácter estatutario del derecho de propiedad sobre el suelo, y que manan de un mandato contenido en la legislación básica del Estado como se encarga de recordar la disposición reglamentaria citada.

No es óbice para devenir sujeto pasivo de un EPLU el no constituirse en titular inmediato de la edificación, cuando se es propietario del suelo en el que se asienta, y por lo tanto garante de que éste se desarrolle conforme a las prescripciones del ordenamiento urbanístico, sin perjuicio de concurrir con otros responsables.

Como recuerda la STS de 27 de septiembre de 2013 (rec. 2674/2011 )'Es una constante en el ordenamiento jurídico-urbanístico en supuestos de transmisión de fincas la subrogación del nuevo adquiriente en los deberes y cargas urbanísticas que recayeran sobre los terrenos, a cuyo efecto el artículo 88 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 disponía que ' la enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por esta Ley o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos y el adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los compromisos que hubiere contraído con las Corporaciones públicas respecto a la urbanización y edificación ', principio que mantuvo el artículo 22 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , el artículo 21 de la posterior Ley 6/1998 y el vigente Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , cuyo artículo 19.1 sigue manteniendo el principio de subrogación del comprador en los deberes y cargas urbanísticas.

Por eso, es acertada la distinción que hace la sentencia en cuanto al diferente régimen de las potestad urbanística sancionadora, en que rige el principio de personalidad-culpabilidad, no pudiendo ser sancionado quien no cometió la infracción urbanística y no siendo transmisible la sanción; lo que no ocurre con el ejercicio de la potestad de restauración de la legalidad urbanística en que la demolición de lo construido ilegalmente y no legalizable, al tratarse de una obligación propter rem va unida a la propiedad de la finca (todo ello, como resulta obvio, sin perjuicio de las consecuencias legales entre el anterior y el nuevo propietario como consecuencia de la demolición de lo ilegalmente construido).'

De lo que resulta para el caso que la adquisición de la finca con la edificación preexistente traslada a la adquirente la responsabilidad de restauración del orden jurídico perturbado, sin perjuicio de que resulte exenta desde el prisma sancionador. Razones por los que este motivo de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.-En lo que hace a la pretendida caducidad de la facultad administrativa de restablecimiento de la legalidad, dispone el art. 185.1 de LOUA que'Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación.'

Y se añade a continuación en el apartado segundo de este mismo artículo que'La limitación temporal del apartado anterior no regirá para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado respecto a los siguientes actos y usos:

B) Los que afecten a:

a) Terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección, terrenos incluidos en la Zona de Influencia del Litoral o terrenos incluidos en parcelaciones urbanísticas en suelos que tengan la consideración de no urbanizable, con la salvedad recogida en el apartado A) anterior.'

Como se razona en la sentencia de instancia los terrenos sobre los que se asienta la instalación de telefonía aparecen clasificados en el PGOU de Velez- Málaga de 1996 como suelo no urbanizable de especial protección, con protección paisajística, por encontrarse en el paraje conocido como 'Peñón de Almayate'. Afirmación que no ha sido desvirtuada por la recurrente, que se limita a criticar la imprecisión de la grafía, sin que sobre la base de sus afirmaciones podamos nosotros alcanzar certeza alguna acerca de la no inclusión de estos terrenos en la zona clasificada de especial protección, a falta de aval técnico que nos permita interpretar la realidad grafiada en contra de las aseveraciones contenidas en los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo, y corroborados en sede judicial, en particular en el informe del jefe de la sección técnica de disciplina urbanística del Ayuntamiento de fecha 20 de junio de 2014 - doc. 4 de la contestación a la demanda-, cuyas manifestaciones al respecto son explícitas a la vista de la planimetría que se acompaña y que confirma lo instruido en el expediente, en el que ya desde el mismo acta de inspección se hacía constar la calidad de suelo protegido de la parcela de autos, y los informes jurídicos obrantes al expediente a los folios 39 y 60 de fechas 10 de octubre de 2013 y 7 de marzo de 2014.

