Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 24/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1117/2018 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2018/0022409

Procedimiento Ordinario 1117/2018 SECCIÓN DE APOYO

Demandante:IZBA SA

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO PINILLA ROMEO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 24/2020

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. ENRIQUE GABALDON CODESIDO

D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

Dña. MARÍA PRENDES VALLE

En la Villa de Madrid a veinte de enero de dos mil veinte.

Vistos por esta Sección de Apoyo a la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo número 1117/2018, interpuesto por el Procurador don Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de IZBA, S.A., bajo la dirección letrada del Abogado don Francisco Herrera García, contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 28 de junio de 2018, por la que se estima en parte la reclamación económico-administrativa presentada contra acuerdo de 19 de octubre de 2016, de liquidación tributaria n° NUM000, derivado del acta suscrita en disconformidad A02 número NUM001, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2012 y 2013, resultando a ingresar 30.038,30 euros, siendo la cuantía de la reclamación 15.446,18 euros (reclamación número NUM002), y acuerdo, de 19 de enero de 2015, de imposición de sanción derivado del mismo acta, siendo la cuantía de la reclamación 6.816,94 euros (reclamación número NUM002), dictados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria en relación al Impuesto de Sociedades, ejercicios 2012 y 2013. Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2018, acordándose mediante decreto de 2 de noviembre de 2018 su admisión a trámite como procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno la parte demandante formalizó la demanda, mediante escrito presentado el 13 de marzo de 2019 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria de su pretensión y se anule la liquidación impugnada.

Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, que la empresa recurrente debe gozar de los incentivos fiscales controvertidos, dado que ha acreditado la realización de una actividad económica, ordenando medios materiales y personales para ello, concretamente un local y la actividad laboral de don Basilio y don Bruno, vinculados por una relación laboral con tal empresa pese a ser socios-administradores de la misma pues no tenían el control efectivo de la sociedad, destinados al arrendamiento de bienes inmuebles.

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 9 de mayo de 2019, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.

Las alegaciones de la Administración demandada en sustento de su pretensión reproducen, en síntesis, los argumentos de la resolución recurrida.

CUARTO.-.La cuantía del recurso ha sido fijada en 15.446,18 euros mediante decreto de fecha 14 de mayo de 2019, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni trámite de vista o conclusiones escritas, se declararon conclusas las actuaciones.

QUINTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 14 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente el Presidente de la Sala Ilmo. Sr. don Juan Pedro Quintana Carretero, quien expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 28 de junio de 2018, por la que se estima en parte la reclamación económico- administrativa presentada contra acuerdo de 19 de octubre de 2016, de liquidación tributaria n° NUM000, derivado del acta suscrita en disconformidad A02 número NUM001, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2012 y 2013, resultando a ingresar 30.038,30 euros, siendo la cuantía de la reclamación 15.446,18 euros (reclamación número NUM002), y contra acuerdo, de 19 de enero de 2015, de imposición de sanción derivado del mismo acta, siendo la cuantía de la reclamación 6.816,94 euros (reclamación número NUM002), dictados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria en relación al Impuesto de Sociedades, ejercicios 2012 y 2013.

La resolución del TEAR de Madrid estima en parte las reclamaciones económico-administrativas, anulando la sanción impuesta.

La resolución recurrida confirma la liquidación tributaria dejando constancia de los siguientes hechos deducidos del expediente administrativo:

- La entidad IZBA S.A (en adelante, el obligado tributario) declara contar con dos 'trabajadores' empleados: Don Basilio y Don Bruno (en adelante, los socios/administradores). Ambos son miembros del Consejo de Administración de IZBA S.A - ejerciendo el primero de Presidente y el segundo Secretario - junto con Da Gabriela, D. Cornelio y D. Demetrio. Todos ellos comparten relación de parentesco y ostentan la condición de socios, siendo sus porcentajes participación individual del 25% o del 16,67%, según pertenezcan a la rama familiar de los ' Basilio Gabriela' o de los ' Bruno Demetrio Cornelio' respectivamente. La representación de la entidad corresponde también a Don Basilio y a Don Bruno, en calidad de administradores mancomunados.

