Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 232/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 340/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00232/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 340/2017
Apelante: Don Salvador
Apelada: Concello de A Coruña
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 9 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación 340/2017 de esta Sala, interpuesto por Don Salvador , representado por el
procurador Don José Manuel Vázquez Forno y dirigido por el letrado Don Jesús Ángel Vázquez Forno, contra
sentencia de fecha 7 de junio de 2017 dictada en el procedimiento abreviado 37/2017 por el Juzgado de lo
contencioso administrativo número 1 de A Coruña , sobre adscripción puesto de trabajo. Es parte apelada el
Ayuntamiento de A Coruña, representada y dirigida por el letrado del Ayuntamiento de A Coruña.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar el recurso administrativo interpuesto por Don Salvador contra Ayuntamiento de A Coruña sobre personal mantengo la resolución recurrida '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .-Objeto del recurso de apelación, y motivos de impugnación: Don Salvador recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de A Coruña en los autos de procedimiento Abreviado número 37/17, que desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por el Teniente de Alcalde de personal del Concello de A Coruña de fecha 23 de septiembre de 2016 que acuerda denegar la petición de don Salvador de adscripción definitiva al puesto de conductor del Servicio de extinción de incendios y salvamento (S.E.I.S) del Concello, y en consecuencia se rechazan las demás peticiones tanto económicas como administrativas también formuladas.

En la sentencia de instancia se acuerda desestimar el recurso presentado compartiendo el juzgador a quo el criterio del Concello que se recoge en el acto impugnado, argumentando para ello que pese a lo impropio del término adscripción, realmente no hubo tal adscripción sino simplemente un traslado del funcionario por necesidades de servicio al amparo del artículo 81.2 del EBEP , que es lo que expresamente recoge la resolución recurrida; añadiendo que tampoco de las funciones realizadas se constata ningún trabajo concreto de bombero sino funciones administrativas y de conductor, de ahí que no pueda relacionarse dicho traslado con las previsiones que contempla el artículo 63 del Real Decreto 364/1995 , debiendo diferenciarse un traslado por necesidades de servicio, de una adscripción a un puesto determinado, en el que ni tan siquiera fueron precisadas sus características.

Frente a este pronunciamiento judicial se alza el apelante en esta segunda instancia, alegando como infracciones en las que, a su juicio, incurre la sentencia apelada, las siguientes: la falta de congruencia y la falta de motivación, con vulneración además del derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, por denegación indebida de las pruebas propuestas en la instancia. Y en cuanto al fondo del asunto alega, en síntesis, que a otros funcionarios del parque móvil años atrás se les adscribió definitivamente al S.E.I.S como conductores bomberos mediante un proceso de reclasificación, y que entonces el principio de igualdad y el de garantía en la estabilidad en el empleo serían criterios suficientes para estimar lo peticionado; ello unido a que viene ocupando el puesto de Juan María , siendo adscrito por el Concello a un puesto ocupado por un bombero que venía realizando funciones administrativas dentro y fuera del parque de bomberos desde hacía más de quince años, en ningún caso por enfermedad o por ser segunda actividad, y que la sentencia impugnada le deja en un limbo, quedando desprovisto el apelante de derechos elementales reconocidos en el EBEP, como son el disfrute del salario que le corresponde y los complementos del puesto que ocupa, el derecho de formación, el derecho a la carrera y a la promoción profesional.



SEGUNDO .- Sobre la falta de congruencia y la falta de motivación de la sentencia recurrida. Y sobre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión: Bajo este apartado del recurso el Sr. Salvador alega que con la lectura de la sentencia no se puede entender satisfecha la congruencia debida con lo solicitado en la demanda, y denuncia asimismo la denegación indebida por el juez a quo de las pruebas testificales propuestas en el acto de juicio.

Ambas cuestiones son desarrolladas en los apartados siguientes del escrito de apelación. En el apartado segundo se incide en la incongruencia omisiva de la sentencia argumentando el apelante que en el suplico de la demanda se recogen varios apartados a los cuales no se ha dado respuesta jurídica alguna.

