Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 219/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 66/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00219/2019
Recurso de Apelación nº 66/2018
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Guadalajara
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Presidenta:
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González
Iltmo. Sr. D. Guillermo B. Palenciano Osa
Iltmo. Sr. D. José A. Fernández Buendía
Iltma. Sra. Dª Purificación López Toledo
SENTENCIA Nº 219
En Albacete, a 23 de septiembre de 2019.
Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación número 66/2018 interpuesto como apelante por doña Eva ,
representada por la Procuradora doña Concepción Vicente Martínez, contra la Sentencia número 299/2017
de uno de diciembre de dos mil diecisiete, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número U NO
de Guadalajara , dictada en el Procedimiento Ordinario número 9/2016, siendo parte apelada el Excmo.
Ayuntamiento de Chiloeches, representado por la Procuradora doña Ana Gómez Ibáñez, en materia de
Contratos, restablecimiento equilibro económico. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don Guillermo B.
Palenciano Osa.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela por la representación procesal de Dª Eva la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Guadalajara, de fecha uno de diciembre de 2017 , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 9/2016. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Desestimando el recurso interpuesto por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada, debo confirmar y confirmo el acto administrativo objeto de impugnación en el presente procedimiento, inacogiendo los pedimentos de la demanda. No se efectúa imposición de costas'.

La actora pretendía en la instancia el pronunciamiento de una sentencia con la que obtener la declaración de un derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato de concesión de la explotación de la Escuela Infantil San Marcos, según contrato de fecha 6 de octubre de 2011, fijando el importe económico por el cual quedaría restablecido el citado equilibrio económico financiero en la cantidad de 89.969,48€ así como la condena para el Ayuntamiento de Chiloeches a estar y pasar por las citadas declaraciones, y abonar a la actora la mencionada cantidad con el interés legal desde el día 20/05/2015 fecha en que se presentó la solicitud al Ayuntamiento demandado y éste incrementado en 2 puntos.



SEGUNDO.- La recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo y revocada la sentencia apelada, destacando en su escrito lo que considera sería un error de la sentencia al mezclar los conceptos 'riesgo y ventura' y el de 'restablecimiento del equilibrio económico' del contrato de concesión litigioso, destacando en su escrito las deficiencias que presentaba el edificio donde se prestaba el servicio y que supusieron un aumento de los gastos de calefacción y electricidad con un cambio en las condiciones inicialmente previstas en el pliego de condiciones.

Además, destaca en su escrito de apelación como la Administración licitaba el servicio público con 80 plazas, sobre los que se hizo la previsión de todo lo necesario por la apelante, cuando luego la ocupación fue en torno al 25 % de dicha ocupación, circunstancia de la que dice no se puede desatender, siendo un riesgo imprevisible que dice no puede asumir en exclusiva una de las partes cuando se vio obligada a atender previsiones económicas que alcanzaran el techo de ocupación.



TERCERO.- La representación procesal del Ayuntamiento de Chiloeches (Guadalajara) se opuso al recurso de apelación señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada, así como de cada uno de sus pronunciamientos, en contra del planteamiento y las pretensiones articuladas por la demandante.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 19 de septiembre de 2019; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Naturaleza del recurso de apelación Antes de abordar la resolución de los motivos de impugnación esgrimidos por el apelante en su escrito de apelación, debemos comenzar recordando que como señala la jurisprudencia -entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

Hay que tener en cuenta que el recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional de 13 de Julio de 1.998, permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala al conocer de la apelación.

Por tanto, el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la misma contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica u opuesta a las máximas de la experiencia.

Es reiterada y constante la doctrina Jurisprudencial que destaca que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del Juzgador para dictar Sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

El Juez 'a quo' ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas como la del artículo 319 de la Ley 1/2.000, de 7 de Enero (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , de Enjuiciamiento Civil, para los documentos públicos, 'según las reglas de la sana crítica',- artículos 316.2 para el interrogatorio de las partes, 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas, 348 para la prueba pericial y 376 para la testifical, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citada-. Ello implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia siempre que la misma no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria, absurda o conculque principios generales del derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre , 6 de Octubre y 19 de Noviembre de 1.999 , 22 de Enero y 5 de Febrero de 2.000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador actuante por la de la parte ( Sentencias del mismo Alto Tribunal de 30 de Enero , 27 de Marzo , 17 de Mayo , 19 de Junio y 1 de Octubre de 1.999 , de 22 de Enero y 5 de Mayo de 2.000 entre innumerables otras). De ahí que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo, interesado y necesariamente parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación (ver sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 22 de febrero de 2018 (Recurso Apelación 17/18 )) .