Hemos insistido en numerosas sentencias que es a la parte recurrente a la que corresponde la carga de demostrar la fecha en la que se produjo su terminación total de las obras, y además, en su caso las probanza de las circunstancias de hecho de las que resulta la aplicación del régimen del suelo no urbanizable común para la operatividad de la perención de la facultad de tutela urbanística de la administración, pues como dirá la STS 25-2-92 ,'la carga de la prueba la soporta no la Administración sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina; por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( art. 11.1 LOPJ ) impide, como señalan las SS 14 mayo 1990 , 16 mayo 1991 y 3 enero 1992 , que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad'.

En relación con esta carga de la prueba que incumbe al recurrente respecto a la fecha de total terminación de las obras dada su ejecución a espaldas de la Administración urbanística competente (regla de distribución de la carga de la prueba que resulta por lo demás de los criterios de disponibilidad y facilidad de la prueba consagrados en el artículo 217.7 LEC ).

De modo que aun para el caso que diéramos por cierta la data de construcción de la instalación de telefonía, en torno al año 1999, ya para entonces sobre este terrenos pesaba un régimen de especial protección consagrado en el PGOU de 1996, que vedaba la posibilidad de implantación de una edificación como la de autos.

Así las cosas, el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía aprobado por decreto 60/10 de 16 de marzo, es meridiano cuando en su art. 33 otorga a las actas de inspección urbanística'el carácter de documentos públicos, gozarán de presunción de veracidad respecto de los hechos reflejados en ellas que hayan sido constatados directamente por los inspectores e inspectoras, sin perjuicio de las pruebas que, en defensa de sus derechos o intereses, puedan señalar o aportar las personas interesadas', en línea con lo dispuesto en el art. 180.2 de LOUA.

Concluimos pues que la actividad desplegada por la actora, consistente en una mera crítica dialéctica, sin corroborante técnico alternativo, no basta para enervar las consideraciones acerca de la clasificación del suelo incluido en los contornos de la parcela de autos que se extraen de los informes técnicos elaborados por los expertos al servicio de la Administración, por lo que el motivo de apelación debe ser igualmente desechado.

CUARTO.-En cuanto al motivo tercero de apelación, constituye una mera reproducción de lo sostenido en la instancia sin crítica autónoma a la sentencia apelada, defectuosa técnica procesal que por si misma desactiva la virtualidad del recurso.

Solo nos cabe insistir en los argumentos evacuados en la instancia que descansan sobre la premisa de la clasificación del suelo como no urbanizable de especial protección. En esta tesitura no es posible entender adquiridas facultades urbanísticas contra la ordenación legal y el planeamiento, en este punto la sentencia de instancia incorpora una prolija reflexión que pivota sobre la doctrina legal sentada por el TS en su sentencia de 28 de enero de 2009 , en el recurso de casación en interés de Ley 45/2007, dirigido contra una sentencia de esta misma Sala de fecha 29 de marzo de 2007 .

En esta sentencia el TS analiza la incidencia de la reforma operada en la ley 30/1992, de 26 de junio, de Régimen Jurídico de las administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en lo que se refiere al régimen del silencio positivo, en el marco de la normativa urbanística, y en particular en el art. 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana, para concluir a la postre que se ha de mantener la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la modificación operada por la Ley 4/1999, esto es, que no pueden adquirirse en virtud de silencio las licencias que son contrarias a la ordenación territorial o urbanística.

De modo que si las licencias no se pueden adquirir contra el ordenamiento urbanístico por silencio, no puede la recurrente pretenderse amparada por una supuesta habilitación ganada por el transcurso del tiempo sin resolver la Administración luego que fue cursada la solicitud de licencia en el año 2004, resuelta en sentido negativo en fecha 18 de septiembre de 2012, pues por lo que ya se ha razonado en el fundamento de derecho que precede, las obras no eran compatibles con la ordenación urbanística existente.

El motivo debe ser desechado y con ello procede la desestimación íntegra del recurso de apelación.

QUINTO.-La confirmación de la resolución recurrida, trae aparejada la imposición de costas al apelante por imperativo del artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Mercedes Martín de los Rios, en nombre y representación de EL JARDIN DE ALMAYATE, S.L., frente a la sentencia de fecha 11 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Málaga , que se confirma en sus propios términos, con expresa imposición de costas a cargo de apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifiquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de LJCA .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-