Comenzando por el aspecto relativo a la incongruencia omisiva denunciada, procederemos en primer lugar a insertar el suplico de la demanda, con el objeto de conocer las pretensiones ejercitadas por el Sr.

Salvador en el procedimiento en el que recayó la sentencia objeto del presente recurso.

En el suplico de la demanda solicita que se dicte sentencia por la que revoque la resolución administrativa impugnada y se condene al Ayuntamiento de A Coruña en los siguientes términos: '1. A adscribir a don Salvador de manera definitiva en el puesto que anteriormente ocupaba don Juan María en el S.E.I.S' 2. Asimismo se reconozca su derecho a percibir las mismas retribuciones (salario y complementos de destino y específico) que le corresponde al puesto que desempeña en el S.E.I.S, abonando las diferencias salariales habidas desde marzo de 2010 a marzo 2016, que asciende a un importe total de 41.001,28 € más sus intereses legales y subsidiariamente con la máxima retroactividad legal e intereses de aplicación. Asimismo se le abonen las diferencias que se devenguen a partir del escrito de reclamación administrativa y hasta la regularización definitiva de la situación.

3. Que se reconozca un nivel o grado de personal 16, que es el nivel de todos los puestos del parque de bomberos de A Coruña.

4. Finalmente, que por el Ayuntamiento de A Coruña se regularice la cotización a la Seguridad Social abonando el importe adicional previsto en el Real Decreto 383/20078, de 14 de marzo, por el que se establece el coeficiente reductor de la edad de jubilación en favor de los bomberos al servicio de la Administraciones y organismos públicos'.

Respecto de la incongruencia omisiva y la falta de motivación denunciadas, no está de más la cita de la reiterada doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, de la que es fiel reflejo la sentencia de 17 de noviembre de 2010 . En ella se recoge una doctrina que es objeto de cita en otras más recientes ( STS de 12 de marzo de 2018 - Recurso: 2159/2015 -, STS de 19 de febrero de 2018 -Recurso: 3909/2015 ) o en sentencias de esta Sala como la de 8 de noviembre de 2017 (Recurso: 195/2017 ), según la cual aquel defecto de forma se produce: ' cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia'. Esto requiere la comprobación de que 'existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes', debiendo, no obstante, tenerse en cuenta 'que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva' pues resulta 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'. En consecuencia, se insiste en que 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones', sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada', mientras que, por el contrario, las pretensiones sí exigen 'una respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'. Y a todo lo anterior, habremos de añadir que 'la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables' (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero )'.

Por su parte, como ya se ha pronunciado esta Sala y sección en la sentencia dictada el día 16 de abril de 2008, en el rollo de apelación número 363/07 : 'el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente en lo no previsto por la Jurisdicción Contencioso administrativa: disposición final 1ª de esta), establece que 'las sentencias deben ser (...) congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'. Dado su fin, su función y su naturaleza, la sentencia viene determinada por la demanda en el sentido de que el Juez debe contestar en ella a las pretensiones formuladas por las partes: es el conocido principio de la correlación de la sentencia con la demanda, estrictamente inseparable del de congruencia. Esta última impone la necesidad de que el órgano judicial resuelva sólo sobre lo pedido y sobre todo lo pedido, no pudiendo otorgar más de lo solicitado por el actor, menos de lo resistido por el demandado, omita pronunciarse sobre alguna de las pretensiones u otorgue cosa distinta'.

Y, como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 278/2006, de 25 de septiembre : 'el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17 de septiembre, FJ 6 ; y 264/2005, de 24 de octubre , FJ 2). En particular, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las singularidades del ámbito penal, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades', la primera de las cuales es la que aquí interesa cual es 'la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar 'cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/2006, de 27 de marzo , FJ 5).

