Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 22/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 332/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00022/2017

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso: Recurso De Apelación 332/2016

Apelante: Celestina

Apelada: Diputación Provincial de A Coruña

ENNOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Dolores Rivera Frade

D. Julio César Díaz Casales

A Coruña, a 25 de enero de 2017.

En el recurso de apelación 332/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Celestina , representada por el Procurador D José Antonio Castro Bugallo y dirigida por el Letrado D. Daniel Pereiro Cachaza, contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2016, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 53/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de A Coruña , sobre conciliación vida familiar y laboral. Es parte apelada la Diputación Provincial de A Coruña, representada y dirigida por el Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que desestimando el recurso administrativo interpuesto porDoña Celestina contra Diputación Provincial de A Coruña representada por el letrado de la Diputación Provincial de A Coruña sobre conciliación familiar y laboralmanteniendo la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en cuanto resulten congruentes con los que a continuación se exponen, y

PRIMERO.-Objeto de apelación y partes litigantes.-

Doña Celestina , funcionaria interina de la Diputación Provincial de A Coruña, desempeñando el puesto de educadora-tutora en el Hogar Infantil 'Emilio Romay', perteneciente a dicha Diputación, solicitó la modificación de su horario de trabajo, por conciliación de su vida familiar y laboral, a fin de desarrollar su jornada laboral de 9'30 a 17 horas, hasta que su hija Margarita cumpla la edad de doce años.

Pretendía con ello variar su horario actual, que comprendía de las 10'30 horas a las 18 horas, para atender a su mencionada hija menor de 12 años, que cursa cuarto de educación infantil, la cual tiene un horario de 9 a 14 horas, a cuya hora de salida es recogida por una tía suya, que la atiende hasta las 15'30 horas, en que la lleva a un local de hostelería que regenta la abuela materna, la cual se puede ocupar de la menor mientras la actividad de dicho local desciende sobremanera, pero vuelve a repuntar a partir de las 17 horas, debiendo la abuela ocuparse de atender a su esposo, de 75 años de edad, diagnosticado de Alzheimer.

Por resolución de 14 de diciembre de 2015 del Presidente de la Diputación se denegó dicha solicitud, en base a que, de acceder a lo solicitado, se produciría un déficit prestacional en la actividad del centro por las tardes, por lo que se entiende que aquella petición de modificación horaria no puede considerarse justificada y debe ceder frente a las necesidades del servicio.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a dicha resolución, el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña lo desestimó.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandante.

SEGUNDO.-Motivos en que se funda la apelación.-

En la sentencia apelada el juzgador 'a quo' funda la desestimación del recurso en que, fiscalizando la ponderación de todos los intereses en presencia que realiza la Administración (los privados a conciliar la vida personal y laboral, por un lado, y los intereses públicos identificados con la prestación adecuada del servicio, por otro), otorga prevalencia a los públicos, concretados por la directora del centro en que aumentaron considerablemente los menores en el centro y precisan de más personal, y de hecho se solicitó aumento de plantilla, a lo que añade que las horas en que se peticiona la conciliación son las menos indicadas, ya que confluyen las visitas de los padres, precisando que el intervalo de tarde es el que necesita más personal, por lo que dichas razones de intensidad de trabajo impiden la conciliación en las horas solicitadas.

La apelante alega la infracción del artículo 44.1 de la Ley del Parlamento de Galicia 7/2004, de 16 de julio , para la igualdad de mujeres y hombres, en relación con el 133 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, que considera que han quedado vacías de contenido para la actora.

