Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2466/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1865/2015 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2466/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACION Nº 1865/15

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

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En la ciudad de Málaga, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1865/15, interpuesto en nombre de AYUNTAMIENTO DE ARCHIDONA representado y asistido por el Sr. Letrado Consistorial, contra la sentencia 107/2015, de 9 de abril, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Málaga en el seno del procedimiento ordinario 399/13; habiendo comparecido como apelado la JUNTA DE ANDALUCIA representado y asistido por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Letrado Consistorial se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Delegado Provincial en Málaga de la Consejería de Turismo de la Junta de Andalucía de fecha 26 de agosto de 2013 por la que se revoca la concesión de la subvención otorgada con fecha 20 de octubre de 2008.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PO 399/2013, sentencia de fecha 9 de abril de 2015 por la que estimaba en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia por el Sr. Letrado de los servicios jurídicos de la diputación provincial de Málaga en nombre de Ayuntamiento de Archidona se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la JUNTA DE ANDALUCIA, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.-No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestima el recurso planteado frente a la resolución del Delegado Provincial en Málaga de la Consejería de Turismo de la Junta de Andalucía de fecha 26 de agosto de 2013 por la que se revoca la concesión de la subvención otorgada con fecha 20 de octubre de 2008 por la que se dispone a favor del Ayuntamiento de Archidona de unos fondos públicos de 45.000 euros destinados al embellecimiento de los accesos a los elementos turísticos del municipio mediante la instalación de contenedores de residuos soterrados en dos emplazamientos, la plaza Ochavada y la plaza de la Iglesia del municipio.

La sentencia apelada avala la decisión administrativa impugnada al entender que la naturaleza modal de la subvención permite su revocación sin necesidad de acudir a los mecanismos de revisión de actos firmes. No existe para el acto de revocación un procedimiento administrativo pautado como ocurre con los expedientes de reintegro. En cualquier caso los defectos formales denunciados no generan indefensión que motive la anulación del acto. Entiende acreditado el incumplimiento de las condiciones de la subvención por infracción de las exigencias derivadas de la disposición de fondos de la UE, en particular por el indebido fraccionamiento del contrato administrativo de obras.

Frente a esta sentencia se alza la Administración local apelante solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, considera la sentencia incursa en vicio de incongruencia omisiva por no contener un pronunciamiento explícito acerca del motivo oportunamente alegado relativo a la falta de competencia del órgano que dictó la resolución revocatoria impugnada. Considera que rige para el caso el procedimiento de reintegro y que se omitieron trámites y se vulneró la prescripción que obliga a la Administración a identificar la norma infringida que justifica la revocación. Valora como inmotivado el pronunciamiento que califica de injustificado el fraccionamiento del contrato de obras.

La representación de la administración autonómica se opone al recurso de apelación planteado y solicita la confirmación íntegra de la sentencia de instancia en base a sus propios fundamentos, para lo cual insiste en la apreciación de un fundamento implícito de la competencia del órgano administrativo revocante que resulta de la valoración de la legalidad de la revocación al margen del procedimiento de reintegro. No considera aplicable a la revocación el procedimiento de reintegro, pues se trata de figuras diferentes. Y entiende que la sentencia motiva de forma sucinta pero bastante el motivo en el que descansa el pronunciamiento que tiene por injustificado el fraccionamiento del contrato de obras por remisión a los informes obrantes en el expediente.

SEGUNDO.-Para examinar la procedencia de la resolución revocatoria impugnada en origen han de tenerse presentes una serie de presupuestos normativos y jurisprudenciales.

No debe olvidarse que la justificación de la aplicación de los fondos recibidos es una obligación de orden formal, que se incardina dentro del conjunto de cargas modales que asume el perceptor de la ayuda, cuyo incumplimiento determina la perdida de la subvención en todo o parte, a este respecto es oportuno tal y como recuerda la STS de 22 de noviembre de 2010 , reproducir el FJ 2º de la STS de 2 de diciembre de 2008 , recurso de casación 2181/2006 , que reproduce lo dicho en la de 12 de marzo de 2008, recurso de casación 2618/2006 :

'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o 'subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación. El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley .

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.'

En este sentido se puede concluir con las SSTS de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ), 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ) y de 19 de diciembre de 2013 (rec. 3125/2010 ), que la naturaleza de dicha medida de fomento puede caracterizarse por las notas siguientes:

1) El establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

2) El otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

3) La subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 ).

Quiere ello decir, como puntualiza nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), que, reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, su incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario, en la actuación de éste. El procedimiento de revisión de oficio o de declaración de lesividad se reserva por lo tanto para aquellos supuestos en los que la concesión de la subvención se efectuó en contra de lo preestablecido en las normas de la convocatoria, o con infracción de la normativa reguladora de la subvenciones, o en contravención de las exigencias de procedimiento.

