Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 235/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 146/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

?

Sección: IRF

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 08

Fax.: 928 32 50 38

Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000146/2017

NIG: 3501645320160002283

Materia: Contratos Administrativos

Resolución:Sentencia 000235/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000368/2016-01

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA MARIA MAGDALENA TORRENT GIL

Apelante CANARAGUA CONCESIONES S. A. ANGEL COLINA GOMEZ

SENTENCIA

SENTENCIA

D .César José García Otero

Presidente

D .Jaime Borras Moya

D ª Inmaculada Rodríguez Falcón

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de mayo de 2017

Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, el incidente de medidas cautelares seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en el que fueron partes: como demandante, Canaragua Concesiones S.A. , representada por el Procurador don Angel Colina Gómez ; y, como Administración demandada, el Ayuntamiento de La Oliva, representado por la Procuradora doña Magdalena Torrent Gil ; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la entidad contra el Auto dictado por el Juzgado el 13 de febrero de 2017

Antecedentes

PRIMERO. En el incidente de medidas cautelares, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó Auto el 13 de febrero de 2017 , acordando denegar la medida cautelar interesada por el Procurador don Angel Colina Gómez .

SEGUNDO. Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la citada entidad, del que se dio traslado a la representación procesal del Ayuntamiento de La Oliva que lo impugnó.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación (registrado con el nº 146/17), continuando por sus trámites, con señalamiento del 28 de abril de 2017 del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fue ponente la Ilma Sra Magistrada doña Inmaculada Rodríguez Falcón que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso el auto dictado el 13 de febrero de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 , el 13 de febrero de 2017 , que desestimó las medidas cautelares solicitadas por la entidad Canaragua frente al Ayuntamiento de La Oliva respecto de la existencia de una obligación de pago de 9.431.546,95# 8364;, más intereses de demora.

El auto apelado desestima la medida señalando que la medida cautelar prevista en el artículo 200 bis de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público , no es de aplicación, debido a que el contrato fue adjudicado el día 8 de marzo de 2010 y, el citado artículo 200 bis fue añadido por Ley 15/2010 de 5 de julio y la DT 1ª del RDL 3/2011 de 14 de noviembre dispone que quot;Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prorrogas por la normativa anterior.quot;

SEGUNDO.- El primer motivo en que sustenta el recurso de apelación es la existencia de jurisprudencia reiterada respecto a la aplicación del artículo 200 bis a contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor. Como señala el recurrente a raiz de la STS de 7 de noviembre de 2.012, dictada en recurso nº 1085/2011 , que señala que quot; Visto el problema del alcance de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 desde esta óptica, las dudas suscitadas respecto a si tal disposición excluye de la posible aplicación del nuevo procedimiento jurisdiccional cautelar regulado en el artículo 200 Bis de la LCSP , las reclamaciones posteriores a su entrada en vigor contra la inactividad de la Administración, fundadas en contratos anteriores al cambio legal, merecen una contestación negativa. Por el contrario, la afirmación de que la aplicación de la nueva medida cautelar no está concernida restrictivamente por la referida Disposición Transitoria, y que por tanto en la nueva medida cautelar es aplicable sin distinción de la fecha de los contratos de los que deriva la inactividad de la Administración que se pretende vencer con la medida, consideramos que es la que exige el derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE ), en cuanto clave de interpretación del ordenamiento jurídico ( artículo 10 CE ).quot; Esta Sala asumió la citada doctrina jurisprudencial entre otras en la Sentencia de 17 de junio de 2013 , ( Rec. De apelación

125/2013) en la que afirmamos que quot; La doctrina contenida en dicha sentencia es ( y debe ser ) aceptada y asumida por la Sala, pues, al margen de que existan o no otras sentencias posteriores, lo decisivo es que establece un criterio de interpretación que lleva a entender que el recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración y la medida cautelar del artículo 200 bis de la Ley 15/10 , en cuanto normas procesales, son aplicables también en relación a contratos anteriores a la entrada en vigor de dicha norma, siempre que queden pendientes alguno de sus efectos, y, por tanto, son aplicables al contrato aquí examinado, cuyas certificaciones de obra impagadas reclama la entidad demandante.quot;

Es por ello que el auto debe ser revocado ya que aunque restringida la doctrina de la apariencia de buen derecho procede en aquellos casos en que exista una Sentencia de la Sala que se ha pronunciado con anterioridad a la cuestión planteada.

TERCERO.- El artículo 200 bis de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , literalmente, dice: 'Transcurrido el plazo a que se refiere el art. 200.4 de esta Ley , los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro'.