- Ambos han percibido retribuciones de IZBA S.A, que han sido declaradas bajo clave A trabajadores por cuenta ajena - en el modelo 190 de retenciones a cuenta del IRPF. No obstante, de la información facilitada por la Seguridad Social se comprueba que aquellos cotizaron a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, de acuerdo con la Disposición Adicional vigésimo séptima del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social , aprobado por R.D. Legislativo 111994 de 20 de junio (en adelante, TRLGSS). El importe bruto de las percepciones satisfechas por el obligado tributario a Don Basilio asciende a 4.200 euros en 2009, 6.666,66 euros en 2010 y 10.370,36 euros en 2011, 2012 y 2013; mientras que a Don Bruno le fueron abonados 5.400 euros en 2009, 8.518,56 euros en 2010 y 13.333,4 euros en 2011, 2012 y 2013.

- Don Basilio y Don Bruno también ostentan la condición de socio y representante en diversas entidades vinculadas (Heriz Desarrollos Urbanos S.R.L, Fuente Nueva S.A., Franava Renta S.R.L, Agropecuaria El Charcón S.L, Izeta edifica S.R.L...) de las que perciben retribuciones como empleados por cuenta ajena, y para el caso de Don Bruno, también como profesional independiente. Según los Estatutos sociales de la IZBA S.A, el cargo de consejero administrador es gratuito, siendo las retribuciones percibidas por sus socios administradores en concepto de sueldos y salarios. En el curso de las actuaciones inspectoras relativas a los ejercicios 2009 a 2011 (reclamaciones NUM003 y NUM004), el obligado tributario declaró que 'se les retribuye por la realización de labores ordinarias y normales de la actividad', en tanto estos 'acuden en jornada completa de lunes a jueves en horario de 9 a 14,30 y 16 a 19 y viernes en horario de 9 a 14 horas', habiendo llevado a cabo la 'realización 361 facturas, al margen de funciones de administración y gerencia' y afirmando que 'el hecho de que los trabajadores sean autónomos no impide que la relación sea laboral'.

No obstante, la media anual de rendimientos del trabajo, y actividades económicas, sujetos a retención correspondiente a los años comprobados ascienden, respectivamente para cada uno, a 98.441,69 euros y 85.742,77 euros. Lo que determina que con respecto al total devengado, las retribuciones satisfechas por el obligado tributario a sus socios administradores se sitúen entorno a un exiguo 7%-10% anual, que a mayor abundamiento, no llega a cubrir el salario mínimo interprofesional en 2009 y 2010.

- Por otra parte, en relación a las actuaciones inspectoras correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013 (reclamaciones NUM005 y NUM002), el obligado tributario declaró en un primer momento que 'la entidad (IZBA S.A) no tiene empleados. Este servicio lo realiza otra entidad vinculada (Fuente Nueva S.A) que si los tiene, y así se acompaña contrato de prestación de servicios', procediendo a aportar el certificado TC2 de la Seguridad Social correspondiente a la relación de trabajadores de Fuente Nueva S.A y la contabilidad donde figuran registrados, en la cuenta 623 'Servicios de asesoramiento', los pagos mensuales a la referida entidad. Sin embargo, en trámite de alegaciones rectifica, manifestando que sí cuenta con trabajadores, puesto que sus socios administradores 'realizan funciones administrativas: suscriben contratos, emiten recibos, gestionan su cobro, pagan las deudas, llevan contabilidad, mantienen las fincas, etc' y añadiendo que 'los mismos deberían estar encuadrados en el régimen general de la Seguridad Social y no en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos al no poseer ninguno la mitad del capital social'.