Pero en supuestos como el presente la revocación es la consecuencia necesaria de la verificación del incumplimiento de las obligaciones formales del subvencionado, beneficiado con una ayuda otorgada con arreglo a los requisitos generales de procedimiento y selección de beneficiarios.

TERCERO.-Se atribuye a la sentencia apelada un vicio de incongruencia omisiva por no abordar la cuestión relativa a la falta de competencia del órgano que revocó la subvención, que invocaba la apelante en su recurso. Se ha de descartar la presencia de este vicio de incongruencia.

Es conocida la reiterada doctrina jurisprudencial que anuda la apreciación de falta o defectuosa motivación de las sentencias o de la incongruencia omisiva, a la vulneración de la tutela judicial efectiva, esto es, a una real y efectiva limitación de los derechos de defensa que, en efecto, pueden originarse cuando el Tribunal no da respuesta expresa o tácita a alguna de las pretensiones o cuestiones planteadas (incongruencia omisiva) o cuando en las decisiones adoptadas respecto a los temas de debate no se explicitan las razones que permiten conocer el porqué del sentido de aquellas.

Y decimos que no parecen reparar en lo expuesto la recurrente, pues es claro, a la vista de los temas de debate suscitados en la instancia por medio de los escritos rectores, que la sentencia sí da cumplida respuesta, con suficiente motivación, a todos y cada uno de los pedimentos y cuestiones planteadas, concepto que, en consideración a algunos de los argumentos del escrito de interposición del recurso, confunde con el de alegaciones, para las que no se requiere una contestación explícita y pormenorizada.

Una sentencia es incongruente cuando omite resolver sobre alguna de las pretensiones y de las cuestiones planteadas en la demanda (incongruencia omisiva, citra petita o ex sillentio, por defecto); cuando resuelve ultra petita partium, más allá de las peticiones de las partes sobre pretensiones no formuladas (incongruencia positiva o por exceso), y cuando se pronuncia extra petita partium, fuera de esas pretensiones sobre cuestiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta o por desviación) [véanse, por todas, las sentencias de TS de 6 de mayo de 2010 (casación 3775/03 , FJ 3°), 17 de enero de 2011 (casación 2568/07 , FJ 2°), 30 de enero de 2012 (casación 2374/2008, FJ 3 º) y 16 de abril de 2012 (casación 846/10 , FJ 2º)].

Ahora bien, la exigencia de congruencia opera con menor intensidad cuando no se la contempla desde la perspectiva de las pretensiones sino desde la propia de las alegaciones esgrimidas en su apoyo. En este segundo caso, aquella intensidad se debilita, de modo que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explícita a todas y cada uno de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 , FJ 4º; 101/1998 , FJ 2 º; y 132/1999 , FJ 4º; véase también la sentencia de TS de 16 de abril de 2012 ).

La competencia del órgano que resuelve la revocación de la subvención es cuestión que ha sido resuelta en la instancia de forma tácita al analizar la cuestión relativa a la virtualidad de la revocación en el marco del derecho de subvenciones, por distinción con la figura del reintegro, a la que es de aplicación el invocado art. 24.5 de la orden reguladora citado por la actora.

Y es que como explicita el art. 17 de la orden de 9 de noviembre de 2006, la competencia para la concesión de la subvención corresponde al Delegado Provincial de la Consejería de Turismo por delegación del Consejero. Tratándose de resoluciones que dejan sin efecto la concesión de la subvención para la que está habilitado expresamente el Delegado provincial por delegación, debe entenderse que la competencia revocatoria está ínsita a esta facultad delegada, pues entra dentro del ámbito natural de la gestión misma del acto concesional. En ello se diferencia de la más trascendente resolución de reintegro, que implica la recuperación de fondos públicos que han sido previamente librados.

Pudiera pensarse que la competencia jurisdiccional ha sido en este caso indebidamente alterada, y si bien es cierto que por venir atribuida la misma al Consejero del ramo, debió ser la Sala la que conociera del presente recurso en primera y única instancia, es conocida la tesis jurisprudencial de que ello no genera vicio de nulidad de actuaciones, por cuanto la cuestión ha tenido acceso a la postre al órgano competente en la segunda instancia, y sin que ello se traduzca indefensión alguna, sino más bien al contrario por cuanto ha sido objeto de un doble análisis judicial que en otro caso hubiera resultado vedado.

CUARTO.-En línea con lo expuesto, la revocación o decisión de la administración gestora de los fondos europeos de dejar sin efecto la subvención concedida encuentra su fundamento en el seno de la actividad subvencional de fomento en el carácter modal de la misma, y adopta según los casos la forma de reintegro o puede presentarse de forma más genérica como una declaración de la pérdida del derecho al cobro del importe subvencional previamente concedido, de conformidad con lo que prescribe el art. 37 de la LGS en relación con el art. 89 del RD 887/2006, de 21 de julio , que aprueba el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, en cuya virtud'Se producirá la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones .

2. El procedimiento para declarar la procedencia de la pérdida del derecho de cobro de la subvención será el establecido en el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones .'

En nuestro caso se han respetado en lo esencial las normas de procedimiento, que se caracteriza por la exigencia de un tramite de audiencia a favor del subvencionado al objeto de que pueda alegar lo que estime conveniente acerca del incumplimiento que se le imputa.

Así las cosas, del examen del expediente se comprueba que se ha notificado al interesado una propuesta de resolución de fecha 24 de junio de 2013, que formuló alegaciones por medio de escrito de fecha 26 de julo de 2013, por lo que no es viable entender que ha existido un vicio procedimental invalidante, ni por ausencia total de procedimiento, ni por haberse generado indefensión a la corporación interesada a partir de una pretendida irregularidad formal en el curso del procedimiento.

Se identifican como normas infringidas las contempladas en el art. 24 e) y h) de la orden de 9 de noviembre de 2006, relativas a las condiciones de la subvención, por cuanto el ayuntamiento interesado ha quebrantado normas subvencionales que se refieren a la prohibición de fraccionamiento del contrato de obras que se infieren de lo establecido en la norma 1.3.1 del Reglamento (CE) n° 448/2004 de la Comisión, de 10 de marzo de 2004, que modifica el Reglamento (CE) n° 1685/2000 por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) n° 1260/1999 del Consejo en lo relativo a la financiación de gastos de operaciones cofinanciadas por los Fondos Estructurales y por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1145/2003.

La infracción de las condiciones de la subvención están suficientemente identificadas, y se deducen sin dificultad del contenido del expediente administrativo, salvando de este modo las exigencias del referido art. 94.4 del RD 887/2006 , que aunque referidas al procedimiento de reintegro, se entienden vinculadas al más genérico principio de contradicción y defensa de los intereses del subvencionado cuya actuación se cuestiona, y efectividad del trámite de audiencia, de modo que no se advierte riesgo de indefensión material que haya impedido al recurrente servirse de todos los medios a su alcance para defender tanto en vía administrativa como jurisdiccional la corrección de su actuación.

QUINTO.-En otro orden de cosas, la sentencia apelada razona en su fundamento de derecho quinto la existencia de un incumplimiento atribuible a la corporación beneficiaria en la medida que se ha producido un fraccionamiento injustificado del contrato de obras asociado a la subvención, conclusión que se puede o no compartir, pero que en cualquier caso encierra un juicio sobre la cuestión planteada que es la de la inválida justificación de tal fraccionamiento.

Añadimos nosotros respecto de la indebida división del contrato de obras objeto de subvención, que resulta claro que el presupuesto de la obra objeto de subvención ascendía a 75.000 euros. También se ha de destacar que la regla es la de la unicidad de la obra resultando el fraccionamiento de la misma una anomalía condicionada a la concurrencia de circunstancias excepcionales, así se deduce de la letra del art. 74.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , en cuya virtud,'no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan'.

En el presente caso estamos ante un mero pretexto sin solidez relacionado con la pretendida imposibilidad de controlar por parte de un técnico municipal los riesgos arqueológicos de las dos islas de residuos a los que se refiere la obra de forma simultánea, explicación que hemos de calificar de peregrina, pues nada impide un control conjunto con los desplazamientos necesarios en un ámbito tan reducido como el del municipio de Archidona, o, en otro caso,la realización de las obras en distintos momento sucesivos y a cargo del mismo contratista.

Se persigue de este modo reducir el umbral de 50.000 euros previsto en el art. 122 de la Ley de Contratos del Sector Público en su versión de vigencia aplicable al caso, en dos contratos de 47.000 y 28.000 euros respectivamente, sujetando así la adjudicación de los contratos al menos exigente procedimiento de adjudicación de contratos menores de acuerdo con lo previsto en el art. 95.2 del TRLCSP 2007, eludiendo los rigores inherentes a los principios de publicidad, transparencia, libre concurrencia e igualdad de licitadores que consagra nuestra normativa sectorial por imperio de la transposición al derecho interno de las directivas europeas sobre contratación administrativa, y por lo que nos afecta en este caso en atención a las exigencias que dimanan de la Directiva 2004/18 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 Mar. 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministro y servicios, hoy superada.

Este es el déficit que observa el verificador de fondos europeos cuando solicita que se descertifique la inversión, reparo que impide a la administración gestora disponer de los fondos europeos objeto de concesión, y que determina a la Administración autonómica a resolver acertadamente la revocación de la subvención.

Todo lo hasta ahora razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación planteado.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LJCA , las costas de esta instancia se impondrán a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Letrado Consistorial, en nombre y representación de la AYUNTAMIENTO DE ARCHIDONA frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Málaga de fecha 9 de abril de 2015 , que se que se confirma, con expresa imposición de costas a cargo de la parte apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de LJCA .

Luego que sea firme remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.