Seguidamente la apelante argumenta que no es cierto que se produzca el déficit prestacional en la actividad, lo que funda en que: a) el centro en el que presta sus servicios está estructurado en cuatro unidades de convivencia, funcionando en la actualidad tres de ellas junto con un hogar de día, prestando sus servicios cuatro educadores-tutores, tres de ellos responsables de su respectiva unidad de convivencia, uno de los cuales es la recurrente, b) una de las educadoras-tutoras, responsable de una de las tres unidades de convivencia, tiene concedida la conciliación de la vida familiar y laboral en el mismo horario que solicitó la recurrente, de 9'30 a 17 horas, no cubriéndose, en el horario de 17 a 18 horas, su puesto de trabajo o sus funciones, por ninguna otra educadora-tutora, ni tampoco supone quebranto alguno para el servicio, siendo su flexibilidad tal que se acoge a su nuevo horario según estime por conveniente cada jornada, tal como afirmó la directora, añadiendo la apelante que no deja de ser una simple manifestación de parte el hecho, declarado por la citada directora, de que tal educadora educadora-tutora se queda por las tardes por encima de su jornada conciliada para atender a los padres de los menores, sin que se haya pedido la revocación de la conciliación otorgada pese al incremento del número de menores, c) en el centro sólo existe la presencia de un educador-tutor en dos de las tres unidades de convivencia de 10'30 a 18 horas y de 9'30 a 17 horas en una de las tres, siendo las horas en que permanecen menores en el centro durante el día ampliamente superior a las de trabajo de los educadores- tutores, lo que parece suponer un incumplimiento de las ratios de personal exigibles por el artículo 13.2 del Decreto 329/2005, de 28 de julio , por el que se regulan los centros de menores y los centros de atención a la infancia, tanto en el horario que actualmente tiene la recurrente como en el que solicita, d) la estancia de los menores en el centro se prolonga más allá de las 18 horas, y siguen atendidos por el personal del centro, y e) en período vacacional (entre los meses de junio y septiembre incluidos) las cuatro educadoras-tutoras del centro finalizan su jornada laboral a las 17'30 horas, por ajuste horario que realiza la misma directora del centro, y estando de vacaciones siempre una de ellas durante ese período sin cubrirse por persona alguna, tampoco se produce el mencionado déficit prestacional en la actividad del centro por las tardes.

Asimismo, alega la apelante la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución , al permitir que una funcionaria sí disfrute de la conciliación de su vida laboral y familiar, al ver modificada su jornada de trabajo, y a otra funcionaria con idéntico puesto de trabajo, misma petición de conciliación de la vida familiar y laboral e idéntica solicitud de adecuación de la jornada de trabajo no se lo permiten.

TERCERO.-Examen del primer motivo en que se funda la apelación: las necesidades del servicio justifican la denegación de la solicitud.-

Hemos de comenzar por la cita de los preceptos legales cuya infracción se imputa a la sentencia apelada.

El artículo 44.1 de la Ley del Parlamento de Galicia 7/2004, de 16 de julio , para la igualdad de mujeres y hombres, en su redacción dada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 2/2007 de trabajo en igualdad de las mujeres en Galicia, establece:

'Todo el personal funcionario, eventual, interino, estatutario o laboral al servicio de la Administración pública gallega con hijos/hijas o acogidos/acogidas menores de doce años, o con familiares convivientes que, por enfermedad o avanzada edad, necesiten la asistencia de otras personas, podrá solicitar, y concediéndosele si las necesidades del servicio lo permitieran, la flexibilización de la jornada de trabajo dentro de un horario diario de referencia, determinado en cada caso, a petición de la persona interesada y oída la representación legal del personal, por la dirección de personal de la unidad administrativa o centro de trabajo. La decisión, si las necesidades del servicio lo permitieran, reconocerá el más amplio horario diario de referencia posible. Dentro del horario diario de referencia establecido, la persona interesada podrá cumplir su jornada de trabajo con absoluta libertad, siempre y cuando, en cómputo mensual, resulten cumplidas todas las horas mensuales de trabajo aplicables.'

Tanto la Ley 7/2004 como la Ley 2/2007 han sido expresamente derogadas por el Decreto legislativo 2/2015, de 12 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, que en su artículo 92.1 establece:

'El personal al servicio de la Administración pública gallega con hijos o personas acogidas menores de 12 años a su cargo o con familiares convivientes que, por enfermedad o avanzada edad, necesiten la asistencia de otras personas tiene derecho a la flexibilización de la jornada de trabajo dentro de un horario diario de referencia en los términos que reglamentariamente se determinen'.

