Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 238/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 490/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000490/2018
N.I.G.: 46250-45-3-2017-0006673
SENTENCIA Nº 238/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PERÉZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Narciso , defendido por el Letrado D. Joaquín
Morey Navarro contra la Sentencia n.º 467/2018, de 13/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 7 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 994/2017, siendo apelada la CONSELLERÍA DE
SANIDAD UNIVERSAL, que comparece a través de la Abogacía General de la Generalitat Valenciana.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 467/2018, de 13/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 994/2017.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se dicte otra de conformidad con el suplico de la demanda original.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 26/febrero/2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PERÉZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 467/2018, de 13/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 994/2017.

En el fallo se dice: ' Q ue debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por Narciso contra a Resolución de fecha 4 octubre 2017 de la Gerente del Departamento de Salud Valencia-La Fe de la Consellería de Sanidad de la GV que resuelve desestimar la solicitud de creación como estructural de la plaza que ocupa así como el resto de pretensiones expuestas.

Todo ello con expresa condena a la actora en cuanto al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Que es objeto del recurso, la Resolución de fecha 4 octubre 2017 de la Gerente del Departamento de Salud Valencia-La Fe de la Consellería de Sanidad de la GV que resuelve desestimar la solicitud de creación como estructural de la plaza que ocupa así como el resto de pretensiones expuestas.



SEGUNDO.- Que por la representación procesal de la parte actora se fundamenta su petición alegando que viene prestando servicios para la demandada como estatutario temporal eventual para atención continuada desde 2003 como Médico de Familia de EAP en el Centro de Salud Valencia Trinitat, recibiendo sólo el complemento de atención continuada, considerando que la resolución recurrida no resulta conforme a Derecho por cuanto la retribución que percibe no es legal al colocarle en una situación discriminatoria de desprotección y abuso de contratación en tanto la normativa no permite retribuir sólo con una complementaria, sino que parte siempre de una retribución básica, añadiendo que su nombramiento no responde a necesidades temporales sino estructurales, no percibiendo ninguna retribución básica, señalando que se produce abuso de la temporalidad desde el momento que lleva desde 2003 prestando servicios en tal situación.

Que por su parte la demandada se opone a la pretensión de contrario interesada por entender que la resolución recurrida es conforme a Derecho dados sus propios fundamentos y en concreto aduce que el tipo de contrato objeto de autos es legal y está previsto en el artículo 9 de la Ley 55/2003 , que si bien el artículo 41 regula los criterios generales de la retribución, diferenciando entre básica y complementaria, el articulo 48 regula la situación especial en relación con la atención continuada, considerando que la Administración no ha infringido el ordenamiento jurídico al nombrarle al actor personal eventual, tratándose de una de las modalidades reguladas en la norma sin establecimiento de un limite temporal. Asimismo opone que no hay discriminación pues no hay término válido de comparación, no habiéndose acreditado que las funciones realizadas sean iguales pues el actor sólo hace funciones de apoyo, en función de las necesidades existentes en el momento en función de lo que el centro determine'.



TERCERO.- El demandante impugna la resolución de 04/octubre/2017 del Gerente del Departamento de Salud Valencia La Fe, por la que se desestima la reclamación presentada por el Sr. Narciso el 03/ julio/2017, en la que solicitó cesara la discriminación retributiva y abuso de la contratación temporal como eventual para atención continuada, procediendo a crear la plaza que ocupa como estructural, declarándole y considerándole como personal indefinido de la Consellería de Sanidad e interino a efectos de la cobertura de la plaza creada, con las retribuciones básicas y complementarias del mismo y declarando su derecho al cobro de las retribuciones de los últimos cuatro años, que como personal interino o temporal le hubieran correspondido en una correcta aplicación de los derechos retributivos básicos previstos en los arts. 41 y 42 de la Ley 55/2003 .

Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: a) La retribución que percibe el actor por su nombramiento de atención continuada y exclusivamente a través del complemento de atención continuada no es legal, colocándole en una situación de discriminación retributiva, desprotección y abuso en la contratación, pues incumple de forma evidente los criterios retributivos generales de la función pública y del Estatuto Marco en particular, que parten siempre de la existencia de una retribución básica y una complementaria, y que no permiten retribuir al personal sólo con ésta última.

b) En todo caso su nombramiento no responde, conforme a lo previsto en el art. 9 Estatuto Marco, tras más de 14 años seguidos de servicios a razones de necesidad temporales, coyunturales, extraordinarias o de urgencia; sino que se ha hecho para cubrir una necesidad permanente y estructural de la sanidad valenciana; por tanto estamos ante un abuso de contratación temporal y procede aplicar la Directiva 1999/70/CE.

