Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 240/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 985/2012 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2012/0009784

Procedimiento Ordinario 985/2012

Demandante:D. /Dña. Olga

PROCURADOR D. /Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ SENIN

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 240/2017

Presidente:

D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. /Dña. MIGUEL ANGEN GARCÍA ALONSO

D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D. /Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid a seis de abril de dos mil diecisiete.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 985/2012 seguido en la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por Dña. Olga , representado por el ProcuradorD. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN, contra la resolución desestimatoria del Recurso de Reposición interpuesto contra la Orden nº 233/12, recaída en el Expediente de Responsabilidad Patrimonial 386/11 (Ref: NUM000 ) dictada por el Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid.

Ha sido parte demandadaLA COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por letrado integrado en sus Servicios Jurídicos. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA RUFZ REY, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho estimó pertinentes, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso, con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo legalmente establecido para ello, lo que realizó mediante el correspondiente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y solicitando la desestimanción del recurso.

TERCERO.-Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 5 de abril de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponenete la Ilustrísima Magistrada Dña. ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución de 3 de julio de 2012 por la que se desestima el recurso potestativo de reposición formulado frente a la resolución de 8 de marzo de 2012 mediante la que la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 1 de septiembre de 2010 por Dª. Olga con motivo de los daños sufridos por su hijo menor a consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el HOSPITAL000 .

El paciente, nacido el NUM001 de 1997, fue diagnosticado de hernia inguinal derecha cuando tenía un mes y medio de edad, siendo intervenido el 26 de septiembre (herniotomía y herniorrafia inguinal derecha). El 4 de mayo de 1998 se realiza una orquidopexia derecha por mal descenso testicular derecho y el 12 de abril de 1999 es reintervenido por presentar el testículo moderadamente hipertrófico. El 3 de septiembre de 2009, con doce años de edad, es sometido a tratamiento quirúrgico por testículo atrófico derecho y frenillo corto, realizándose una orquiectomía derecha y frenulectomía.

En esencia, la recurrente considera que a consecuencia de las negligencias médicas cometidas en las sucesivas intervenciones quirúrgicas su hijo ha sufrido la pérdida del testículo derecho. Además se aduce la deficiente información por inexistencia de los correspondientes consentimientos informados de las tres primeras operaciones.

En vía administrativa se reclamó la suma total de 60.313,97 euros y, en sede judicial, se fija la cuantía en indeterminada a resultas de la valoración de daños que se lleve a cabo por perito judicial.

De contrario, en síntesis, se argumenta que el paciente recibió la atención médica adecuada pues la atrofia testicular es una complicación relativamente frecuente en supuestos de lactantes intervenidos de hernia inguinal.

En cuanto a la ausencia constatada del consentimiento informado, se indica que en las tres primeras intervenciones la información se proporcionó verbalmente.

SEGUNDO.-En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

TERCERO.-En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001 , en su FJ 4º, que: «...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'».

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria «... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente» ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007 ).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003 ).

En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

CUARTO.-Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC , a las reglas de la sana crítica.

La prueba pericial, así como las declaraciones de los especialistas llamados al proceso, aunque no son vinculantes, están dedicadas a complementar los conocimientos del tribunal en el momento de adoptar la decisión cuyos fundamentos, por sus contenidos técnicos, hacen necesaria la ayuda de un experto en las materias científicas que pueden presentarse. En aquellas controversias jurídicas en donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos criterios de especialistas, es cuando la función interpretativa del tribunal se pone a prueba con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos legales que habilitan la declaración de responsabilidad patrimonial, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.

QUINTO.-Sentado lo anterior y, entrando en el fondo del asunto, para una mejor comprensión de la controversia han de tomarse en consideración los siguientes hechos relevantes que resultan de las actuaciones, con asistencia sanitaria dispensada en el HOSPITAL000 :

1.-El paciente, nacido el NUM001 de 1997, fue diagnosticado de hernia inguinal derecha cuando tenía un mes y medio de edad; con tres meses se sometió a una intervención de herniotomía y herniorrafia inguinal derecha (26 de septiembre), que cursó sin incidencias y evolución favorable.