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 40/2006, de 13 de febrero , que analiza todas aquellas, recoge la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Más modernamente, el propio Tribunal Constitucional ha declarado, en su sentencia 180/2007, de 10 de septiembre , que 'desde la perspectiva del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, la llamada incongruencia omisiva sólo tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial, por dejar imprejuzgada una pretensión esencial oportunamente planteada, no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia, que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes. Del mismo modo, ha destacado que la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (por todas, STC 67/2007, de 27 de marzo , FJ 2). Por último, también ha puesto de relieve este Tribunal que es constitucionalmente admisible que en las resoluciones por las que se resuelven recursos se produzca una motivación por remisión a los razonamientos de la resolución impugnada (por todas, STC 223/2003, de 15 de diciembre , FJ 4)'.

Partiendo de la normativa y doctrina jurisprudencial antes citada y trasladándola al caso que nos ocupa, no se aprecia en la sentencia de instancia una incongruencia tal que obligue a estimar sin más el recurso, cuando en el apelante ni siquiera pide su nulidad por tal motivo, con retroacción y devolución de las actuaciones al juez de instancia para que supla la omisión denunciada.

Aun no siendo la sentencia un ejemplo de motivación, el que no explique la situación jurídica del apelante en la actualidad, no la convierte en una resolución susceptible de revocación. El juez es congruente cuando da respuesta a las pretensiones ejercitadas, y no deja de serlo cuando no orienta a las partes sobre la situación en la que se encuentran dentro del escenario en él se enmarca el conflicto, o cuando no las orienta sobre las posturas adecuadas en orden a conseguir una solución, que es lo que parece echar de menos el apelante de la sentencia de instancia.

El juzgador de instancia ha resuelto congruentemente con lo peticionado por el Sr. Salvador en el suplico de la demanda en lo que se refiere a la adscripción definitiva al puesto que ocupaba don Juan María en el S.E.I.S, previa interpretación del alcance del acuerdo de adscripción de 15 de febrero de 2010.

Cuestión distinta es que no se muestre conforme con las razones en base a la cuales el juez a quo ha entendido que en este caso no hubo una adscripción definitiva a un puesto, sino un traslado forzoso. Pero este tema pertenece a la cuestión de fondo a resolver en esta alzada, al igual que el estudio de otros argumentos que el apelante aprovecha para introducir bajo este apartado de su recurso, pero que al estar íntimamente relacionados con la cuestión de fondo, serán analizados conjuntamente con esta.

Y si la sentencia no entra a resolver sobre las otras peticiones que se recogen en suplico de la demanda, quizás lo sea porque el juzgador a quo haya entendido que eran complementarias de la petición principal rechazada, en tanto que en el acuerdo municipal objeto de recurso después de destinar un primer apartado de su parte dispositiva a denegar la petición del Sr. Salvador respecto de su adscripción definitiva al puesto de conductor del S.E.I.S, en un segundo apartado dice ' teniendo en cuenta que solicitante formula su petición basándola en un hecho erróneo por inexistente o imposible, decaen todas las demás peticiones tanto económicas (...) como administrativas (...)'; peticiones sobre las que se entrará en esta sentencia.

En cuanto a la denegación de la prueba propuesta por la parte actora en la instancia (declaración testifical de Don Juan María , la de otro compañero que en su día fue traslado desde el Parque Móvil al Parque de Bomberos, la del Director de Área de Seguridad ciudadana, y la del responsable del parque móvil), ya se ha pronunciado esta Sala en el Auto de 25 de enero del año en curso, rechazando su práctica en esta alzada, al considerarla innecesaria e irrelevante a efectos de resolver la cuestión sometida a debate en este procedimiento, pues, tal como se razonaba en la indicada resolución judicial 'En el expediente administrativo obra incorporado un informe sobre las funciones desempeñadas por el Sr. Juan María , resultando irrelevante que las desempañase en una situación semejante a una segunda actividad o no, y por otra parte, en el acto de juicio el letrado de la Administración demandada ha admitido y explicado la situación de los compañeros del actor que en su día fueron trasladados desde el Parque Móvil al Parque de Bomberos; como tampoco se niega la vinculación del apelante a esta Unidad, que era en la que desempeñaba sus funciones, y desde la que recibía órdenes sobre cómo debía desarrollarlas'.