No se trata sólo de verificar si se cumple o no lo previsto en el art. 9 del Estatuto Marco; la sentencia incurre en incongruencia.

Los argumentos son desarrollados de la forma siguiente: A) El recurrente no percibe ninguna retribución básica lo que no se corresponde con el modelo propio de retribuciones para todo el personal estatutario de los servicios de salud; sólo percibe el complemento de atención continuada que es una retribución complementaria; es un complemento que 'no complementa nada', sino que retribuye realmente su jornada ordinaria habitual y exclusiva; y al estar basado en horas de trabajo y no en sueldo fijo es inferior al que le correspondería de ser contratado y retribuido correctamente con unas retribuciones básicas y conforme al Estatuto Marco.

Aunque, como dice la Consellería, el actor es retribuido de la misma forma que el resto del personal estatutario fijo cuando presta sus servicios en esa jornada complementaria, considera que esa retribución de las guardias o jornada continua al personal estatutario fijo, previsto en el art. 43 del Estatuto Marco, tiene sentido en la medida que el mismo tiene una jornada ordinaria con unas retribuciones básicas que ese complemento 'complementa'.

En el caso del recurrente, los servicios que presta para el mantenimiento de la atención continuada a los pacientes son su jornada ordinaria y habitual.

Sostiene que en este funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios para la atención continuada, en principio, quien debe participar es el propio personal fijo y de plantilla a través de las guardias y jornada complementaria que les corresponda; y sólo es aquella parte que no se pueda prestar por ese personal la que, coyuntural y temporalmente, se puede cubrir por personal temporal que también podría contratarse con su jornada ordinaria y complementaria al igual que el personal fijo.

No hay norma alguna que permita que se nombre personal temporal sólo para jornada complementaria.

En otras CCAA se ha creado la categoría de Facultativos de Atención Continua.

La alusión al compromiso asumido por la Dirección General de Trabajo, Cooperativismo y Economía social, por resolución de 10/marzo/2008, de crear una categoría de facultativos atención continuada para poner fin a esta situación es significativa.

Lo que se resuelve por la gerencia es contradictorio con el informe emitido por el Director General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad el 04/abril/2017 ante una queja formulada por el sindicato SIMAP al Síndic de Greuges de la Comunidad Valenciana, en la que se les dijo que efectivamente la queja tenía fundamento y que la Dirección General estaba comprometida con la modificación de la estructura retributiva de este tipo de nombramientos para adaptarla a lo previsto en estos artículos 41 y 42. Informe que dio lugar a la resolución del Síndic de Greuges relativa a esta queja número 113472 (documento 5) -que la sentencia ignora- .

Resume la cuestión señalando que si tenemos en cuenta que el gerente del departamento resuelve por delegación de la Dirección General de Recursos Humanos; que ésta ha reconocido que la discriminación retributiva que se denuncia por esta parte efectivamente existe; que se ha comprometido a solucionarlo; y que existe la recomendación del Síndic de Greuges, en el sentido que se acaba de citar y que exigía a la Administración su aceptación o justificación de por qué no se acepta, resulta, en consecuencia, absurda la desestimación de la reclamación del actor y es palmario, se alega, que no resulta ajustada a Derecho.

B) Como se expuso en el fundamento de derecho décimo de la demanda, resulta que el nombramiento del actor no responde tampoco y conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la ley 55/2003 a razones de necesidad temporales, coyunturales, extraordinarias o de urgencia, sino que se ha hecho para cubrir una necesidad permanente y estructural de la sanidad valenciana. Tras más de 14 años como eventual, para la atención continuada, es evidente que la misma que cubre en el centro de Salud Valencia Trinitat no se puede garantizar con el personal fijo de plantilla, que exige el art. 9.3 Estatuto Marco, sino que se trata de una necesidad estructural y permanente.