2.-En fecha 4 de mayo de 1998 es intervenido por mal descenso testicular derecho y el postoperatorio transcurre con normalidad. El 12 de abril de 1999 es reintervenido porque presenta un testículo moderadamente hipertrófico que no se encuentra fijado a la entrada del escroto. Se realiza orquidopexia normotensa según técnica de Denis Brown. En el estudio radiológico (ecografía) realizado en diciembre de 2000 se aprecia atrofia testicular. En enero de 2001 se realiza nueva ecografia que evidencia a nivel de anillo inguinal una imagen de dificil definición que pudiera corresponder al testículo derecho que mide 1 cm, ecogenicidad homogénea. El testículo izquierdo situado en la bolsa mide 1,5 cm con ecogenicidad normal. En el estudio radiográfico de diciembre de 2001 se observa testículo derecho de pequeño tamaño con ecogenicidad normal. Testículo izquierdo de tamaño y ecogenicidad normal. Ambos se encuentran en el canal inguinal y se realiza estudio doppler; el testículo izquierdo presenta buena vascularización y no se identifica claramente vascularización en el testículo derecho sin significado patológico.

3.-En diciembre de 2002 se realiza eco doppler testicular y se aprecia disminución de tamaño del testículo derecho. En diciembre de 2004 se lleva a cabo nuevo doppler testicular que pone de manifiesto que en la bolsa escrotal derecha se objetiva un pequeño nódulo hipoecoico homogéneo que podría corresponder a teste derecho atrofiado. Asimismo, se objetiva la presencia intermitente de asas intestinales en escroto por lo que debe valorarse recidiva de hernia inguino escrotal. En julio de 2005 el estudio radiológico muestra ambos testes situados en bolsa escrotal midiendo el derecho 2 cm y el izquierdo 2,3 cm, con ecogenicidad normal y buena vascularización. No se observa imagen de hernia inguinal derecha. En julio de 2006 el estudio muestra atrofia testicular derecha con calcificación distrófica y no se identifica recidiva herniaria, por lo que se indica en consulta que acuda cuando tenga 12 años.

4.-El 3 de septiembre de 2009 el paciente, de 12 años de edad, ingresa para someterse a tratamiento quirúrgico de testículo atrófico derecho y frenillo corto. Es intervenido bajo anestesia general realizándose orquiectomía derecha y frenulectomía. La operación cursa sin incidencias y se prescribe el alta el mismo día, acudiendo a revisión el 28 de septiembre de 2009.

SEXTO.-De cuanto se ha expuesto en el fundamento anterior resulta que el paciente fue intervenido a los tres meses de edad tras haber sido diagnosticado, con un mes y medio, de hernia inguinal derecha. En las revisiones posteriores se observó mal descenso del testículo derecho y se intentó corregir, sin éxito, mediante dos intervenciones. Posteriormente, se sometió a revisiones periódicas en consulta del Servicio de Cirugía Pediátrica del HOSPITAL000 hasta que se constató la atrofia testicular, decidiéndose de acuerdo con la familia realizar la orquiectomía cuando el paciente tuviera doce años, edad a la que se sometió a la intervención y a una frenulectomia (frenillo corto).

Por tanto, es evidente que existe un daño concretado en la extirpación del testículo derecho, por lo que habrá de analizarse si se trata de una posible consecuencia del cuadro médico del paciente o si ha existido algún tipo de negligencia en la asistencia médica dispensada.

En este sentido, la demanda se fundamenta en la relación de causalidad existente entre la primera operación por hernia inguinal derecha y el daño producido, esto es, el mal descenso del testículo derecho que terminó en su extirpación tras varios intentos infructuosos de reconducir la situación. Se argumenta que antes de dicha intervención ambos testículos descendían hacia el escroto y, tras ella, comenzaron los problemas del derecho, que culminaron en la atrofia testicular determinante de su extirpación.

A lo anterior se añade la ausencia de consentimiento informado en las tres primeras intervenciones quirúrgicas.

En el dictamen del Consejo Consultivo (folios 262 y siguientes del expediente administrativo) se concluye la inexistencia de mala praxis inferida de los informes obrantes en el expediente y no desvirtuada por la reclamante con medios probatorios.

Así, de la historia clínica y diversos informes se colige que la intervención quirúrgica de hernia inguinal estaba correctamente prescrita y fue adecuadamente realizada, sin que se produjera una mala fijación del testículo habida cuenta que la herniorrafia no comporta tal fijación. En cuanto a la atrofia del testículo, se valora como una complicación posible de la intervención de hernia inguinal en lactantes.