La regularización practicada por la Inspección consistió en eliminar los siguientes incentivos fiscales de 'empresa de reducida dimensión' aplicados por el obligado tributario:

- Amortización acelerada de los inmovilizados materiales nuevos (naves y viviendas), que fueron puestos en 'condiciones de funcionamiento' en 2006, y que desde entonces estaban siendo amortizados por encima de los coeficientes máximos del 2% y 3%, que respectivamente les correspondían según tablas.

- Aplicación de la escala de gravamen reducido del 25%, hasta los primeros 300.000 euros, y del 30%, por el resto de base imponible, en lugar de tributar al tipo general del 30% por todos sus rendimientos.

La Inspección fundamenta la liquidación practicada en la inexistencia de una mínima infraestructura productiva que involucre la ordenación de medios humanos y/o materiales por parte del obligado tributario, dado que la gestión inmobiliaria la realiza otra entidad -la sociedad vinculada Fuente Nueva S.L.-, que es la que cuenta con los factores productivos. Por ello, concluye que, independientemente de que IZBA S.A obtenga rentas sujetas a tributación en IVA e IS, se encuentre dada de alta a efectos del IAE, abone retribuciones a sus socios/administradores o disponga de un espacio físico arrendado, lo único que de todo ello se colige, a falta de otros elementos de prueba, es que la titularidad de los inmuebles le reporta una rentabilidad, lo cual no es suficiente a efectos de calificar su actividad como empresarial.

Con sustento en las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 29 de enero de 2009, recurso en unificación de criterio RG 5106-2008, y de 30 de mayo de 2012, recurso en unificación de criterio RG 2398-2012, y en la aplicación del artículo 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la resolución recurrida sostiene que 'para gozar del régimen de 'empresas' 'de reducida dimensión', además del requisito de no superar un determinado importe de la cifra de 'negocios', es preciso cumplir otro, el esencial, pues constituye el eje sobre el que pivota su aplicación: que se trate de 'empresas', esto es, que se trate de entidades que desarrollen actividades empresariales o explotaciones económicas (que suponen en todo caso la organización de medios humanos y materiales, es decir, la ordenación de factores de producción con la finalidad de intervenir de forma efectiva en la distribución de bienes o servicios en el mercado) circunstancia cuya concurrencia hay que apreciar en cada supuesto concreto'.

Añade lo siguiente 'Es evidente que para que la actividad de arrendamiento de inmuebles sea considerada una actividad económica, no es suficiente una existencia formal de local y persona empleada, sino que, tales elementos debieran ser reflejo de una realidad empresarial subyacente. De este modo la Dirección General de Tributos ha matizado que si el local no es apto para el desarrollo de esa gestión o no se utiliza de forma exclusiva y si el empleado tiene contrato para otra función sin que se pruebe el desempeño de las funciones de gestión de los arrendamientos, no se entiende que desarrolla una actividad económica. Además, sólo se entenderá cumplido el segundo requisito cuando el contrato sea calificado como laboral por la normativa vigente y a jornada completa, no siendo válido que se utilicen varios trabajadores a jornada incompleta aun cuando la plantilla media sea igual o superior a uno (DGT de 08-02-01 y 30-11-04)'.

Aplicando dicha doctrina al caso controvertido, razona la resolución recurrida en el siguiente sentido:

'En reclamante alega contar con local afecto a dicha actividad y personal contratado a tiempo completo. Respecto al primer requisito fáctico, el local afecto, se ha aportado un contrato de arrendamiento con la entidad vinculada Fuente Nueva S.L que data de 2011, por el cual se satisface una renta mensual de 400 euros y consta designado como domicilio social de la entidad. En relación al segundo de los requisitos, contar con persona contratada dedicada a la ordenación de la actividad de arrendamiento, el obligado tributario reconoció no tener empleados y que la gestión inmobiliaria era llevada a cabo por la entidad vinculada Fuente Nueva S.L (en su contabilidad figuran pagos mensuales a la referida sociedad en la cuenta 623 'Servicios de asesoramiento').

