Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 247/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 220/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/ADPALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00247/2020
N.I.G: 07040 45 3 2006 0000569
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000220 /2019
Sobre PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
De AJUNTAMENT D, ALARO
Procurador: ANTONIO JUAN RAMON ROIG
Contra Petra , Rosendo , Sabino , Raimunda , Santos , CONSTRUCCIONES ALARO S.L. CONSTRUCCIONES
ALARO S.L. , Rosalia , Serafin , Ruth , Teodoro , Sandra , Serafina , Urbano , Soledad , Susana , Jose Luis
, Jose Francisco , Valle , Vicenta , Virginia , Carlos Jesús , Carlos Miguel , María Antonieta , Bárbara , Luis
Alberto , María Consuelo , María Inmaculada , Jesús Manuel , Sebastián , Juan Ramón , Juan Francisco ,
Amelia , Pedro Miguel , Angelica , Ariadna , Adriano , Dulce , Alexis , Berta , Amador , Ángel , María
Inmaculada , Antonio , Carmen , Arsenio , Ángel Daniel , Clemencia , Bartolomé
Abogado:, MIGUEL JOSE BALLESTER CALVO , FEDERICO MOROTE PONS ANTONIA GOMILA ROMERO MIGUEL
JOSE BALLESTER CALVO, ENRIQUE MARTI FERRER , ENRIQUE MARTI FERRER, MIGUEL JOSE BALLESTER
CALVO, CARLES IGNASI TARANCON TORRES Procurador: ONOFRE PERELLO ALORDA, ONOFRE PERELLO
ALORDA, JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER , FRANCISCO TORTELLA TUGORES , ONOFRE PERELLO ALORDA ,
BEATRIZ FERRER MERCADAL , FRANCISCO TORTELLA TUGORES , ONOFRE PERELLO ALORDA , ONOFRE
PERELLO ALORDA, ONOFRE PERELLO ALORDA , ONOFRE PERELLO ALORDA, ONOFRE PERELLO ALORDA ,
ONOFRE PERELLO ALORDA, ONOFRE PERELLO ALORDA , ONOFRE PERELLO ALORDA, ONOFRE PERELLO
ALORDA , ONOFRE PERELLO ALORDA, ONOFRE PERELLO ALORDA , SANTIAGO CARRION FERRER , SANTIAGO
CARRION FERRER , ONOFRE PERELLO ALORDA , ONOFRE PERELLO ALORDA , ONOFRE PERELLO ALORDA ,
ONOFRE PERELLO ALORDA, ONOFRE PERELLO ALORDA , ONOFRE PERELLO ALORDA, CATALINA CAMPINS
CRESPI , CATALINA CAMPINS CRESPI , ONOFRE PERELLO ALORDA , ONOFRE PERELLO ALORDA , ONOFRE
PERELLO ALORDA , ONOFRE PERELLO ALORDA , ONOFRE PERELLO ALORDA , ONOFRE PERELLO ALORDA ,
ONOFRE PERELLO ALORDA , ONOFRE PERELLO ALORDA, ONOFRE PERELLO ALORDA , ONOFRE PERELLO
ALORDA , ONOFRE PERELLO ALORDA, ONOFRE PERELLO ALORDA , ONOFRE PERELLO ALORDA , CATALINA
CAMPINS CRESPI , ONOFRE PERELLO ALORDA , ONOFRE PERELLO ALORDA, MARGARITA ECKER CERDA ,
FRANCISCO TORTELLA TUGORES , MARGARITA ECKER CERDA , ONOFRE PERELLO ALORDA
SENTENCIA
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 3 de junio de 2020.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
D. Fernando Socías Fuster
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los
presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con
el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
ejecutada apelante el AYUNTAMIENTO DE ALARÓ; y habiéndose personado como interesados la entidad
CONSTRUCCIONES ALARÓ,S.L.; D. Arsenio y Dª Clemencia , Dª María Inmaculada y DON Jesús Manuel ;
D. Luis Alberto y otros, D. Sabino ; Dª Rosalia , D. Ángel Daniel Y Dª Raimunda
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. El auto nº 22 de fecha 31 de enero de 2019 dictado por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, en la pieza de ejecución derivada del auto Nº 359 de fecha 19 de noviembre de 2015 en los autos arriba referenciados y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su parte dispositiva: 'Ordeno requerir a l'Ajuntament d'Alaró per tal de qué presti una garantia per valor de 3.219.006€ en compliment del qué disposa l' article 108.3 LJCA , a constituir en aquest Jutjat per qualsevol de les vies previstes a l' article 529.3 LEC , en el termini de dos mesos.

Sense costes'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en un efecto, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 3 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) LOS HECHOS.

1º) En sentencia nº 447/2010 de 8 de noviembre dictada por el JCA Nº 1 y de la que dimana esta ejecución, se declaró nula la licencia de modificación del proyecto de ejecución de obras, concedida por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alaró el 23 de febrero de 2006. Dicha modificación afectaba a la distribución interior de un edificio -ya construido- conformado por 12 viviendas, dos estudios y garajes subterráneos, sita en la confluencia de la CALLE000 y la CALLE001 , de Alaró y que había obtenido licencia municipal en 2001 (expte. NUM000 ). La sentencia declara nula la modificación de la licencia por cuanto el edificio construido conforme a la licencia de 2001 invadía parcialmente los viales públicos en una franja triangular que suman 11.70 m2. En definitiva, no podía concederse licencia alguna sobre edificio contrario a la ordenación urbanística. Dicha sentencia fue confirmada por esta Sala en Sentencia nº 936, de 5 de diciembre de 2011.