Si la norma que regula este tipo de nombramientos dice que en caso de que los mismos superen los doce meses en un periodo de dos años debe valorarse sí procede la creación de una plaza estructural, cuanto más se tendrá que valorar esa procedencia o más bien obligación de creación de la plaza cuando lo que nos encontramos es una persona con nombramiento eventual durante más de 14 años. Ello supone que la Administración está incurriendo en un abuso en su contratación temporal y lo que procede es crear la plaza como estructural y nombrarle como personal temporal indefinido de la Consellería de Sanidad e interino a efectos de la cobertura que dicha plaza vacante.

Se trae a colación lo dispuesto en el art. 2, párrafo 1º de la Directiva 1999/70/CE que es claro cuando dice que los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la citada Directiva, que tiene por objeto mejorar la calidad del trabajo de duración determinada y que garantice el respeto al principio de no discriminación, y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, añadiendo que deberán adoptar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento lo resultados fijados en la presente Directiva.

Asimismo se trae a colación la sentencia de TJUE de 14/septiembre/2016, asuntos acumulados C-184/2015 y C-197/2015 , conforme a la que, cuando se produce una utilización abusiva de la contratación temporal con base en el art. 9.3 Estatuto Marco, la reclasificación del personal estatutario y su pase a trabajador indefinido no fijo puede ser una medida apta para sancionar esa utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el acuerdo.

La creación de la plaza como estructural y la consideración como personal temporal indefinido e interino en dicha plaza y hasta que se cubra reglamentariamente es la fórmula para acabar con esta irregular y abusiva contratación temporal y eliminar la infracción del Acuerdo Marco y de la Directiva.

C) El abuso de la contratación del actor como estatutario temporal 'eventual de atención continuada', la no creación y cobertura de la plaza como corresponde, la remuneración de estos nombramientos sólo a través del complemento la atención continuada han dado lugar a un claro perjuicio económico para el actor y a su vez un enriquecimiento injusto para la Consellería de Sanitat, que conlleva el deber de indemnizarle con la diferencia entre las retribuciones percibidas por las primeras 1589 horas de trabajo realizadas en los últimos cuatro años en concepto de atención continuada y las retribuciones básicas y complementarias que le habrían correspondido como interino en plaza vacante por esas horas de trabajo y jornada ordinaria, que son las establecidas para el personal estatutario.

Y ello por considerar que, sin perjuicio de la creación de la plaza y de la regularización de su situación como personal indefinido interino en plaza vacante, lo cierto es que dado el fraude y abuso de la contratación temporal y la ilegal retribución que percibe, se puede considerar que hace tiempo que su nombramiento es indefinido y la retribución no ha sido correcta por lo que se le debió retribuir como tal; y también como medida adecuada para evitar y sancionar el abuso de la Administración de la utilización de este tipo de contratación temporal y la irregular retribución que se ha fijado para la misma.

Si la Administración no hubiera cometido este abuso, el nombramiento sería el de interino un plaza vacante y sus retribuciones serían las propias de la categoría y no las que ha percibido, más allá de que incluso, se añade, hubiera tenido la posibilidad de consolidar la plaza como personal fijo si la Consellería la hubiera ofrecido en un proceso reglado de selección en el plazo impuesto por la legislación vigente.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma: Se trae a colación lo dispuesto en los arts. 9. 3 , 41 -criterios generales-; y 48 que prevé una situación especial como es la de nombramiento de personal para atención continuada y el Decreto 137/2013, del Consell , que se ocuparía de la jornada de trabajo; y se dice que la Administración no ha infringido la normativa vigente a la hora de proceder al nombramiento del recurrente como eventual, ya que se trata de una modalidad permitida por la normativa estatal aplicable sin que exista limitación temporal.

No existe discriminación: - El recurrente no ha acreditado que las situaciones sean iguales: el demandante realiza funciones de apoyo, de forma que desempeña las tareas en función de las necesidades que existan en cada momento; con menor responsabilidad y que cambian de mes a mes. Basta ver el documento aportado por el demandante donde se detalla el número de horas trabajadas cada mes desde 2003.

- El informe del Director General de Recursos Humanos y Económicos de Sanidad -al margen del alcance de su declaración- lo que manifiesta es que el mismo tipo de trabajo debe ser retribuido de igual forma.

En cuanto a la necesidad de crear un puesto de estructura, se aduce la capacidad autorganizativa de la Administración; la sentencia del TJUE 14/septiembre/2016 no está pensando en casos como el presente en el que existe una normativa específica; se alude a la doctrina de conforme a la que, cuando hay normativa especial, por ejemplo encadenamiento de nombramientos de funcionarios interino a raíz de bolsas de trabajo, no procede la aplicación de dicha doctrina; y también se trae a colación la rectificación producida por la Sentencia del TJUE de 05/junio/2018.



QUINTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación, tras reproducir el contenido del art. 9 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, Ley 55/2003, de 16/diciembre : '

CUARTO.- Que en orden a la resolución del supuesto de autos, tras el examen de lo actuado, incluida la lectura del expediente administrativo, esta Juzgadora considera que la demanda no puede prosperar pues la normativa permite la expedición de un nombramiento como eventual entre otras causas, para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios, no siendo de aplicación los párrafos finales del artículo trascrito por cuanto los mismos requieren previamente que se haya producido el cese del interesado y en su caso un nuevo nombramiento dentro de un periodo acumulado de 12 meses al menos dentro de un periodo de dos años, lo que aquí no ha tenido lugar, dado que el nombramiento del actor se ha mantenido desde el año 2003. En consecuencia, no acreditándose infracción del ordenamiento jurídico imputable a la Administración, no cabe entrar a conocer de la alegada discriminación salarial que se hace derivar en la demanda de dicha situación infractora.'

SEXTO.- Tal como se expresa en el suplico de la demanda, se pide que cese la discriminación retributiva y el abuso de la contratación temporal como eventual para atención continuada procediendo a crear la plaza que ocupa como estructural , declarándole y considerándole como personal indefinido de la Consellería de Sanidad e interino a efectos de la cobertura de la plaza creada , con las retribuciones básicas y complementarias del mismo y declarando su derecho al cobro de las retribuciones de los últimos cuatro años, que como personal interino o temporal le hubieran correspondido en una correcta aplicación de los derechos retributivos básicos previstos en los arts. 41 y 42 de la Ley 55/2003 .

La petición de creación de la plaza que ocupa el demandante como estructural con el fundamento que sostiene no puede tener favorable acogida.

Examinamos en primer término el régimen jurídico de referencia: A) La jornada y el sistema retributivo del personal estatutario de los servicios de salud es el establecido en la Ley 55/ 2003, de 6 de diciembre, que aprobó el Estatuto Marco del Personal Estatutario del Servicio de Salud. Y, la norma establece un concepto remuneratorio específico para la prestación de servicios sanitarios fuera del horario de trabajo (Jornada ordinaria) que es el complemento de atención continuada .

El puesto que ocupa el recurrente es como eventual y viene regulado en el art. 9 del Estatuto Marco, que dice: 1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.

Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.

2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.

Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

........

5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo.

Como se ha dicho, la atención continuada es retribuida por el complemento que lleva ese nombre.

En efecto: a. Los ' Criterios generales' del sistema retributivo del personal estatutario están expresados en el art. 41: '1. El sistema retributivo del personal estatutario se estructura en retribuciones básicas y retribuciones complementarias , responde a los principios de cualificación técnica y profesional y asegura el mantenimiento de un modelo común en relación con las retribuciones básicas.

2. Las retribuciones complementarias se orientan prioritariamente a la motivación del personal, a la incentivación de la actividad y la calidad del servicio, a la dedicación y a la consecución de los objetivos planificados.... .' Las retribuciones básicas (art. 42) son sueldo, trienios y pagas extraordinarias. Las retribuciones complementarias (art. 43) vienen conceptuadas en los términos siguientes: '1. Las retribuciones complementarias son fijas o variables, y van dirigidas a retribuir la función desempeñada , la categoría, la dedicación, la actividad, la productividad y cumplimiento de objetivos y la evaluación del rendimiento y de los resultados, determinándose sus conceptos, cuantías y los criterios para su atribución en el ámbito de cada servicio de salud.

2. Las retribuciones complementarias podrán ser: a) Complemento de destino ... .

b) Complemento específico...

c) Complemento de productividad... , destinado a retribuir el especial rendimiento, el interés o la iniciativa del titular del puesto, así como su participación en programas o actuaciones concretas y la contribución del personal a la consecución de los objetivos programados, previa evaluación de los resultados conseguidos.

d) Complemento de atención continuada, destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada.

e) Complemento de carrera, ....