TERCERO .- Sobre el reconocimiento del derecho a la adscripción definitiva del apelante al puesto que anteriormente ocupaba don Juan María en elServicio de extinción de incendios y salvamento del Concello. Desestimación: En el presente caso la cuestión litigiosa versa, como primera cuestión a analizar en esta alzada, si es correcta la interpretación que ha hecho el juez de instancia del acuerdo de adscripción de 15 de febrero de 2010, y por tanto si es o no conforme a derecho la denegación de la petición de Don Salvador a la 'adscripción definitiva al puesto que anteriormente ocupaba don Juan María en el S.E.I.S'.

En el escrito de solicitud inicial presentado en vía administrativa, desestimado en el acuerdo objeto de recurso, lo que solicitaba el Sr. Salvador era que el Ayuntamiento reconociese que: 'A) me encuentro adscrito de manera definitiva en el puesto de conductor que vengo desempeñando en el SEIS en sustitución de don Juan María , según resolución de 25 de febrero de 2010 (SIC).

B) Asimismo se reconozca mi derecho a percibir las mismas retribuciones (salario y complementos) que corresponden al puesto que desempeño como conductor en el SEIS)'.

En el escrito de solicitud inicial el Sr. Salvador ya alegaba que la adscripción acordada se trata de una adscripción definitiva y no provisional, al haberse mantenido durante más de seis años, no ofertándose el puesto litigioso en ningún proceso de provisión de puestos, y sin existir ninguna justificación para el traslado forzoso ni para la provisionalidad que erróneamente se menciona en el acto impugnado, a pesar de que el actor ha desempeñado ese puesto durante los últimos años y ha realizado todas las funciones que venía realizando anteriormente el señor Juan María .

Para conocer las condiciones y circunstancias en las que el Sr. Salvador pasó a ocupar el puesto ocupado por el Sr. Juan María , acudiremos a los datos que se recogen en el acto impugnado, y demás que resultan de lo actuado en el expediente administrativo y en el procedimiento judicial, a saber: Don Juan María ocupaba un puesto de bombero de la Unidad de Bomberos (Código BP1000) perteneciente al S.E.I.S. Sin embargo, según se hace constar en el informe del Director del área de Seguridad ciudadana, el Sr. Juan María no venía desempeñando las funciones propias de su puesto de bombero, sino que los últimos quince años, anteriores a su jubilación desempeñaba funciones de carácter burocrático o administrativo, tales como traslado de documentos entre las distintas dependencias administrativas, y tramitaciones administrativas relacionadas con las intervenciones en el parque de bomberos (memorias, informes de horas extras, gestión de bajas de personal, liquidaciones de intervenciones para tasas, etc.) Con fecha 30 de abril del 2010 Don Juan María causó baja por jubilación, y al carecer el S.E.I.S de personal que realizase las funciones que aquel venía desempeñando, la Dirección de Seguridad Ciudadana del Concello propuso el traslado de don Salvador (que en ese momento estaba destinado en el Área de infraestructuras donde prestaba servicios como oficial conductor), al Área de seguridad ciudadana, concretamente al Servicio de extinción de incendios y salvamento; traslado que se hizo efectivo por acuerdo de 15 de febrero de 2010.

El Sr. Salvador , como queda dicho, estaba destinado en el Área de Infraestructuras donde prestaba servicios como conductor de la Unidad del parque móvil (código IE1130) perteneciente al Servicio de Infraestructuras.

Por resolución del Teniente de Alcalde delegado de personal del Concello, de fecha 15 de febrero de 2010, se acordó, en lo que aquí interesa: '1. Trasladar al funcionario Don Salvador al Área de Seguridad Ciudadana 'en los términos y condiciones establecidas en el artículo 81.2 del EBEP '.

2. Adscribir provisionalmente al citado funcionario al SEIS en los términos señalados en el citado artículo.

3. La presente resolución surtirá efectos económicos y administrativos a partir de la firma de la correspondiente acta de adscripción provisional'.

