Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 246/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 81/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000081/2019

NIG: 3803833320190000119

Materia: Administración tributaria

Resolución:Sentencia 000246/2020

Demandante: EAR, NOSE amp; THROAT CANARIAS SLP; Procurador: ELENA GONZALEZ GONZALEZ

Demandado: TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANARIAS

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Doña Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 23 de julio de 2020, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 87/2019 por cuantía indeterminada interpuesto por EAR, NOSE amp; THROAT CANARIAS S.L.P. , representado/a por el Procurador de los Tribunales Don/ña Elena González González y dirigido/a por el Abogado Don/ña Kleiner López Hernández, habiendo sido parte como Administración demandada TEAR y en su representación y defensa el Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- En resolución de fecha 20 de diciembre del 2018 dictada por el TEAR se desestimó de modo acumulado las reclamaciones económicas administrativas interpuesta frente a diversas actuaciones tributarias relativas a IS ejercicio 2009, estimando la interpuesta frente a la resolución recaída en el expediente sancionador.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase el derecho del recurrente a la aplicación del tipo reducido a la empresa de reducida dimensión y declarar que son válidas las cantidades destinas a la RIC, dado que la entidad tiene actividad económica.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 20 de diciembre del 2018 dictada por el TEAR se desestimó de modo acumulado las reclamaciones económicas administrativas interpuesta frente a diversas actuaciones tributarias relativas a IS ejercicio 2009, estimando la interpuesta frente a la resolución recaída en el expediente sancionador.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

La entidad tiene derecho a la aplicación del tipo reducido por ser una empresa de reducidas dimensiones.

La sentencias anteriormente dictadas por la Sala en relación a idéntica cuestión se encuentran recurridas ante el TS.

La actividad desarrollada es la prestación de servicios médicos, que reside en el propio socio.

No es necesario que concurra los requisitos de la LIRPF, basta que se ordenen medios personales o materiales.

No tiene peso considerar que en otro caso no tenga o desarrolle actividad económica.

Lo sostenido por la Sala implica considerar a todas las sociedades profesiones como sociedades patrimoniales.

La cuestión está contestada en los propios autos de admisión del recurso de casación n.º 468/2018 y 2016/2018 dictados por el TS.

La recurrente tiene derecho a aplicar la RIC.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Inadmisibilidad del recurso conforme a los art 19,1 b) y 45,2 d en relación al 69,b) de la LJCA.

La Sala se ha pronunciado sobre esta cuestión en los recurso seguidos bajo los números 86, 87, 88 y 89 del 2017.

La sentencia de la Sala dictada en el recurso 1322/2003 niega la condición de empresa de reducidas dimensiones a quien no realiza actividad económica alguna, en igual sentido la sentencia del PO 189/2009

SEGUNDO: Tal como señala la recurrente esta Sala ha dictado diversas sentencia sobre idéntica cuestión que actualmente se encuentran pendientes de sentencia ante el Tribunal Supremo tras admitir los recursos de casación interpuestos por las recurrentes.

La cuestión sobre la que ha de pronunciarse el Tribunal Supremo tal como se desprende de los Autos por dicho órgano dictados, entre ellos el de 11-6-2018 recaído en el recurso 2106/2018, lo constituye 'Determinar si, a la luz de la reforma operada en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, con la aprobación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio, la aplicación de los incentivos fiscales para empresas de reducida dimensión del Capítulo XII del Título VII de dicho texto refundido se puede condicionar a la realización de una verdadera actividad económica por el sujeto pasivo o, por el contrario, sólo se requiere que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a la establecida por el artículo 108 del mencionado texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: los artículos 108 y 121.3 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , en su redacción aplicable ratione temporis , a la luz de la reforma operada en dicho texto refundido con la aprobación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio. '

Recursos que no han sido resueltos actualmente, por lo que esta Sala, al no concurrir dato alguno que determine el cambio de su posición procede a reiterar los fundamentos jurídicos en ellas contenidos en virtud de los principios de igualdad y seguridad jurídica plasmados en la CE.

Así en el recurso seguido bajo el número 89/2017 señalamos: 'La LIS aplicable al presente recurso, el RDLegislativo 4/2004, de 5 de marzo por el que se aprueba la LIS, recoge tal incentivo en los artículos 108 y siguientes, en relación a empresas de reducidas dimensiones, entendiendo como tales aquellas cuyo importe neto de cifra de negocios sea inferior a 10 millones de euros, negocios que son los que proviene de la actividad económica desarrollada, debiendo tener en cuenta lo señalado en el art 121 cuando en su punto 3 alude a que se consideraran rendimientos de una explotación económica aquellos que 'procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicio' .