En el caso de autos, una vez fijada la controversia y el ámbito de decisión en la segunda instancia, nos encontramos con una parte apelante que hace valer su crítica a la sentencia apelada sobre la base, nuevamente, de la interpretación subjetiva, y por ello evidentemente interesada -que ya hacía en la primera instancia- del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares que debían regir el procedimiento abierto del que devino la adjudicación, y posterior firma del contrato, para la gestión, mediante concesión administrativa, del servicio público de Escuela infantil dependiente del Ayuntamiento de Chiloeches, como de la normativa contractual que resulta de aplicación, y ello frente a la respuesta, objetiva y motivada, dada por el Juzgador a quo en la sentencia que - a juicio de la Sala- resulta razonable a la vista del Pliego y los preceptos normativos de aplicación, así como del resultado de la prueba practicada sobre la prestación del servicio y las circunstancias acaecidas durante el mismo, lo que nos permite anticipar la suerte desestimatoria del recurso interpuesto toda vez que, como se indica en la sentencia apelada, 'en el supuesto concernido, el Ayuntamiento demandado ha enfatizado en que en la formalización del contrato, que tuvo lugar el 6 de octubre de 2011 (folio 327 y siguiente del expediente administrativo remitido al Juzgado), se dejó meridianamente claro que el servicio deberá autofinanciarse, no pudiendo el adjudicatario exigir por él ninguna contraprestación a la Administración concedente -cláusula segunda- y que la concesión de la explotación se entiende otorgada a riesgo y ventura del concesionario en los términos resultantes del artículo 199 de la Ley de Contratos del Sector Público - cláusula quinta-, lo cual se conjuga sin desvirtuación alguna y de manera perfecta con la obligación a cargo del Ayuntamiento, al tenor del artículo 16.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (folio 341 del expediente administrativo), de 'Mantener el equilibrio económico-financiero del contrato', la cual encuentra su recta intelección, de conformidad con el artículo 258 de la LCSP , en la obligación a cargo del Consistorio de compensar a la contratista cuando use de sus prerrogativas de ius variandi, se diera el factum principis o la concurrencia de causa mayor que, bien se ve, no se presentaban en modo alguno en el caso'.



SEGUNDO.- Jurisprudencia y normativa de aplicación a la pretensión ejercitada.

Es preciso destacar, ante una pretensión como la ejercitada por la parte apelante, el pronunciamiento del Tribunal Supremo, de 28 de enero de 2015 (Recurso Casación 449/2012 (ROJ STS 956/2015 ), puesto que a pesar de estar referenciado al recurso de la concesionaria de una autopista de peaje contra la desestimación de la solicitud en la que interesó el restablecimiento del equilibrio económico de dicha concesión sobre la base de la disminución del tráfico en los tramos objeto de vía de peaje, resulta de aplicación al supuesto de autos cuando la parte apelante, al igual que hacía en la instancia, pretende hacer valer la que entiende fue una baja ocupación de las plazas de la Escuela infantil como argumento para instar el restablecimiento económico. Así, el Tribunal Supremo en su sentencia viene a fijar las siguientes consideraciones: 'La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ('ius variandi' o 'factum principis'), o por hechos que se consideran 'extra muros' del normal 'alea' del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de 'ius variandi', 'factum principis', y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado.

Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del 'ius variandi'; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de 'ius variandi', fuerza mayor, 'factum principis' y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.' Y La normativa que resulta de aplicación, por razones temporales - tal y como se indica en la sentencia apelada-, es la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), cuyo art. 258 dispone: '4. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: 'a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del servicio contratado b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 214 de esta Ley.

Y según el art. 214 '1 . En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

5. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Así mismo, en los casos previstos en los apartados 4.b) y c), podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente.'

TERCERO.- Resolución de la controversia, desestimación del recurso de apelación.

La Jurisprudencia y normativa referidas no permiten a la Sala llegar a una conclusión distinta a la recogida por el Juez a quo en su sentencia, cuando resalta la naturaleza jurídica del contrato de concesión concertado, a riesgo y ventura del contratante, como a la falta de defensa acerca de la ocupación de la escuela infantil en la totalidad de las plazas autorizadas como máximas por la Administración, puesto que para que se derogue el principio de riesgo y ventura del contratista y se genere su derecho a ser indemnizado por la Administración es preciso que el concesionario acredite que la Administración ha modificado el contrato en su perjuicio o que ha existido un evento extraordinario e imprevisible posterior a la licitación, así como que dicha modificación o evento hubiesen roto el equilibrio económico financiero de la concesión poniendo en peligro la continuidad del servicio, puesto que una cosa es mitigar dicho desequilibrio y otra distinta desplazar a la Administración el riesgo económico que es consustancial a la explotación del servicio, lo que además tiene su trascendencia en un supuesto como el que nos ocupa cuando la reclamación se plantea por la concesionaria una vez que el contrato estaba a punto de finalizar, pues formalizado en octubre de 2011 la primera reclamación instando dicho restablecimiento económico se produjo en mayo de 2015, cuando el contrato tuvo una duración total de 4 años. De hecho, ni en la reclamación administrativa previa, ni de su demanda, Dª Eva llega a indicar cuál de las estipulaciones de su contrato incorporaran la existencia de un nivel mínimo de alumnos o de ingresos para justificar la continuidad del vínculo contractual y de sus obligaciones como concesionaria, siendo igualmente destacable - como destaca el Juez en la sentencia apelada-, la prórroga firmada por la concesionaria al finalizar los dos primero años a pesar que, como ahora pretende hacer valer, las circunstancias que habrían dado lugar a ese supuesto desequilibrio económico ya se daban desde el inicio de la contratación, como sería la baja ratio de alumnos y los supuestos problemas en el edificio que aumentaban el gasto en mantenimiento o consumos.