Las funciones que pasó a desempeñar el Sr. Salvador en el S.E.I.S son las que se señalan en el informe emitido por el Jefe del Departamento de Planificación de Personal el día 11 de agosto de 2016: traslado de documentos entre las distintas dependencias administrativas y tramitaciones administrativas relacionadas con las intervenciones en el parque (memorias, informes de horas extras, gestión de bajas de personal, liquidaciones e intervenciones para tasas, etc.). Hasta aquí coinciden con las desempeñadas por don Juan María . Y se añadieron las de conductor de vehículos de bomberos en traslado a talleres para mantenimiento ITV, y conductor de autobús de bomberos en simulacros de refinería, traslado de personal en eventos, etc.

El Sr. Salvador solicita la adscripción definitiva al puesto que en su día dejó libre Don Juan María tras su jubilación, con efectos económicos y administrativos desde su nombramiento, y con percepción de las diferencias salariales que según el interesado ascienden a 41.000,28 € más los intereses legales.

En defensa de esta pretensión alega que nos encontramos ante una adscripción definitiva a contrario sensu del artículo 63 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado.

Esta pretensión ha de ser rechazada por las razones que se pasan a exponer, aunque no coincidan exactamente con las expuestas por el juzgador de instancia en su sentencia.

El acuerdo de adscripción de 15 de febrero de 2010 disponía que la adscripción del apelante al S.E.I.S lo era en los términos y condiciones establecidas en el artículo 81.2 del EBEP . Este precepto (que se corresponde con lo que regulaba en el artículo 61 del Real Decreto 364/1995 ), establece, en cuanto a la movilidad del personal funcionario de carrera, que: 'Las Administraciones Públicas, de manera motivada, podrán trasladar a sus funcionarios, por necesidades de servicio o funcionales, a unidades, departamentos u organismos públicos o entidades distintos a los de su destino, respetando sus retribuciones, condiciones esenciales de trabajo, modificando, en su caso, la adscripción de los puestos de trabajo de los que sean titulares. Cuando por motivos excepcionales los planes de ordenación de recursos impliquen cambio de lugar de residencia se dará prioridad a la voluntariedad de los traslados. Los funcionarios tendrán derecho a las indemnizaciones establecidas reglamentariamente para los traslados forzosos'.

El artículo 81.2 del EBEP recoge la facultad de la Administración de acordar los traslados de funcionarios con carácter definitivo -y no provisional-, como facultad que forma parte de la potestad de autorganización de la Administración.

Y es que, como ya ha venido razonando el Tribunal Supremo desde antiguo ( STS de 12/03/1999 ): 'la Administración tiene una 'potestas variandi' de la normativa legal y reglamentaria que ejercita lícitamente cuando así lo aconsejan o demandan las cambiantes circunstancias de su actividad para una mejor organización de las estructuras necesarias para el ejercicio de derechos o cumplimiento de deberes del individuo en sociedad o de los servicios públicos establecidos con ese fin, pues sostener lo contrario equivaldría -en los términos de las sentencias del Tribunal Constitucional 27/1981 o 6/1983 , a 'petrificar 'la organización de las estructuras existentes condenándolas a una inamovilidad que las alejaría de la realidad social e impediría su perfeccionamiento. Como consecuencia de esta facultad de cambiar la organización administrativa, el funcionario público no tiene un derecho adquirido frente a la Ley que pueda oponer a la nueva organización establecida por la respectiva norma legal o estatutaria, ello sin perjuicio de los derechos que la propia Ley les reconoce relativos a su categoría administrativa, a su inmovilidad de residencia y al sueldo consignado en los presupuestos...'.

Por lo demás, lleva razón el apelante cuando dice que el artículo 63 del Real Decreto 364/1995 , limita los supuestos en los que se puede acordar la provisión de un puesto de trabajo mediante adscripción provisional, a los de remoción o cese en un puesto de trabajo obtenido por concurso o libre designación, supresión del puesto de trabajo, o reingreso al servicio activo de los funcionarios sin reserva de puesto de trabajo.

Tampoco sería de aplicación el artículo 73.2 del EBEP para justificar una adscripción provisional como la que aquí tuvo lugar (precepto que cita la resolución de 15 de febrero de 2010), pues esta norma lo que permite es que la Administración tenga una cierta flexibilidad a la hora de encomendar a los funcionarios excepcionalmente y en ocasiones puntuales, tareas diferentes de las propias a su puesto habitual, siempre que las necesidades de servicio lo justifiquen.