Tal determinación reglamentaria, que debe considerarse vigente, se contiene en la Orden de 20 de diciembre de 2013, conjunta de Vicepresidencia e Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza e Consellería de Facenda, por la que regula la acreditación, jornada y horario de trabajo, flexibilidad horaria y teletrabajo de los empleados en el ámbito de la administración general y del sector público de la Comunidad Autónoma de Galicia (DOGA 31 de diciembre de 2013), la cual en su artículo 6.3, al referirse al horario flexible como aquel que se adapte a las necesidades del personal empleado público, salvaguarda en todo caso las necesidades del servicio.

Por tanto, puede denegarse la flexibilidad horaria por necesidades del servicio debidamente justificadas, tal como establece el artículo 6.3.1.b.1 de aquella Orden de 20/12/2013.

Por su parte, resulta fuera de lugar la mención del artículo 133 de la Ley gallega 2/2015, pues se refiere al personal laboral, y la actora es funcionaria interina, por lo que le es aplicable el artículo 106.4 de la misma norma legal, que dispone:

'El personal funcionario con hijos o personas acogidas menores de doce años a su cargo o con familiares convivientes que, por enfermedad o avanzada edad, necesiten la asistencia de otras personas tiene derecho a la flexibilización de la jornada de trabajo dentro de un horario diario de referencia en los términos que reglamentariamente se determinen'.

En consecuencia, el otorgamiento de la flexibilización horaria queda condicionada a que las necesidades del servicio lo permitan, lo cual coincide con lo que esta Sala y Sección declaró en la sentencia de 14 de octubre de 2015 (procedimiento ordinario 64/2014), en la que argumentamos que, frente a una solicitud de flexibilización horaria, resulta prevalente la salvaguarda de las necesidades del servicio.

Por tanto, si se justifica la presencia de dichas necesidades del servicio la resolución denegatoria será conforme a Derecho y no existirá vulneración de los artículos 44 de la Ley autonómica 7/2004 y 106.4 de la Ley gallega 2/2015.

El examen del expediente y la testifical practicada en la vista revelan que la concesión de la flexibilización horaria que la demandante interesó daría lugar al invocado déficit prestacional en la actividad que se menciona en la resolución impugnada, debido a que, así como en el horario de mañana hay más tareas de tipo administrativo, gestión y supervisión con el equipo del hogar y otras instituciones (sanitario, escolar, judicial, etc), y al mediodía se aprovecha el espacio socioeducativo que ofrece la comida con los niños y niñas, por las tardes existe un trabajo relevante con las familias y sus hijos e hijas, siendo importante que la educadora-tutora esté presente en todas las actividades que se desarrollan con ellas y, por consiguiente, que culmine el horario de tarde, que para la actora finaliza a las 18 horas. Es decir, a las 9'30 (hora que se propone como inicial en la petición) aún no han comenzado las actividades y a las 17 horas todavía no han concluido los importantes cometidos de las educadoras- tutoras, sobre todo con los padres, de modo que si se concediese el final de la jornada de trabajo a las 17 horas la recurrente dejaría de desempeñar una parte importante de sus funciones.

En efecto, en el informe de 27 de noviembre de 2015 de la directora del centro doña Antonieta (folios 19 a 21 del expediente), se hace constar que la actividad a desarrollar por el/la tutor/a empieza a las 10'30 horas, con la reunión diaria del/a mismo/a y de la educadora de guarda para trasladar la información sobre las incidencias ocurridas en ausencia de los tutores. Ello significa que si se concede a la recurrente el comienzo de la jornada a las 9'30, tal como solicita, no estaría programada actividad alguna para desarrollar.