Para que pudiera prosperar la pretensión de la apelante sería necesario que los motivos por los que sus expectativas se frustraron fuesen imputables al Ayuntamiento apelado, imputación que no es posible porque la producción de las causas no dependen de la voluntad de la Administración municipal, concretamente que el número de alumnos fuese de un 25 % de los máximos que estaban autorizados, pues son la consecuencia del estudio económico financiero de la concesionaria relativo a las expectativas y ganancias posiblemente obtenibles con la explotación de la concesión que fue confeccionado por la propia parte apelante, del que no forma parte, por no ser vinculante, el Ayuntamiento al que no se le puede reprochar que dichas expectativas se hayan visto frustradas, y cuando el contrato suscrito no garantiza una rentabilidad ni unos ingresos mínimos derivados de la explotación de la Escuela, más allá de que tampoco instó una posible revisión de precios. En el PCAP, que es la ley del contrato, se establece claramente que el contrato se celebra a riesgo y ventura del concesionario. No hay, por tanto, vulneración de los actos propios, de la buena fe ni de la confianza legítima.

Igualmente, tampoco es posible invocar la existencia de una crisis económica para justificar dicho desequilibrio, cuando a la fecha de inicio de la contratación la crisis económica en España no era una circunstancia imprevisible, puesto que ya se había iniciado, ni era imprevisible la disminución del número de alumnos cuando en los cuatro años de duración, y con los datos suministrados por la propia parte actora, fueron muy similares, puesto que, como señala la STS de 7 de marzo de 2018 ( RC 2799/2015 ) ' el elemento de alietoriedad en los contratos supone que el fracaso de las expectativas económicas que se tenían al prestar el consentimiento no le exime de cumplir lo pactado ni para reclamar su modificación'.

Por último, tampoco resulta admisible la pretensión de restablecimiento económico de la apelante fundada en las supuestas deficiencias del edificio donde se prestaba el contrato de concesión, cuando de la declaración testifical del Director de la ejecución de las obras, Don Pelayo , se manifestó que los defectos existentes al principio de la contratación - finales del año 2011- habían sido subsanados y que nunca más se solicitó su intervención por nuevas incidencias.

En realidad, lo único que ha quedado acreditado en las actuaciones fue un aumento del gasto y consumo de gas para la calefacción de la Escuela en el año 2013, dos años después del inicio del contrato, pero que el perito propuesto por la parte actora, D. Raúl , en su declaración a presencia judicial, y tras reconocer que no visitó el edificio ni la instalación destinada a calefacción y que había emitido su informe sobre los datos que le suministraba la parte actora, declaró desconocer el motivo por virtud del cual se habría producido ese aumento importante de la factura de gas en el año 2013 con respecto al año 2012 y 2014, años cuyos resultados sí eran armónicos.

En conclusión, procede la desestimación del recurso de apelación, así como de cuantos motivos de impugnación hace valer la parte apelante, y confirmar la sentencia apelada.



CUARTO.-Costas En cuanto a las costas, y al amparo de lo dispuesto en el art. 139 2 de la LJCA , y al haber sido totalmente desestimado el recurso de apelación, procede hacer su expresa imposición a la parte recurrente.

No obstante, y haciendo uso de las facultades de moderación previstas en el art. 139 4 de la LJCA , y en atención al grado de dificultad, procede limitar su importe en la cantidad máxima de 1.000 €, por los honorarios de Letrado (IVA excluido).

Visto lo anterior, en la Sala decidimos

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Eva contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo de Guadalajara, de fecha uno de diciembre de 2017 , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 9/2016.

2) Confirmar dicha sentencia.

3) Imponer las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente, aunque limitadas a la cantidad de 1.000 € por los honorarios de Letrado (IVA excluido).

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D.

Guillermo B. Palenciano Osa, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.