No obstante, como ya se dijo anteriormente, en alegaciones procedió a defender que empleaba como trabajadores por cuenta ajena a sus dos socios administradores. En contestación a lo cual, debe señalarse que en sendas comprobaciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2009, 2010 y 2011, quedó establecido que el trabajo desempeñado por sus socios administradores no podía reputarse como laboral, entre otros motivos, por falta de prueba relativa al desarrollo de funciones 'ordinarias'. Esto supuso, que dejase de ser aplicable la escala de gravamen reducida prevista en la Disposición Adicional Duodécima de la ley (en adelante, D.A. 121 TRLIS) por creación o mantenimiento de empleo, siendo la liquidación y sanciones impuestas posteriormente confirmadas por este Tribunal (reclamaciones NUM003 y NUM004) ...'

' ... el obligado tributario persiste en defender la hipótesis relativa a considerar a sus socios/administradores como trabajadores de ISBA S.A, esta vez, a los efectos de acreditar que el obligado tributario ordena medios humanos/materiales. Esta vez incorpora nuevas funciones al elenco de las que se decía venían realizando sus socios/administradores, que en cualquier caso, siguen correspondiéndose con el ejercicio de labores de dirección. No obstante, aunque de nuevo no se aporta elemento probatorio alguno, en ésta ocasión debiera acreditar adicionalmente a qué responden entonces las retribuciones satisfechas a la entidad Fuente Nueva S.L.'.

'...Por consiguiente, de nuevo debe contestarse al reclamante que no es posible forzar la concurrencia, en la persona del socio administrador, de las condiciones de empleador (empresario) y empleado (factor trabajo), cuando se trata del desarrollo de funciones 'gerenciales' propias de tal cargo, en lugar de funciones 'ordinarias', que en este caso, están contratadas con la sociedad vinculada'.

Concluye por ello que 'el reclamante no sólo no ha acreditado la realización de una actividad empresarial, durante los ejercicios 2012 y 2013 y anteriores, sino que además, ha declarado y aportado datos que evidencian una carencia absoluta de factores productivos, respecto de los cual no ha demostrado haber incurrido en error de hecho, por lo que procede desestimar la reclamación interpuesta contra la liquidación'.

La parte demandante en defensa de su pretensión alega, en síntesis, que la empresa recurrente debe gozar de los incentivos fiscales controvertidos, dado que ha acreditado la realización de una actividad económica, ordenando medios materiales y personales para ello, concretamente un local y la actividad laboral de don Basilio y don Bruno, vinculados por una relación laboral con tal empresa pese a ser socios-administradores de la misma pues no tenían el control efectivo de la sociedad, destinados al arrendamiento de bienes inmuebles.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión de la parte actora, reproduciendo los argumentos expuestos por la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La cuestión objeto de controversia consiste en determinar si resulta aplicable el régimen fiscal especial de empresas de reducida dimensión a la mercantil que nos ocupa, calificada por la Administración Tributaria como una entidad que no realiza actividad económica alguna.

El Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), dedica el Capítulo XII de su Título VII, a los 'Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión'.

El artículo 108 del TRLIS regula el ámbito de aplicación en función al importe neto de cifra de negocio, estableciendo que:

'1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 10 millones de euros (...)

4. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo también serán de aplicación en los tres períodos impositivos inmediatos y siguientes a aquél período impositivo en que la entidad o conjunto de entidades a que se refiere el apartado anterior, alcancen la referida cifra de negocios de 10 millones de euros, determinada de acuerdo con lo establecido en este artículo, siempre que las mismas hayan cumplido las condiciones para ser consideradas como de reducida dimensión tanto en aquél período como en los dos períodos impositivos anteriores a este último (...)'

