Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 218/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 181/2015 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 181/2015

Parte actora: Damaso

Parte demandada: DEPARTAMENT D'INTERIOR DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICIA

Parte codemandada: ADVOCADA DE LA GENERALITAT

SENTENCIA nº. 218/2017

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

D/Dª. JOAQUIN BORRELL MESTRE

En Barcelona, a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. Damaso , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Mª Isabel Pereira Mañas, y asistido por el Letrado D./ª. Mónica Fanlo Buquet; contra la Administración demandada: DEPARTAMENT D'INTERIOR DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICIA, actuando en nombre y representación de la misma la Advocada de la Generalitat de Catalunya Dª. Cristina Cano Pérez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 27 de marzo de 2017, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso la resolución procedente del Conseller d'Interior de fecha 30 de marzo de 2015 que declaró la jubilación por incapacidad permanente del demandante, por haber sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.

En la resolución administrativa se expresa que el demadante tiene la incapaciad permanente indicada en virtud de resolución del INS de 13 de marzo de 2012. Se notificó al interesado el 14 de noviembre de 2014 el expediente de declaración de su jubilación forzosa. Se presentaron alegaciones para que se dejara sin efecto dicha jubilación forzosa al considerar que era contraria a la normativa vigente, pues la Ley General de la Seguridad Social no prevé la jubilación forzosa por previa declaración de incapacidad permanente, pues la única previsión, en este aspecto, es por edad. La resolución se fundamenta en el artículo 67.1.c) de la Ley 7/2007 y artículo 38.2 Decreto Legislativo 1/1997 .

En la demanda, expuesto de forma resumida, se alega la compatibilidad entre prestaciones por incapacidad permanente con el salario percibido del trabajo, según la LGSS, pues las incapacidad no pueden impedir el derecho al trabajo regulado en el artículo 35 de la Constitución . Además, no es aplicable la Ley 7/2007, por ser incompatible con un cuerpo policial como el de Mossos d'Esquadra, sino el Régimen General de la Seguridad Social, pues la incapacidad permanente es una prestación compatible con el trabajo. Se remite al artículo 143.4 del RDL 1/1994 . En todo caso, debería quedar en situación de servicio activo en el mencionado cuerpo policial. Se remite a un Dictamen de la Inspección de Trabajo. Se alega la vulneración de normativa constitucional e internacional, discriminación en el trabajo, vulneración del principio de igualdad, vulneración de normativa comunitaria y determinadas Directivas. Se solicita la declaración de nulidad de pleno Derecho de la resolución impugnada yse reconozca al demandante en servicio activo en el Cuerpo de Mossos d'Esquadra con los mismos derechos que el resto de funcionarios, tal como estaba con anterioridad a la resolución de 30 de marzo de 2015.

En la contestación a la demanda se alega que la misma carece de fundamentación legal y la pretensión está prohibida precisamente por la ley aplicable. El demandante fue declarado en incapacidad permanente absoluta, lo que le inhabilita para toda actividad laboral de su profesión u oficio. El artículo 141 de la LGSS no es aplicable, no existiendo ningún funcionario de la Generalitat de Catalunya que tenga el privilegio legalmente reconocido que el demandante solicita en este proceso. Afirma que la normativa aplicable es la Ley 7/2007 y no la normativa laboral. Se insiste en que no hay norma alguna que permita compatibilizar la declaración de inpacidad permanente absoluta con el servicio activo, lo que se prohibe expresamente en el artículo 1 del Real Decreto-ley 20/2012 y numerososas sentencias. También se analiza los efectos de la incapacidad permanente en la función pública, tanto referente a los funcionarios, como a la aplicación subsidiriaria a los Mossos d'Esquadra, según los articulos 17 y 64) de la Ley 10/1994 , 67.1 c) de la Ley 7/2007 . Se remite a sentencias dictadas por este mismo Tribunal en supuestos similares. Se añade que tampoco es procedente el pase a la segunda actividad del demandante. Se rechaza el informe de la Inspección de Trabajo por ser improcedente en la función pública. Por último, no se ha vulnerado norma alguna constitucional, comunitaria o internacional.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en la demanda, escrito de constestación a la misma, en relación con la resolución administrativa impugnada, así como el expediente administrativo y legislación aplicable, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional debe prosperar por los siguientes motivos.

Es un hecho incuestionable que forma parte del núcleo básico de la controversia que enfrenta procesalmente a las partes litigantes, que el demandante fue declarado por resolución administrativa del INS, en situación de incapacidad permanente absoluta, que por pura lógica jurídica debería producir sus efectos jurídicos, de conformidad con lo que se prescribe para dicho grado de incapacidad en la legislación aplicable, anteriormente indicada. Ello supone, en principio, que la relación de servicios con la Administración Pública demandada no puede permanecer impasible e invariable, como si nada hubiese ocurrido, pues el grado reconocido impide al interesado cualquier actividad del ejercicio de las funciones profesionales que venía realizando con anterioridad a dicho reconocimiento.