Efectivamente, en el expediente administrativo obra el informe de fecha 17 de noviembre de 2010 del Dr. Jorge (folios 207 y siguientes), especialista en Cirugía que realizó la intervención quirúrgica, en el que se puntualiza que en la operación de herniorrafia inguinal no se fija el testículo, comprobando en el postoperatorio que el teste se sitúa a la entrada del escroto'Identificación de teste mal fijado...' ('mal fijado' es un término médico que expresa la no fijación del testículo al fondo del escroto...)para explicar las referencias incluidas en los informes médicos relativos al postoperatorio.

Informa que el 12 de abril de 1999 se intervino al paciente para descender el testículo, que ya se observaba moderadamente hipotrófico y con múltiples adherencias al canal inguinal que se liberan en el acto quirúrgico, precisando que la evolución del teste describe la clínica de una atrofia testicular, circunstancia que puede ocurrir en niños lactantes operados de hernia inguinal y, con mayor motivo en el caso de autos, en el que el paciente tenía sólo tres meses cuando fue operado.

El Dr. Jorge confirma, tal como refiere la historia clínica, que el paciente se sometió a control periódico en consulta hasta que se decidió la extirpación del testículo atrófico el 3 de septiembre de 2009 de acuerdo con los familiares, sin que consten manifestaciones contrarias en la historia clínica.

En lo que hace al resultado de la operación, precisa que no ha sido deficiente, porque nunca más volvió a aparecer ninguna hernia y considera que no ha existido mala praxis pues el término 'mala fijación' corresponde a un término médico que describe una situación anatómica congénita en la que el testículo no está anclado en el fondo de la bolsa escrotal y, de otro lado, como consecuencia de la propia operación de hernia inguinal a un lactante de tres meses de edad puede aparecer la atrofia testicular, lo que documenta con distintas referencias.

De otro lado, en el informe de la Inspección (folios 211 y siguientes) se concluye que no ha existido mala praxis porque la atrofia testicular es una complicación relativamente frecuente en supuestos de lactantes intervenidos de hernia inguinal. A lo que se añade que el término 'mala fijación ' no significa mala praxis sino que el testículo no se fija al fondo del escroto de forma congénita.

Con respecto al consentimiento informado, se recoge que únicamente consta el correspondiente a la cirugía de orquiectomía pues, en el resto de intervenciones, el documento sólo se entregó por el servicio de anestesia.

SÉPTIMO.-Sentado lo anterior, en el marco de las presentes actuaciones se ha elaborado dictamen pericial judicial por el Dr. D. Mariano , especialista en Cirugía y Urología Pediátricas, quien destaca que no existe hoja operatoria de la primera intervención (tres meses de edad, 26 de septiembre de 1997), al respecto de la que concluye que'presumiblemente' ladisección insuficientedel saco herniario fue lo que propició el ascenso del testículo al conducto inguinal,si bien reconoce que no dispone de documentación suficiente para conocer los pormenores de esta cirugía.

Según los informes médicos aportados a la historia clínica, antes de dicha cirugía ambos testículos estaban en la bolsa.

El 4 de mayo de 1998 (once meses) se lleva a cabo la segunda operación para fijar el testículo derecho a la bolsa escrotal y la tercera cirugía se realiza el 12 de abril de 1999 (año y medio), para intentar nuevamente fijar el testículo derecho a la bolsa escrotal ya que permanecía en ascenso, empleando la misma técnica que en la anterior.

El perito indica que, según la literatura médica, las reintervenciones quirúrgicas a nivel del conducto inguinal tienen gran complejidad y unas tasas de éxito no del todo satisfactorias.

Informa que cuando se efectúa por primera vez una cirugía por hernia inguinal empleando la técnica de Mitchell-Banks, las estructuras anatómicas existentes a nivel del anillo inguinal externo se identifican con relativa facilidad (vasos espermáticos - deferente - saco herniario). Ahora bien, si hay que reintervenir quirúrgicamente a este nivel, la fibrosis que siempre se produce tras la primera cirugía habitualmente dificulta tal identificación y, con frecuencia, se lesionan los vasos testiculares,incrementándose aún más la posibilidad de atrofia testicularen parte por la lesión de los vasos testiculares y en parte por no encontrarse el testículo en la bolsa escrotal, circunstancia que por sí sola también contribuye al proceso de atrofia muscular.

El perito indica que el ascenso testicular no se produce por no haber fijado quirúrgicamente el teste a la bolsa escrotal sino que la inadecuada disección entre el saco herniario y los elementos del cordón espermático son las causas quepresumiblementeprodujeron el ascenso del testículo al conducto inguinal.