Entre los beneficios fiscales aplicables en este régimen especial, el artículo 111 del TRLIS regula la amortización acelerada de elementos nuevos del inmovilizado material y de las inversiones inmobiliarias y del inmovilizado intangible, estableciendo que:

'1. Los elementos nuevos del inmovilizado material y de las inversiones inmobiliarias, así como los elementos del inmovilizado intangible, puestos a disposición del sujeto pasivo en el período impositivo en el que se cumplan las condiciones del artículo 108 de esta Ley, podrán amortizarse en función del coeficiente que resulte de multiplicar por 2 el coeficiente de amortización lineal máximo previsto en las tablas de amortización oficialmente aprobadas'.

Por otra parte, el artículo 114 TRLIS regula una escala reducida de gravamen, en función de los importes que alcance la base imponible del sujeto pasivo, con motivo de la redacción dada al precepto por el artículo 1.3 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre. Así, para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2011, el precepto dispone que:

'Las entidades que cumplan las previsiones del artículo 108 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general:

a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros, al tipo del 25 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 30 por ciento'

La cuestión ha sido resuelta recientemente por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de julio de 2019 (recurso de casación nº 5873/2017), en cuyo fundamento de derecho cuarto fija la siguiente doctrina:

'CUARTO. - Contenido interpretativo de esta sentencia.

La cuestión con interés casacional consiste en 'Determinar si, a la luz de la reforma operada en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, con la aprobación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio, la aplicación de los incentivos fiscales para empresas de reducida dimensión del Capítulo XII del Título VII de dicho texto refundido se puede condicionar a la realización de una verdadera actividad económica por el sujeto pasivo, que habrá de reunir los requisitos previstos en el artículo 27 de la citada Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas , cuando se trate de la actividad económica de alquiler de inmuebles, o, por el contrario, sólo se requiere que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a la establecida por el artículo 108 del mencionado texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades'

A la luz de la reforma operada en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, con la aprobación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio, la aplicación de los incentivos fiscales para empresas de reducida dimensión del Capítulo XII del Título VII de dicho texto refundido, hemos de responder que ya no se puede condicionar a la realización de una verdadera actividad económica por el sujeto pasivo, entendiendo por tal la que reúna los requisitos previstos en el artículo 27 de la citada Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas , cuando se trate de la actividad económica de alquiler de inmuebles, de forma que a partir de entonces sólo se requiere que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a la establecida por el artículo 108 del mencionado texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades'.

En apoyo del indicado criterio interpretativo, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo en su tercer fundamento jurídico, tras repasar la regulación sobre incentivos de la naturaleza del que ahora nos ocupa en la vigente Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (artículos 5, 29 y 101) y la preexistente a la que nos interesa en el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, bajo la redacción dada al artículo 114 por la disposición final 2.12 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, y con anterioridad por mor de la disposición adicional 58 de la Ley 2/2004, de 27 de diciembre, afirma que durante muchos ejercicios a las empresas de reducida dimensión se les ha aplicado un tipo de gravamen distinto (más bajo) que el general, si bien ello ha estado supeditado al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 108 ('Ámbito de aplicación. Cifra de negocios'), cuyo texto ha cambiado a lo largo de sucesivos ejercicios. En definitiva, a las empresas de reducida dimensión se les ha venido aplicando un tipo de gravamen específico, más reducido que el general, siempre que el importe de la cifra de negocios no superara determinado importe.

Refiriéndose en particular a la regulación legal vigente en los ejercicios fiscales que nos ocupan, razona la sentencia lo siguiente:

'La clave reside en la modificación realizada en el Impuesto sobre Sociedades por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

La disposición derogatoria segunda de dicha Ley deroga el régimen fiscal especial de las sociedades patrimoniales, cuestión que merece la siguiente explicación en su preámbulo:

'Por lo que se refiere a la supresión del régimen de las sociedades patrimoniales, conviene recordar que el mismo vino a sustituir al anterior régimen de transparencia fiscal, con la finalidad de evitar el diferimiento de la tributación, por parte de las personas físicas, de las rentas procedentes de bienes y derechos no afectos a actividades económicas mediante la interposición de una sociedad.