Además, tal como se refleja en el informe de 16 de julio de 2015 de la propia directora (folio 35 del expediente administrativo), la mayor carga de trabajo se presenta en horario de tarde, debido a las visitas y salidas de familiares, por lo que, en ocasiones, la jornada laboral del/a tutor/a se prolonga debido a las necesidades particulares e individuales de cada familia, siendo necesario buscar otras opciones de reducción horaria para compensar el exceso de horas de trabajo. En este punto conviene subrayar asimismo que, tal como se refleja en el informe de 27/11/2015, las visitas familiares están organizadas en los diferentes días de la semana, fundamentalmente de lunes a viernes, en horario de 11-13 oras y 16-18 horas, para favorecer el trabajo de la tutoría, pues es frecuente y deseable que existan contactos del/a tutor/a con las familias, de cara a conocer lo que les preocupa, sus actitudes, los hechos relevantes que acontecieron en el entorno familiar, características del niño o niña, etc., además de que se les transmite información sobre sus hijos e hijas, de cara a apoyarles, motivarles y aconsejarles sobre diversos temas, en especial sobre el cuidado y atención educativa a los menores y aspectos relacionados con el funcionamiento familiar y personal, intervención y funciones del tutor que se desarrollan aprovechando las visitas y/o salidas familiares, que ya hemos dicho que tienen lugar sobre todo por las tardes. Además, dichas visitas familiares permiten al/la tutor/a observar directamente las interacciones entre la familia e hijos/as, determinando el grado de motivación de los padres, la adecuación en su actividad durante las visitas, el grado de vinculación entre ellos y su hijo/a, su capacidad para atender al/la menor, el grado de cooperación o implicación, etc, que pueden ayudar significativamente a realizar una evaluación que permita desarrollar programas de intervención más adecuados y ver como evolucionan.

Si a todo lo anterior le añadimos que existe una educadora-tutora por cada unidad de convivencia, y una de ellas está a cargo de la demandante, para otorgar la flexibilización horaria sería imprescindible contratar a otro/a educador/a-tutor/a para cubrir el servicio en las horas de ausencia de la solicitante.

El análisis tanto de la solicitud deducida por la demandante ante la jefa de sección de gestión de recursos humanos de la Diputación provincial de A Coruña, como de las alegaciones del recurso de apelación, ponen de manifiesto que se incumple el artículo 13.2.2 del Decreto 329/2005, de 28 de julio , por el que se regulan los centros de menores y los centros de atención a la infancia puesto que, al tratar de los requisitos de personal, dispone que 'La ratio de personal será tal que permita la presencia, como mínimo, de un/a trabajador/a en el turno de noche y por lo menos un/a educador/a cada 8 menores en las horas del día en que estos permanezcan en los centros. Si el equipamiento acogiese a menores de entre 0 e 3 años, la ratio mínima será de un/a trabajador/a por cada 4 menores de esta edad en los turnos de día, y un/a trabajador/a en los turnos de noche', y sin embargo la propia recurrente reconoce que en el centro en que presta sus servicios existe únicamente la presencia de un educador tutor en dos de las tres unidades de convivencia de 10'30 a 18 horas y de 9'30 a 17 horas en una de las tres, siendo las horas en que permanecen menores en el centro durante el día ampliamente superior a las de trabajo de los educadores-tutores, tanto con anterioridad como con posterioridad a los horarios anteriormente descritos, lo cual incuestionablemente supone un incumplimiento de la normativa aplicable en cuanto a ratios de personal en las unidades de convivencia, que se vería agravado en caso de que se concediese la modificación horaria que la demandante postula.

Con dicha agravación se revela el evidente déficit prestacional que se produciría si se accediese a lo solicitado por la demandante, pues todavía sería mayor el incumplimiento del ratio de personal exigido en el Decreto 329/2005, y menor la atención que podría prestarse a los menores por parte de quien tiene bajo su cargo una de las unidades de convivencia (con un máximo de 10 niños/as en cada una), máxime si se tiene presente que en los últimos años se ha incrementado la carga de trabajo del centro como consecuencia de que actualmente existen tres convenios de colaboración, con la Xunta de Galicia (25 plazas residenciales para niños y niñas de 0 a 6 años en situación de riesgo o desamparo que necesitan acogimiento temporal, apoyo a las familias o preparación para la integración en otra familia), Concello de A Coruña y Concello de Culleredo (20 plazas en atención de día para niños y niñas de 0 a 12 años, para apoyo a los programas de trabajo con familias municipales).