En cuanto a la atrofia testicular, precisa que en el caso de autos concurrieron dos circunstancias que se potenciaron mutuamente, siendo eficaces cada una de ellas para provocarla, como son la insuficiencia de riego sanguíneo al testículo y la mala posición testicular. También informa de que, en casos de atrofia testicular manifiesta, la orquiectomía debe realizarse tan pronto como se confirme el diagnóstico sin esperar hasta la pubertad, dado que dicha espera no aporta ningún beneficio e incrementa considerablemente los riesgos potenciales sobre el testículo.

Además, a efectos de indemnización se ha incorporado a las actuaciones un segundo dictamen de perito judicial elaborado por el Dr. D. Roman , especialista en Urología, quien también analiza la posible negligencia médica del caso. Así, precisa que la primera intervención (tres meses de edad) no se realizó conforme a la lex artis porque los elementos del cordón(de los que 'cuelga' el testículo, es decir, vasos sanguíneos y conducto deferente que lleva los espermatozoides)quedaron adheridos al saco herniario total o parcialmente y al entrar éste en la cavidad abdominal, los arrastró consigo, traccionando el testículo hacia arriba. Puntualiza que la segunda y tercera intervenciones, cuya finalidad era bajar el testículo a la bolsa para que se pudiera desarrollar, al ser realizadas sobre unos tejidos ya operados previamente no fueron exitosas y supusieron, por un lado, una liberación del cordón que comprometió la vascularización, como se desprende de los informes ecográficos y, por otro, la falta de desarrollo de un testículo fuera de su sitio.

En consecuencia, de cuanto se ha expuesto se infieren tres conclusiones muy claras, a saber; en primer lugar, el hecho de no haber fijado quirúrgicamente el teste a la bolsa escrotal en la primera intervención quirúrgica de hernia inguinal - que la Administración demandada califica de práctica médica correcta - no tuvo ninguna incidencia en la evolución posterior del testículo, pues el perito - Dr. D. Mariano - afirma categóricamente que esa no fue la causa del ascenso testicular; en segundo lugar, tampoco tuvo ninguna consecuencia el retraso en la operación de orquiectomía que se llevó a cabo cuando el paciente tenía doce años, pues aunque dicho perito afirma que debe realizarse tan pronto como se confirme el diagnóstico sin esperar hasta la pubertad lo cierto es que, una vez detectada la atrofia testicular, la consiguiente extirpación era en todo caso necesaria y no se produjo complicación ni riesgo alguno por haber esperado hasta que el afectado tuviera dicha edad; por último, no se aprecia mala praxis en la segunda y tercera intervenciones pues ambos peritos judiciales coinciden al reseñar que este tipo de operaciones, de gran complejidad, no son plenamente satisfactorias a causa de la fibrosis que se produce, inevitablemente, tras la primera intervención y que dificulta las actuaciones subsiguientes que han de realizarse sobre unos tejidos ya operados previamente.

Por tanto, la controversia se circunscribe a la posible negligencia en que se incurrió en la primera intervención, tal como se plantea en el escrito de demanda.

A este respecto, a pesar de los informes y explicaciones proporcionados por la Administración demandada y ampliamente analizados en fundamentos anteriores, ambos peritos judiciales afirman que ha existido mala praxis.

El Dr. D. Mariano , señala que'presumiblemente' ladisección insuficientedel saco herniario fue lo que propició el ascenso del testículo al conducto inguinal. Aunque asume que sus conclusiones no pueden ser más certeras, la causa es la falta de documentación suficiente para conocer los pormenores de esta cirugía, en concreto se aduce la inexistencia de la hoja operatoria. Esto no obstante, revisado el expediente administrativo, la Sala ha verificado que obra al folio 7, aunque su contenido es manifiestamente insuficiente y no se trata de la hoja de incidencias del quirófano que debería haber aportado la Administración demandada, por lo que es a ella a quien ha de perjudicar tal omisión.

De otro lado, el Dr. D. Roman también informa que dicha intervención no se realizó conforme a la lex artis porque los elementos del cordón(de los que 'cuelga' el testículo, es decir, vasos sanguíneos y conducto deferente que lleva los espermatozoides)quedaron adheridos al saco herniario total o parcialmente y al entrar éste en la cavidad abdominal, los arrastró consigo, traccionando el testículo hacia arriba.