Este régimen estaba construido de forma tal que se alcanzase en sede de la sociedad patrimonial una tributación única equivalente a la que hubiere resultado de obtener los socios directamente esas rentas, todo ello en el marco de un modelo donde el Impuesto sobre Sociedades era un antecedente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. La reforma de este último impuesto vuelve al modelo clásico de no integración de ambos impuestos por cuanto se unifica el tratamiento fiscal del ahorro cualquiera que sea el origen del mismo, lo cual motiva una tributación autónoma de ambos impuestos no estando, por tanto, justificada la integración que representa el régimen de las sociedades patrimoniales.

Asimismo, la finalidad antidiferimiento de dicho régimen pierde ahora su sentido con el nuevo régimen de la tributación del ahorro. En definitiva, con la eliminación del régimen de las sociedades patrimoniales, cuando un contribuyente realice sus inversiones o lleve a cabo sus actividades a través de la forma societaria, la tributación será la que corresponda aplicando las normas generales del Impuesto sobre Sociedades sin ninguna especialidad, dado que la elección de la forma jurídica responderá no tanto a motivos fiscales sino económicos. No obstante, se regula un régimen transitorio al objeto de que estas sociedades puedan adoptar su disolución y liquidación sin coste fiscal'.

El régimen de las sociedades patrimoniales estaba contenido en el Capítulo VI del Título VII, Regímenes tributarios especiales, del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, del que formaban parte los artículos 61 a 63, hoy derogados con efectos 1 de enero de 2007, de cuyo texto nos interesan exclusivamente los siguientes párrafos del apartado 1 del primero de ellos:

'1. Tendrán la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que concurran las circunstancias siguientes:

a) Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.

Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad [...]'.

Durante el tiempo en que dichos artículos estuvieron vigentes, para determinar si existía actividad económica no había que acudir a un concepto definido en la propia Ley, ni al definido como tal en el Impuesto sobre el Valor Añadido, sino al definido en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (otro tanto, sucede con el impuesto sobre el Patrimonio, a los efectos de la exención prevista en el artículo 4. Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio ).

A lo largo de los años, el concepto de actividad económica en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ha cambiado. En los últimos periodos en que estuvieron vigentes esos artículos la redacción era la siguiente:

En 2006 estaba vigente el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cuyo artículo 25 ('rendimientos íntegros de actividades económicas') disponía:

'1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.

b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa'.

En cambio, para el ejercicio 2007 (y sucesivos hasta el 31 de diciembre de 2014) el texto vigente era la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, cuyo artículo 27 establecía:

'1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.

b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa'.

Hubo un tiempo, pues, en que para definir que había de considerarse actividad económica en el impuesto sobre sociedades se producía una remisión expresa al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, resultando particularmente discutido lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 27 de su Ley reguladora.

A partir del 1 enero de 2007 estos artículos han seguido vigentes, pero la remisión a ellos ya no está prevista.

Actualmente, el artículo 5 de la Ley del Impuesto sobre sociedades también se remite al Impuesto sobre la Renta de las Personas, cuyo artículo 27 establece ahora:

'1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas.

No obstante, tratándose de rendimientos obtenidos por el contribuyente procedentes de una entidad en cuyo capital participe derivados de la realización de actividades incluidas en la Sección Segunda de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, tendrán esta consideración cuando el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial conforme a lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados .

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando para la ordenación de esta se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa'.

Pues bien, apoyándose en esas remisiones de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a la Ley del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas, tradicionalmente esta Sala ha acudido, para pronunciarse sobre los casos sometidos a su revisión cuando se trata del ejercicio de actividades económicas, a comprobar si se cumplen los requisitos previstos en la Ley de IRPF, particularmente cuando se trata del ejercicio de determinadas actividades, tal como exige la normativa aplicable.