En íntima conexión con el precepto transcrita, el artículo 200.4 del mismo cuerpo legal dice lo siguiente: ' La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el art. 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación'

Es por ello que en base al citado artículo 200 bis de la LCSP es obligación judicial adoptar la medida, salvo que la propia Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago

CUARTO.- En cuanto a la posibilidad de eludir el pago la administración esta Sala se ha pronunciado señalando que:

1.- Es en la propia pieza el lugar en el que la administración debe acreditar aunque sea indiciariamente, que no tiene que pagar o que la cuantía reclamada no es exacta. Sin que sea suficiente con alegaciones, debe aportar un principio de prueba, así en la Sentencia de 14 de marzo de 2014( Apel. 10/2014 ) admitimos como justificación el informe de la asesoría jurídica legal de una administración que incluía la revisión de todas las facturas; pero no es suficiente con su propia manifestación sin apoyo en documento técnico, o de otro tipo que avale que el pago no es debido por algún motivo.( Sentencia de 3 de noviembre de 2015 , Rec. De apelación 326/2015)

2.- También hemos rechazado para eludir el pago el informe de del Interventor municipal que dice que no existe obligación reconocida sobre la misma ni expediente administrativo que obre en el departamento.quot; Ahora bien, dicho informe del Interventor en modo alguno es suficiente para entender que no existe obligación de pago, ni para eludir la consecuencia de entender vencido el crédito, sino tan solo para concluir que no ha incluido la deuda en la relación de obligaciones pendientes de pago a los contratistasquot;

E, igualmente, indicamos que la especialidad de este precepto que obliga al órgano judicial en vía cautelar a adoptar la medida salvo que la propia Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago

QUINTO.- El Ayuntamiento de La Oliva opone que no ha estado inactivo sino que por el contrario con posterioridad a la liquidación del contrato y al acto de reconocimiento se produjo una novación en la figura del deudor dejándolo de ser de manera principal el Ayuntamiento. Añade a ello que las obligaciones económicas de las administraciones locales no pueden ser cumplidas si no existe crédito presupuestario para hacerles frente. Además de que la parte actora no ha probado la existencia de perjuicios irreparables que por el contrario serían de carácter económico.

Ciertamente el contrato que unía al Ayuntamiento y a la entidad Canaragua de Concesiones se declaró liquidado por el Ayuntamiento de La Oliva el 29 de mayo de 2014 reconociendo un saldo en favor de Canaragua Concesiones de 9.881.546,95#8364;. La deuda fue cedida a Suministro de Agua La Oliva S.A., íntegramente de propiedad municipal, y se aceptó el cambio del deudor quot;condicionado a que el Ayuntamiento de La Oliva mantuviese la condición de responsable subsidiario para el caso de impago de la deudaquot; Pactando expresamente ambas partes que quot; La falta de pago de dos cuotas , seguidas o alternas, habilitará a Canaragua Concesiones, de forma automática para exigir del Ayuntamiento de La Oliva el cumplimiento de su obligación subsidiaria de pago'. quot;El Ayuntamiento en el plazo máximo de dos meses desde tal comunicación viene obligado a afrontar el pago integro de la cuantía pendiente en ese momento, más los intereses moratorios que se devenguen, debiendo consignar o efectuar las modificaciones presupuestarias precisas para atender la obligación de pagoquot;

SEXTO.- Como hemos señalado con anterioridad las medidas cautelares en materia contractual son especificas y obligan al órgano judicial con carácter general a la adopción de las medidas cautelares solicitadas salvo que concurran las excepciones que detalla el precepto. La STJ de Castilla La Mancha de 23 de marzo de 2015, (Rec.267/2013) señala que

' estamos en presencia de ley especial, de carácter material pero con esencial influencia en aspectos procesales como el que nos ocupa.'

En el caso la denominada novación del contrato, consiste en una adición de garantías para el pago, con la novación subjetiva del deudor que pasa a ser una Sociedad íntegramente de propiedad municipal. Por lo que cualquiera que sea la vestidura jurídica que quiera adoptar el Ayuntamiento, lo cierto es que el Ayuntamiento ha reconocido la deuda, se ha comprometido a pagarla a través de una sociedad de su propiedad, y además en caso de impago, asumió la obligación subsidiaria de pagar, en términos similares a los previstos en el propio precepto 200 bis.

En definitiva, que aún en medidas cautelares, y sin entrar en el fondo del asunto lo cierto es que el denominado contrato de novación añade una garantía más al cobro de la deuda y no como pretende el Ayuntamiento una minoración de las mismas.

Se impone la estimación del recurso de apelación sin imposición de costas.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación 146/2017 interpuesto por el Procurador don Angel Colina Gómez, en representación de Canaragua Concesiones S.A declaramos haber lugar a la medida solicitada respecto a las cantidades impagadas.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la Sala doy fe.

INFORMACIÓN SOBRE POSIBLES RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado,

Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.