El complemento de atención continuada retribuye, pues, una determinada función, la atención a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada. En el caso del recurrente no se discute que ha recibido desde 2003 las retribuciones por la prestación de ese servicio, propias de su nombramiento como eventual, y a través de un único nombramiento -y no sucesivos, supuesto al que se refiere el art. 9.3, tal como hemos destacado en el texto- . Se corresponde con lo previsto en el art. 60, cuando dice que ' Los nombramientos de personal estatutario, fijo o temporal , podrán expedirse para la prestación de servicios en jornada completa o para la prestación a dedicación parcial, en el porcentaje, días y horario que, en cada caso y atendiendo a las circunstancias organizativas, funcionales asistenciales, se determine' A este tipo de servicio se refiere el art. 48: ' Jornada complementaria.

'1. Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro.

La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes.

2. La duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo.

No serán tomados en consideración para la indicada duración máxima los períodos de localización, salvo que el interesado sea requerido para la prestación de un trabajo o servicio efectivo, caso en que se computará como jornada tanto la duración del trabajo desarrollado como los tiempos de desplazamiento.

3. La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación.' Finalmente, a la jornada ordinaria y al turno de guardia o atención continuada se refiere también el Decreto 137/2003, de 18 de julio, del Consell de la Generalitat, por el que se regula la jornada ordinaria y el horario de trabajo, permisos, licencias, y vacaciones del personal al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Generalitat dependientes de la Consellería de Sanidad Así, el art. 6 relativo a las Jornadas inferiores a la establecida dispone que el personal que desempeñe un puesto de trabajo con jornada inferior a la establecida con carácter general experimentara una reducción proporcional en todos sus conceptos retributivos.

El art. 10 relativo al Turno de guardia o Atención continuada señala en su apartado 1 'El turno de guardia o atención continuada se iniciara cuando finalice el horario de funcionamiento ordinario del centro, unidad o servicio correspondiente, y concluirá cuando éste se reanude. No obstante, también podrá ser coincidente con el horario de apertura ordinario cuando el personal de jornada ordinaria sea insuficiente para atender las urgencias además de su trabajo programado...' B) Por su parte, se trae a colación por las partes, el art. 2 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

'Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a lo más tardar el 10 de julio de 2001 o se asegurarán de que, como máximo en dicha fecha, los interlocutores sociales hayan establecido las disposiciones necesarias mediante acuerdo, adoptando los Estados miembros todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión.

Los Estados miembros, si fuera necesario para tener en cuenta dificultades particulares o la aplicación mediante convenio colectivo, y tras consultar con los interlocutores sociales, podrán disponer como máximo de un año suplementario. Informarán inmediatamente a la Comisión de tales circunstancias.

Cuando los Estados miembros adopten las disposiciones contempladas en el apartado 1, éstas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.' SÉPTIMO. - A partir de estas premisas, recordamos de nuevo que la pretensión del recurrente es la de que se cree la plaza que ocupa como estructural, declarándole y considerándole como personal indefinido de la Consellería de Sanidad e interino a efectos de la cobertura de la plaza creada, con las retribuciones que considera debidas en una correcta aplicación de los derechos retributivos básicos previstos en los arts.

41 y 42 de la Ley 55/2003 . Ha de ponerse de manifiesto, de entrada, la contradicción in terminis que se produce al juntar las palabras 'indefinido' e 'interino', a la hora de calificar la naturaleza de la vinculación con la administración sanitaria que se postula, una vez 'creada' la plaza. Pues bien: 1. En relación en primer término con la naturaleza de las retribuciones que percibe: - No se advierte la vulneración jurídica que se plantea a partir de las características de la retribución que percibe el demandante. El actor es personal estatutario temporal 'eventual para atención continuada'; es ésa la función que presta y percibe la retribución prevista para la misma conforme a las disposiciones mencionadas, habiéndose mantenido un único nombramiento.

- La norma legal, el art. 9.3.b) Estatuto Marco prevé la posibilidad de nombramiento de 'eventual' b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

La ley autoriza que el personal eventual atienda un servicio permanente y continuado. Las retribuciones del demandante se han ajustado a la prestación de ese trabajo.

- Resulta de especial interés reiterar el contenido del art. 48.1 Estatuto Marco cuando dice que '1.

Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro' Y añade: ' La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes.' En conclusión: El hecho de que el demandante haya prestado servicios en ese régimen durante un largo tiempo en una determinada plaza, Centro de Salud Valencia Trinitat, no cabe identificarlo, sin más, con la acreditación de una necesidad estructural y, con mayor motivo, que se genere derecho a la creación de una plaza que ocuparía como interino de manera indefinida, sobre la base de considerar que se ha producido un abuso de la forma de contratación. Lo aducido a propósito de una situación que afecta a todo un colectivo de profesionales, en la Comunidad Valenciana -lo que habría sido motivo de queja ante el Síndic de Greuxes- y en otras Comunidades Autónomas, y que puede ser indicativa de una situación prolongada en el tiempo cuya atención corresponde a la potestad autorganizativa de la Administración, no puede tener virtualidad en un recurso como el presente en el que se analiza una situación material y jurídica concreta, que es la que se somete al conocimiento jurisdiccional, con unas peticiones también muy concretas.

2. En relación vulneración del principio de igualdad. En realidad no se proporciona un término de comparación, salvo que por el mismo se tenga al personal estatutario de los servicios de salud que perciba retribuciones conforme a la estructura que se reputa 'ordinaria': retribuciones básicas y complementarias.

Ya hemos dicho en la sentencia de esta Sala en la sentencia 77/2018, de 12/febrero, (Roj: STSJ CV 507/2018 - ECLI:ES:TSJCV:2018:507 , rc 377/2015 que ' En el caso que nos ocupa, a la vista de la ya citada normativa interna de aplicación, de lo alegado por la administración y no desvirtuado mediante prueba por el sindicato como le correspondía al amparo del art. 217 LEC , debemos concluir que el trabajo prestado en la jornada complementaria de guardia, tanto la que se presta adicionalmente a la jornada ordinaria completa como a la jornada ordinaria parcial, es un trabajo distinto, de distinto contenido, que el que se presta en calidad de jornada ordinaria. El trabajo que se desarrolla en jornada ordinaria parcial o completo, es programado de tal forma que el médico ocupa todo su tiempo en su tarea asistencial, mientras que en la jornada complementaria el trabajo se desarrolla en función de las necesidades asistenciales que los usuarios demanden en cada momento concreto.

En ese caso se examinaba la aplicación del art. 141 del Tratado, conforme a la sentencia del TJUE de 06/diciembre/2007 y se trataba de analizar la cuestión relativa a si 'a los médicos contratados a tiempo parcial se les debe retribuir las horas complementarias que realicen hasta llegar al tope de la jornada ordinaria completa al precio de la jornada ordinaria comparaba' . La respuesta fue negativa, por la razón expresada.

La virtualidad de la Sentencia del TJUE, sección 1 del 05 de junio de 2018 (ROJ: STJUE 123/2018 - ECLI:EU:C:2018:390 ), sentencia: 62016CJ0574 Recurso: C-574/16 , permite abonar la legitimidad del planteamiento de diferenciar en función de situaciones distintas, que es precisamente el caso, en el que S obre este particular, el principio de no discriminación se ha aplicado y concretado mediante el Acuerdo Marco únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido que se encuentren en una situación comparable ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 37 y jurisprudencia citada). 48 '. Em esta sentencia la cuestión se plantea ' a propósito de las indemnizaciones previstas en el artículo 49, apartado 1, letra c), y en el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores ' y plantea si ' respectivamente, su abono forma parte de contextos fundamentalmente diferentes, constituye una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida'. Como se dice en la misma sentencia: ' Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para apreciar si las personas de que se trata ejercen un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo Marco, debe comprobarse si, en virtud de las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1, de este, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que estas personas se encuentran en una situación comparable' En suma: No se advierte vulneración del derecho a la igualdad; se trata de un servicio especial que tiene un régimen retributivo específico y que como tal no se advierte que sea discriminatorio, ni por la naturaleza del trabajo -pues aquí se presta el servicio de atención continuada- ni por otras condiciones de prestación del servicio que se identifique.

Realmente no se ofrece punto de comparación; así lo hemos venido diciendo. Como se dice en la oposición a la apelación, no ha acreditado el demandante que las situaciones sean iguales: el demandante realiza funciones de apoyo, de forma que desempeña las tareas en función de las necesidades que existan en cada momento; con menor responsabilidad y que cambian de mes a mes. Basta ver el documento aportado por el demandante donde se detalla el número de horas trabajadas cada mes desde 2003.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso, OCTAVO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede no imponer las costas causadas en esta alzada, al considerar que el asunto suscita dudas de Derecho de cierta entidad.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Narciso frente a la Sentencia n.º 467/2018, de 13/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 994/2017.

2º No imponer las costas causadas en esta alzada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.