De todo lo anteriormente argumentado se desprende que existen necesidades del servicio, directamente vinculadas a la protección de menores ( artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , que obliga a dar prevalencia al interés de los menores como superior en la adopción de decisiones que les afecten), que han de prevalecer sobre las necesidades individuales que ha descrito y acreditado la apelante de cara a la debida atención de su hija menor, por lo que es conforme a Derecho la negativa al otorgamiento de la modificación horaria que se solicita, que habría de extenderse hasta 2014, año en que cumpliría los doce años de edad la hija de la recurrente.

CUARTO.- Examen del segundo motivo de apelación: inexistencia de discriminación.-

La apelante considera vulnerado el principio de igualdad, en base a la existencia de discriminación respecto a otra funcionaria del centro a quien, en idéntica situación, se le permite el disfrute de la conciliación de su vida laboral y familiar, al ver modificada su jornada de trabajo.

El principio de igualdad, que reputa vulnerado la recurrente, impone el deber de dispensar el mismo tratamiento a quienes se encuentren en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación ( sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2009 (recurso de casación 621/2007 ), 3 de noviembre de 2010 (RC 3535/2009 , 28 de febrero de 2012 (RC 5556/2010 ) y 18 de febrero de 2013 (RC 736/2011 ).

Como argumenta la sentencia del Tribunal Constitucional 77/2015, de 27 de abril , lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según juicios de valor generalmente aceptados, por lo que para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deben ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos (entre otras, SSTC 295/2006, de 11 de octubre, FJ 5 , y 19/2012, de 15 de febrero , FJ 5). Y añade dicha sentencia TC 77/2015 , que en la perspectiva de la aplicación, la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma ( STC 144/1988, de 12 de julio , FJ 1).

En función de dicha doctrina constitucional y jurisprudencial, tampoco este motivo puede prosperar, porque tanto en la documentación que obra en el expediente como en la prueba testifical practicada se ofrece una justificación objetiva y razonable para el trato dispar a una y otra funcionaria.

Así, en el informe de 27/11/2015 se hace constar que la flexibilización horaria concedida a otra tutora durante tres días a la semana de 9'30 a 17 horas, se otorgó en 2013, cuando las circunstancias del centro eran diferentes, porque en ese momento solamente existía un único convenio de colaboración con la Xunta de Galicia, con 25 plazas y tres tutores/as, lo que implicaba un número menor de niños/as asignados/as a cada tutor/a y un descenso en la actividad, mientras que la realidad de la carga de trabajo actual es mayor, porque existen tres convenios de colaboración, añadiéndose los del Concello de A Coruña y Concello de Culleredo, y un total de 45 plazas más posibles sobreocupaciones, por lo que se precisaba contar con un número de tutores/as adecuado para desarrollar las diferentes actividades, y ello hizo necesario que a finales de 2014 se incorporase una nueva tutora al centro, que fue la demandante, que siempre tuvo el horario de 10'30 a 18 horas.

Con la argumentación indicada bastaría para reflejar la diferente situación de hecho existente cuando en 2013 se le otorgó la flexibilización horaria a la otra tutora, y en la actualidad, lo cual constituye justificación suficiente para el trato diferente, pero a ello aún se añade que en aquel informe de 27/11/2015 se hace constar que la trabajadora que tiene concedida dicha flexibilidad horaria, de forma voluntaria, no disfruta diariamente de dicho permiso debido a las numerosas y diversas necesidades existentes de las niñas, niños y sus familias.

La apelante pone en duda la veracidad de la afirmación de la directora del centro de que esa otra trabajadora se queda muchas tardes por encima de su jornada conciliada para atender a los padres de los/as menores, pero, sobre no ser esa la justificación nuclear del trato diferente, si la recurrente deseaba poner en cuestión tal declaración, pudo en su momento solicitar una prueba documental que especificase el número de horas/tardes en que aquella tutora se quedaba por encima de su jornada.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifican la no imposición de las costas de esta alzada, pues la existencia en el mismo centro de otra tutora a quien, en circunstancias personales similares, se le había concedido la flexibilidad horaria, otorga a su pretensión una cierta fundamentación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de A Coruña de 24 de mayo de 2016 ,CONFIRMAMOSla misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-332-2016), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.