Lo cierto es que la recurrente es una sociedad profesional, cuyo único socio es el profesional que presta sus servicios, sin que exista ordenación de otros medios distintos, ni personales ni materiales a fin de desarrollar actividad económica, de tal modo que, el profesional constituye la sociedad profesional a fin de quedar bajo el amparo de la Ley de sociedades profesionales y tributar conforme a la LIS, pretendiendo beneficiarse de un incentivo fiscal previsto para las PYMES, esto es aquellas empresas que con ingresos brutos anuales inferiores a 10 millones cumplen lo señalado en el ar 121.3.

No debemos olvidar que los beneficios fiscales, incentivos, exenciones .., conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, 'deben ser aplicadas con rigurosa sujeción a los términos literales, sin apreciaciones extensivas, ni restrictivas, que no estén taxativamente autorizadas en el texto legal en que se contiene la exención..'.

Añadiendo el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de febrero del 2009, recaída en el recurso 2561/2006, señala, en relación a la interpretación de normas tributarias, que 'como señalaba el art. 23.1 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (L.G.T.), obviamente, las normas tributarias -como cualesquiera otras- deben interpretarse «con arreglo a los criterios admitidos en Derecho» - esto es, conforme a criterios hermenéuticos o pautas jurídicas- nada obliga a los jueces y tribunales a interpretar los términos, expresiones o conceptos que aparecen en las leyes ... conforme a un sentido jurídico , significado jurídico preciso del que en ocasiones aquellos pueden carecer. En particular, aunque resulta ocioso recordarlo, esos criterios admitidos en Derecho no son otros que los que se contienen en el art. 3.1 C.C. (LA LEY 1/1889) (así lo explicita el art. 12.1 de la vigente Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria), en virtud del cual «[l]as normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas». Además el citado art. 23, apartado 2, L.G.T., dejaba claro que, en tanto no se definieran por el ordenamiento tributario, « los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda » (en idénticos términos, art. 12.2 de la citada Ley 58/2003 ). Y los recurrentes no alegan que la LRHL o cualquier otra hayan otorgado un significado preciso, inequívoco y, sobre todo, jurídico a la expresión vía pública contenida en el referido art. 21.1.e) LRHL.'.

De modo que esta Sala no puede más que mostrar su conformidad con las resoluciones impugnadas, pues aun cuando la recurrente es una sociedad, la misma tiene unas características especiales, se trata de una sociedad profesional constituida con determinadas condiciones, y aun cuando queda bajo el amparo de la LIS, para la aplicación de lo solicitado, estima esta Sala, que debe existir un plus, esto es, una ordenación de medios materiales ( consultorio, instrumental ...) y/o medios personales (empleados para consulta o ejercicio de su profesión, además del profesional socio de la misma) a fin de que estemos ante lo que realmente es una empresa y actividad empresarial a los efectos examinados, circunstancias que no concurren en el presente caso.

La falta de dicho plus, impide la aplicación de lo solicitado.

En tal sentido, tal como se indicó por la parte, ya nos pronunciamos en la sentencia recaída en el recurso seguido bajo el número 85/2015, de fecha 17 de junio del 2016, cuando en su FD 3º, ultimo inciso declarábamos: 'Despejada esta primera cuestión queda por examinar el alegato de la entidad recurrente, sobre la no exigencia por parte del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades (LA LEY 388/2004), del desarrollo de una actividad económica como condición para la aplicación del régimen especial de las empresas de reducida dimensión. A este respecto hemos de señalar que su artículo 108.1 delimita el ámbito de aplicación de los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, siendo su redacción, aplicable al caso de autos, del siguiente tenor: 'Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 10 millones de euros'. Pues bien, según doctrina legal consolidada, el de 'cifra de negocio', es un concepto íntimamente ligado al de 'empresa'; concepto aquel que da a entender que los ingresos que lo componen provienen de una actividad empresarial. Por importe neto de la cifra de negocios ha de entenderse, en los términos del artículo 35 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) , el importe de las ventas y prestaciones de servicios de la actividad ordinaria de la empresa ( STS de 8 de junio de 2015 ), por lo cual no es posible extender el citado incentivo a las sociedades que no desarrollen una actividad mercantil ( STS de 25 de junio de 2013 y las que en ella se citan). En definitiva, suponiendo este régimen un incentivo fiscal para el ejercicio de actividades económicas por parte de empresas de reducida dimensión, la carencia de organización empresarial excluye su aplicación, como declara la STS de 27 de noviembre de 2014 . Lo que antecede lleva a rechazar el alegato de la parte actora, debiendo afirmarse que es imprescindible que la entidad lleve a cabo la ordenación por cuenta propia, con la consiguiente asunción de riesgos, de los medios de producción y/o de recursos humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios de los que provengan los rendimientos integrantes de dicho importe de la cifra de negocio, como se ha declarado en Sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de diciembre de 2007 , criterio compartido por esta misma Sala en Sentencias como las de 21 de marzo de 2016 recaídas en los recursos 302/2014 y 303/2014 . En cuanto al número mínimo de inmuebles arrendados exigido en el artículo 53 del TRLIS, que la entidad recurrente invoca en apoyo del carácter empresarial del arrendamiento de inmuebles por ella desarrollada, ha de tenerse en cuenta que el citado artículo 53 se refiere al régimen especial de las entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas, por el que no consta que la entidad recurrente haya optado. No puede por ello extrapolarse, a los efectos por ella pretendidos, la consideración de uno de los requisitos establecidos para la aplicación de dicho régimen -número de viviendas arrendadas u ofrecidas en arrendamiento en número superior a 8- como si su sola concurrencia hiciera innecesario el desarrollo de una actividad económica, que es precisamente lo que se examina en el presente caso; máxime cuando según el propio precepto, en su apartado cuarto, 'in fine', este régimen especial es alternativo respecto del régimen especial de las empresas de reducida dimensión al que pretende acogerse la recurrente. Todo lo que antecede lleva a concluir que la actora no reunía, en el ejercicio objeto de comprobación, los requisitos necesarios para ser considerada empresa de reducida dimensión a efectos de la aplicación del tipo de gravamen del IS procedente en este régimen especial, por lo que el recurso debe desestimarse. '