No se discute aquí y ahora acerca del concepto 'cifra de negocios' (Cfr. A título de mero ejemplo, STS de 20 de diciembre de 2017, rec. 3153/2016 y STS de 8 de junio de 2015, rec. 1819/2014 ), únicamente se discute acerca de si se realizan actividades económicas, por parte de una determinada sociedad, la hoy recurrente, en dos ejercicios concretos, el 2010 y el 2011. Aunque estamos en el Impuesto sobre sociedades, se pretende por la administración aplicar, y ello lo refrenda la sentencia recurrida, el concepto de actividades económicas que rige en otro impuesto, el IRPF, sin haber una habilitación expresa. Es cierto que tanto el IS como el IRPF gravan la renta, pero ello no quiere decir que eso conduzca inexorablemente a su equiparación en el aspecto que nos ocupa. A partir de los ejercicios iniciados el 1 de enero de 2007 no es posible hacer extensivo al IS lo previsto en el IRPF en ese concreto aspecto. Qué duda cabe que se ha producido una ampliación del ámbito de aplicación subjetiva del régimen especial de empresas de reducida dimensión, ampliación que esta Sala considera que es voluntad de legislador y que está en consonancia, puesto que ello se produce simultáneamente, con la derogación del régimen de empresas patrimoniales. Si el legislador quería que a las sociedades de mera tenencia de bienes no se les aplicará el régimen de entidades de reducida dimensión debería haberlo dicho de manera expresa, puesto que su silencio nos lleva a la interpretación que se acaba de apuntar.'

Tales argumentos, así como la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la aludida sentencia son de aplicación al presente caso y conllevaron que la Sección 5ª de esta Sala cambiara el criterio que venía manteniendo sobre el particular en su sentencia de 20 de septiembre de 2019 (Procedimiento Ordinario 388/2018), puesto que hasta entonces había declarado de manera constante que el tipo impositivo establecido para las empresas de reducida dimensión no resultaba de aplicación a las entidades que tenían por objeto el arrendamiento de inmuebles cuando no cumplían los dos requisitos exigidos en la Ley 35/2006, del IRPF, para que esa actividad tuviera la consideración de 'actividad económica'.

Este nuevo criterio ha sido también acogido por esta sección de apoyo a la Sección 5ª en nuestra sentencia de 2 de diciembre de 2019 (Procedimiento Ordinario 1235/2018).

En consecuencia, siendo el único requisito exigible para que la entidad demandante goce de los beneficios fiscales recogidos en el artículo 108 TRLIS, que establece el régimen de las sociedades de reducida dimensión, que la cifra de negocios de la sociedad no supere determinados importes en el ejercicio correspondiente, requisito que no es controvertido, con arreglo a la jurisprudencia expuesta, procede reconocer el derecho de la demandante a acogerse a dicho régimen establecido en el indicado precepto y, por ello, anular la resolución administrativa recurrida.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art.139.1 de la Ley Jurisdiccional, no procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada, al apreciarse que el caso presentaba serias dudas de derecho, despejadas por el Tribunal Supremo en sentencia dictada después de interpuesta y contestada la demanda.

Fallo

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de IZBA, S.A., contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 28 de junio de 2018, por la que se estima en parte la reclamación económico-administrativa presentada contra acuerdo de 19 de octubre de 2016, de liquidación tributaria n° NUM000, derivado del acta suscrita en disconformidad A02 número NUM001, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2012 y 2013 (reclamación número NUM002), y contra acuerdo, de 19 de enero de 2015, de imposición de sanción derivado del mismo acta (reclamación número NUM002), dictados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, anulando aquella resolución y la liquidación tributaria por ser contrarias a Derecho.

No se condena al pago de las costas causadas en el presente recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-1117-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-1117-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Enrique Gabaldón Codesido

D. José María Segura Grau Dª María Prendes Valle