En consecuencia, a la vista de las nuevas pruebas aportadas y valorando los términos de los informes periciales, en concreto, la objetividad, completud y análisis pormenorizado del caso, especialmente en el dictamen elaborado por el Dr. D. Mariano , designado expresamente a tales efectos, es obligado concluir que existió mala praxis en la intervención de herniotomía y herniorrafia inguinal derecha efectuada el 26 de septiembre de 1997, en los términos ya expuestos, que propiciaron el ascenso del testículo al conducto inguinal, la necesidad de las posteriores intervenciones infructuosas y, finalmente, la extirpación del testículo derecho.

OCTAVO.-Finalmente, en relación con el consentimiento informado, en el ámbito de la medicina curativa que ahora examinamos, se concibe el consentimiento como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familiares o allegados, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

El artículo 8.2 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, excluye el consentimiento verbal, como regla general, respecto de las intervenciones quirúrgicas, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aquellos procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

Ahora bien, dada la fecha de las tres primeras intervenciones quirúrgicas, realizadas en los años 1997, 1998 y 1999, ha de estarse al artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril , según el cual todos tienen derecho 'A que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.'

El apartado siguiente contempla el derecho

'A la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos:

a) Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública.

b) Cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas.

c) Cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.'

No existe controversia alguna acerca de la ausencia de consentimiento informado escrito para las precitadas intervenciones pues así ha sido asumido por la Administración demandada, quien asume que sólo se entregó el del Servicio de Anestesia y, además, únicamente consta el correspondiente a la última operación (orquiectomía derecha y frenulectomía en el año 2009).

Por lo demás, la jurisprudencia también ha puesto de relieve que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la 'lex artis' y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, aunque obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado. Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también a los tratamientos alternativos que pueden darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de éstos, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiere al tratamiento quirúrgico.

En estos supuestos el principio general de la carga de la prueba sufre una excepción en los casos en que se trata de hechos que prácticamente pueden ser probados por la Administración, que debe demostrar que el paciente ha sido informado de los riesgos reales de la operación y los resultados lesivos verdaderamente previsibles.

NOVENO.-Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior resulta que en relación con la primera intervención de hernia inguinal, el documento que obra al folio 193 del expediente (hoja de consentimiento) no puede estimarse suficiente para cumplir con los requisitos legalmente previstos. A juicio de la Sala, puede inferirse racionalmente que la recurrente recibió información verbal acerca de la operación a la que iba a ser sometido su hijo pues, en caso contrario, no sólo cabe suponer que no la habría consentido sino que no hubiera continuado asistiendo al mismo Servicio durante tan dilatado período de tiempo (la última operación se lleva a cabo cuando el menor tiene doce años) o, al menos, no sin haber interpuesto algún tipo de queja. Esto no obstante, lo que no puede afirmarse es que fuera debidamente informada de todos los riesgos inherentes al tipo de intervención entre los que se encontraba la atrofia testicular y consiguiente extirpación, que finalmente aconteció.

En consecuencia, es obligado estimar que, concurriendo un defecto de información en la intervención de la que se derivó un resultado dañoso por razón de la mala praxis ya analizada, surge el derecho del afectado a ser indemnizado.

Tomando en consideración todas las circunstancias expuestas y el informe del perito Dr. Roman , quien precisa que actualmente el paciente tiene perfectamente desarrollados los caracteres sexuales secundarios, la Sala estima adecuado fijar una indemnización de 60.000 euros, con la consiguiente estimación parcial del presente recurso. Dicha cantidad se califica como deuda de valor y se estima actualizada a la fecha de la presente sentencia.

DÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En el presente caso, en atención al sentido parcialmente estimatorio del fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo de las costas causadas en la presente instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo número 985/2012 interpuesto contra la resolución objeto de la presente litisQUE ANULAMOS POR NO SER CONFORME A DERECHO, CONDENANDO A LA COMUNIDAD DE MADRID A ABONARa la recurrente la suma deSESENTA MIL EUROS (60.000EUROS)en concepto de indemnización conforme a los fundamentos de nuestra resolución. Dicha cantidad se califica como deuda de valor y se estima actualizada a la fecha de la presente sentencia.

SEGUNDO.- NO EFECTUAMOSpronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0985-12 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0985-12 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. ANA RUFZ REY, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 19 de abril de 2017, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.