Pronunciamientos que reitera los mantenidos por el TS y otros TSJ en cuanto a las exigencias establecidas para la aplicación de lo solicitado, siendo imprescindible la existencia de una organización empresarial que no existe en la presente sociedad profesional, más allá del único socio profesional y su profesión.'

Esta Sala es conocedora de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 18 de julio del 2019 y 20 de mayo del 2020, que refiriéndose a empresas de reducidas dimensiones sin embargo no son de aplicación al examinar las dedicadas al alquiler.

TERCERO: En el presente caso, en refuerzo de nuestra posición, que niega que la recurrente desarrolle actividad económica alguna, debe tenerse en cuenta la propia manifestación del socio único de la recurrente recogida en las actas de liquidación dictadas, en concreto tal como recoge el AD A02 77427285 en su folio 7, 'a pesar de que el contrato de prestación de servicio médicos en las clínicas de Hospiten fue firmado por el médico especialista en su propio nombre en fecha 05/05/2008, la facturación se realizó a través de la sociedad de la que era socio y administrador único, tal como queda reflejado en las facturas emitidas por Ear Nose amp; Throat a las Clínicas Hospiten e incorporadas al expediente, así como en la contabilidad de la entidad y de las imputaciones realizadas por la entidad CLÍNICAS DEL SUR SLU en la correspondiente declaración de operaciones con terceras persones, esto es, el modelo 347 a la entidad obligada tributria. Es de destacar que el citado escrito que el DR Fernando dirige al representante de Hospitel, se desprende con claridad el carácter personal de la prestación de servicios al hablar literalmente 'el importe de las facturas correspondientes a mis honorarios por los servicios médicos prestados a pacientes de Hospiten Rambla/Sr, cuya gestión de cobro les tengo encomendada'.

De modo que el contrato para la prestación de los servicios médicos es realizado entre el facultativo y la entidad médica directamente, y no como en los demás recursos que se han examinados por esta Sala con la sociedad profesional que pretende sostener que desarrolla actividad económica.

Reconociendo la ausencia de dicha actividad, cuando dirige escrito a Hospiten a fin de que sus honorarios por su prestación personal de servicios, no actividad alguna de la recurrente, se abonen a la recurrente.

El mero hecho de que el cobro de los honorarios se ingrese en la cuenta de la recurrente y no en la personal del facultativo no determina que la entidad desarrolle actividad alguna.

CUARTO: Se solicita, igualmente, la aplicación de la RIC o subsidiariamente de la DIC, sin embargo ello no es posible por idénticas circunstancias a las hasta ahora examinadas.

La aplicación de los beneficios pretendidos exigen la realización de una actividad económica y la ordenación de elementos materiales y personales, así de modo reiterado se ha señalado que en relación a al RIC, es preciso contar con un local destinado al ejercicio de dicha actividad y persona contratada en exclusiva para dicha actividad.

No concurriendo ninguna de dichas circunstancias es imposible que se admita el beneficio solicitado.

En igual sentido nos pronunciamos en el PO 88/2017 que si bien está impugnada ante el Tribunal Supremo por idéntico motivo que la dictada en el PO 89/2017 no se impugnó el pronunciamiento relativo a la improcedencia de la RIC.

QUINTO: alegaba como causa de inadmisibilidad la administración demandada la falta de acuerdo del órgano estatutariamente competente para la interposición del presente recurso, sin embargo, a la vista del requerimiento efectuado por esta Sala al interponer el recurso, quedó subsanado plenamente dicho defecto, habiendo aportado acta notarial de titularidad real y control de persona física y otorgado poder apud acta el administrador y socio único de la recurrente.

SEXTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer expresa imposición de las costas a la recurrente.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 20 de diciembre del 2018 dictada por el TEAR, resolución que se confirma por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso.

Con expresa imposición de las costas causadas la recurrente.

RECURSOS

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.