Pero, aun cuando se pueda entender que el artículo 81.2 del EBEP está pensando en adscripciones o traslados de carácter definitivo, lo cierto es que en la Resolución de 15 de febrero de 2010 lo que se acuerda es una 'adscripción provisional' al S.E.I.S. Y en este procedimiento no se trata de analizar la conformidad a derecho o no de este acuerdo, que fue adoptado por la Administración en virtud de la potestad de organización que tiene atribuida, y con el que se mostró conforme el interesado; y por tanto no se puede traer a debate al carácter provisional o definitivo de una adscripción que fue acordada con carácter provisional en un acuerdo que devino firme.

En todo caso, la adscripción definitiva que pide el Sr. Salvador nunca podría tener lugar en un puesto de bombero por mucho que se trate del puesto que ocupaba el funcionario al que pasó a sustituir en el año 2010, pues aquel funcionario no desarrollaba desde hacía más de quince años las funciones propias de bombero, sino otras de caracter administrativo. Y precisamente la razón de trasladar al Sr. Salvador al Área de Seguridad, concretamente al S.E.I.S, lo fue para que dichas funciones de carácter administrativo continuasen desarrollándose.

Es verdad que la realidad constatada a través de la prueba practicada y de la documentación que integra el expediente administrativo es que el Sr. Salvador desde el año 2010 está adscrito con carácter provisional al S.E.I.S, sustituyendo desde ese año al bombero Sr. Juan María en el desarrollo de unas funciones de carácter administrativo.

Esta peculiar situación fue creada por la Administración, y lo que pone de manifiesto es el interés que tiene en mantener unas funciones de carácter administrativo en el seno del S.E.I.S, pero que en la RPT no están asignadas a ningún puesto de trabajo perteneciente a ese servicio municipal; situación a la que entonces el Concello debería de poner remedio. Pero también es verdad que no podrá serlo mediante la adscripción definitiva solicitada por el Sr. Salvador .

En la vía administrativa lo que solicitaba era la adscripción a al 'puesto de conductor que vengo desempeñando' ; petición que abandonó en la vía judicial una vez que en la resolución impugnada el Ayuntamiento expuso que en el RPT en vigor a fecha 15 de febrero de 2010 no existía ningún puesto de conductor en el S.E.I.S. A esto se puede añadir, que tampoco consta que figure en la RPT vigente a la fecha de la petición del Sr. Salvador , ni en la vigente RPT.

En la vía judicial solicita la adscripción definitiva 'del puesto que anteriormente ocupaba don Juan María ', y a juzgar por las demás peticiones que se recogen en el suplico, lo que interesa es que se le adscriba con carácter definitivo a un puesto de bombero, lo que ha de rechazarse por todas las razones expuestas.

El Sr. Salvador ya incurría en un error en su demanda cuando alegaba que fue adscrito al puesto BP100 Bombero C2 y nivel 16 de la Administración especial, con requisito específico carnet C, D, E y BTP, perteneciente al Área de Seguridad y movilidad del Ayuntamiento de A Coruña, que era el que anteriormente ocupaba don Juan María .

Y es que la adscripción no fue al puesto de bombero (esto es, al puesto BP100 Bombero C2 y nivel 16 de la Administración especial). Lo fue al Área de Seguridad, y en concreto al S.E.I.S, para realizar las mismas funciones que desempeñaba Juan María , que no eran las propias de bombero sino otras muy diferentes, para las que, como se ha adelantado, el Concello no tiene creado un puesto en la RPT.

Consecuentemente, la pretensión de adscripción definitiva del apelante al puesto que anteriormente ocupaba don Juan María en el S.E.I.S, ha de ser desestimada.