Según el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , al especificar las clases de incapacidad permanente, al referirse a la absoluta, dispone lo siguiente:

Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Pero la Ley 10/19943 de 11 de julio, de Policía de la Generalitat de Catalunya de Mossos d'Esquadra, dispone en su artículo 141.2 lo siguiente:

Las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su incapacidad de trabajos a efectos de revisión.

Todo ello ha producido un cambio radical en la consideración laboral del funcionario que haya sido declarado en situación de incpacidad permanente absoluta, pues hasta el momento de alcanzar la edad de jubilación, dicho reconocimiento no impide que pueda compatibilizar otro trabajo que sea adecuado a la patología que fue considerada merecedora de la declaración de incapacidad permanente absoluta.

Ello supone, entre otros efectos jurídicos, que preceptivamente el funcionario declarado en incapacidad permanente absoluta, en los términos mencionados anteriormente, puede realizar solamente el trabajo que en el organigrama administrativo en el que se encontraba incluido, sea compatible con la situación de incapacidad permanente. Por lo tanto, de conformidad con numerosa jurisprudencia, es la Administración Pública demandada la competente para iniciar el expediente administrativo de jubilación, tal como ha ocurrido en el presente caso y así queda acreditado en la documental aportada en autos y declarar la compatibilidad laboral en los supuestos tan especializados como el presente.

No obstante, conviene distinguir el concepto génerico y amplio de la palabraincapacidady el calificativo de grado distintivo que le da relevancia, tanto sea parcial, total, absoluta o gran invalidez. Cada uno de dichos grados produce unos determinados efectos jurídicos propios y exclusivos de cada uno de ellos. No es lo mismo referirse a la incapacidad permanente en grado de total, que la absoluta, como ocurre en el presente caso, pues el grado de total sí que permite la realización de funciones profesionales que no sean las que venía desempeñando el interesado cuando se produjo el reconocimiento de su incapacidad.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 41 de la Ley10/1994, de 11 de julio , a los funcionarios del Cuerpo de Mossos d'Esquadra se les aplica el Régimen General de la Seguridad Social que viene regulado en la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994. Sus artículos 136 y 137 regulan la situación de invalidez permanente y los diferentes grados de incapacidad, correspondiéndole al INSS, a través de sus órganos competentes declarar tal situación.

Además, el artículo 17 de la Ley 10/1994, de 11 de julio , dispone que a los funcionarios del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, se les aplicará, en lo no previsto por su propia normativa, la normativa en materia de Función Pública de la Generalitat. Y el artículo 38 del Decret Legislatiu 1/1997, de 31 de octubre, por lo que se aprueba el Texto Refundido de los preceptos de determinados Textos Legales vigentes en Catalunya en materia de Función Pública, establece que en el caso de funcionarios acogidos al Régimen General de la Seguridad Social, habrá que atenerse a lo que determina, para estos casos, este sistema de previsión.

De acuerdo con el artículo 67.1 c) EBEP la jubilación del funcionario podrá ser por declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala. De este modo podrá significar el acceso a la prestación de jubilación tanto la mera declaración de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, total, absoluta y gran invalidez, ante el hecho de no poder lograr la prestación económica en sí misma, como el reconocimiento de una pensión por incapacidad permanente, en su grado de total o absoluta. No ocurre lo mismo respecto de la declaración de incapacidad permanente parcial, al ser ésta la que, sin alcanzar el grado de total, produce al funcionario una limitación para el desempeño de las funciones de su cuerpo, escala o plaza.

Por ello, el cese del recurrente en la Administración de la Generalitat no se produce automáticamente cuando el INSS notificó a dicha Administración la declaración de invalidez permanente absoluta de aquel, con derecho a percibir una prestación, pues se deberá estar, como se ha expuesto anteriormente, a la posibilidad de que el interesado pueda realizar algún trabajo compatible con su situación de incapacidad permanente en grado de absoluta.

Estimamos el recurso sin imposición de costas en aplicación preceptiva de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al no concurrir los requisitos legalmente establecidos para ello.

Fallo

1º Estimar el recurso, anular la resolución administrativa impugnada y declarar el derecho del demandante a compatibilizar un trabajo adecuado a su grado de incapacidad permanente absoluta, en el caso de que ello fuese posible en el organigrama general de la Administración Pública demandada.

2º No imponer costas

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, si procede, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA ) o la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Adminstrativo de este Tribunal Superior, cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma ( art. 86.3 de la LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

Si el conocimiento del recurso de casación fuera competencia del Tribunal Supremo el escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 31 DE MARZO DE 2017 fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.