CUARTO .- Sobre el reconocimiento de derechos económicos y administrativos. Desestimación: En cuanto a las demás peticiones tanto económicas como administrativas que se contiene en el suplico de la demanda, cabe decir, que si la razón principal por la que se ha rechazado la pretensión de adscripción definitiva del apelante al puesto que anteriormente ocupaba don Juan María en el S.E.I.S, ha sido porque la adscripción acordada por Resolución de 15 de febrero de 2010, no fue a un puesto de bombero, sino al S.E.I.S para desempeñar unas funciones de carácter administrativo, muy diferentes a las propias de bombero, la misma razón justifica la desestimación de las demás pretensiones ejercitadas por el Sr. Salvador , pues todas ellas van encaminadas al reconocimiento de unos efectos económicos y administrativos vinculados a los puestos que integran el S.E.I.S (puestos de bombero), que llevan aparejados unos complementos de peligrosidad y penosidad, así como un complemento de destino, en atención a las especiales características de estos puestos y de las especiales condiciones en las que se desarrollan sus funciones, que no coinciden desde luego con las desempeñadas por el apelante, el cual no participa en operaciones de salvamento y extinción de incendios, tal como se pone de manifiesto en el informe del Suboficial de bomberos, y del coordinador de Seguridad ciudadana.

Con esta decisión no se vulneran derechos reconocidos en el EBEP, como el disfrute del salario que le corresponde y los complementos del puesto que ocupa, el derecho de formación, el derecho a la carrera y a la promoción profesional, pues todo funcionario tiene derecho a las retribuciones del puesto que efectivamente desempeña, pero en este caso el que desempeña el Sr. Salvador no es de bombero, al que nunca estuvo adscrito.

Lo que no puede pretender es que se le abone un complemento específico propio de los puestos de trabajo de bombero, porque él no es bombero ni realiza las tareas propias de estos puestos de trabajo.

Ni siquiera bajo el pretexto de que en la comparecencia de comunicación del traslado forzoso al Area de Seguridad ciudadana, adscribiéndole provisionalmente al S.E.I.S, se diga que dicha adscripción surtiría efectos económicos y administrativos a partir de la firma de la comparecencia, pues no se dice que esos efectos económicos serían equivalentes a la percepción del salario y complementos asignados los puestos de bombero. Prueba de lo contrario es que en las nóminas el Sr. Salvador sigue figurando como conductor y que las retribuciones percibidas a partir de aquel momento lo fueron con arreglo a las que percibía en el puesto de trabajo de origen (Parque movil).

Por tanto ha de darse la razón al Concello en el sentido de que el apelante no puede percibir los complementos retributivos de penosidad y peligrosidad, ni el de destino nivel 16, porque además de que no desempeña tareas de bombero tampoco podría hacerlo al no haber superado un proceso selectivo, ni por tanto las pruebas específicas y el cumplimiento de requisitos para serlo, ni contar con la formación complementaria que exige la RPT.

El que a otros compañeros se hubiese reconocido (Resolución de la Alcaldía-Presidencia por providencia de 2 de noviembre de 1990, aplicar a los conductores adscritos al SEIS la penosidad y peligrosidad que abona a los miembros de dicho Servicio, con efectos de 1 de marzo de 1990) la misma pretensión que ahora pretende hacer valer el actor, nada cambia respecto de la ejercitada por este, pues las circunstancias en las que aquellos otros fueron adscritos en su día a un puesto de conductor del parque de bomberos fueron diferentes.

Y así, tal como ha explicado el Concello, por acuerdos de 1989 fueron trasladados otros compañeros desde el parque móvil al parque de bomberos, afectando este traslado a conductores del Parque Móvil que tenían los carnets exigidos para conducir los vehículos de bomberos, como vehículos especiales.

Y ello se hizo en base a la nueva catalogación y reclasificación de puestos de trabajo efectuada por acuerdo del Pleno del Concello de 1 de agosto de 1989, dentro del Plan de empleo previsto en la Disposición adicional 21 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública .

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia confirmada.



QUINTO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, la ausencia de razonamientos con los que el juez de instancia debería haber dado respuesta a todas las cuestiones planteadas en el escrito de demanda, lo que obligó a la parte actora a acudir a esta alzada para suplirla, impide hacer un especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Salvador contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de A Coruña de 7 de junio de 2017 , en autos de Procedimiento Abreviado número 37/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, sin imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0340-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña María Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, certifico.