2º) Firme la sentencia declarando la nulidad de la licencia de modificación del proyecto de ejecución de obras concedida en 2006, se dictó por el Juzgado auto de ejecución de fecha 17 de marzo de 2014, en el que 'Se acuerda haber lugar a la ejecución forzosa de la sentencia nº 447/2010 de fecha 8 de noviembre de 2010 confirmada por la Sala Contencioso-Administrativo del TSJ de las Islas Baleares mediante sentencia nº 936 de fecha 5 de diciembre de 2011 en el presente procedimiento, instada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Miguel Perelló en nombre y representación de D. Sabino y en consecuencia ordeno: 1º) Requerir al Ayuntamiento de Alaró para que, en el plazo improrrogable de dos meses, proceda a hacer efectiva la sentencia en sus propios términos adoptando las medidas necesarias tendentes a la reposición de la situación al estado anterior inclusive la demolición de las obras amparadas bajo la licencia de modificación de proyecto de ejecución de obras en el Expediente NUM000 en la CALLE000 ; sirviendo la notificación de la presente resolución a la representación procesal del Ayuntamiento de Alaró de requerimiento en forma,' 3º) Interpuesto recurso de apelación contra el auto de 17 de marzo de 2014, el mismo fue desestimado por sentencia de esta Sala Nº 136, de 3 de marzo de 2015 (rec. ape 132/2014).

4º) En fecha 1 de abril de 2014, el AYUNTAMIENTO DE ALARÓ presenta escrito en la pieza de ejecución promoviendo incidente por 'imposibilidad material de lo ordenado en auto de fecha 16 de marzo de 2014' porque debido al sistema constructivo y estructural del edificio, no es posible la demolición ordenada por el Juzgado. Se invoca la desproporción de la demolición por la simple extralimitación en unos 30 cms -en el punto más ancho- de la franja que invade el vial. Por otra parte, se invoca que está en curso un procedimiento de Modificación de las NNSS que clarificarían las alineaciones a vial y permitiría la legalización de la obra.

5º) Mediante el auto Nº 359 de fecha 19 de noviembre de 2015 se desestima la petición de declaración de imposibilidad legal/material de ejecutar la referida sentencia.

6º) Interpuesto recurso de apelación contra el anterior, en auto de esta Sala de fecha 5 de octubre de 2016,

Fallo

'1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'CONSTRUCCIONES ALARÓ S.L.' y del AYUNTAMIENTO DE ALARÓ contra el auto Nº 359 de fecha 19 de noviembre de 2015 dictado por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, en la pieza de ejecución seguida en los autos arriba referenciados, la cual se ratifica en cuanto desestima la petición sobre imposibilidad legal y/o material de cumplir el auto de 17 de marzo de 2014, pero se REVOCA en cuanto ordena la ejecución del auto de referencia sin previamente atender a lo previsto en el art.

108,3º de la LRJCA , para lo cual deberá abrirse pieza incidental para asegurar la prestación de las garantías indicadas en el precepto '.

B) EL AUTO APELADO Abierta pieza incidental para determinar, como condición previa a la demolición, la prestación de garantías suficientes que debían ser exigidas para responder del pago de las eventuales indemnizaciones debidas a terceros de buena fe (adquirentes de las viviendas del indicado edificio), se llega al auto aquí apelado que fija dicha caución en 3.219.006 € (luego corregido a 3.531.026 € por auto de 17.05.2019). Caución a prestar por el Ayuntamiento de Alaró.

En el mismo se valora que, conforme a la sentencia del TS 1749/2018, de 10 de diciembre de 2018, el incidente de fijación de la garantía para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, no precisa de previo expediente que determine la responsabilidad patrimonial o fije de modo definitivo las indemnizaciones, sino que se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia, que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reconocerse.

Conforme a los informes periciales aportados, se fija la caución en la cantidad indicada.

C) LA APELACIÓN.

El Ayuntamiento de Alaró se opone a la fijación de la caución, argumentando: 1º) Que la licencia otorgada y declarada nula no contemplaba la invasión del vial público, por lo que la demolición acordada deriva única y exclusivamente de la responsabilidad del promotor (Construcciones Alaró,s.l.) que es que debería constituir la garantía.

2º) Conforme al art. 173.2º del RDL 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Haciendas Locales, la administración municipal se encuentra exenta de la prestación de cauciones.

3º) Subsidiariamente, el importe de la caución debe fijarse en la cantidad de 2.010.923 €, que es el valor del coste de adquisición de las viviendas y aparcamientos del edificio.



SEGUNDO. Acerca de la eventual responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Alaró.

En el auto apelado, con cita de la STS que interpreta el art. 108,3º de la LJCA, ya precisa que la fijación de la caución no anticipa ni prejuzga el sujeto en quién recae la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los terceros de buena fe con la demolición del edificio de viviendas.

La caución se exige, indiciariamente, a quien se aprecie como obligado 'atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga' el órgano judicial encargado de la ejecución.

Apreciamos que la indiciaria exigencia de caución al Ayuntamiento es acertada si atendemos al punto 1º de la relación de hechos del fundamento jurídico anterior, pues la presente ejecución deriva de la sentencia que declaró nula la modificación de la licencia otorgada por el Ayuntamiento en 2006, por cuanto el edificio construido conforme a la licencia de 2001 invadía parcialmente los viales públicos en una franja triangular que suman 11,7 m2. En definitiva, no podía concederse licencia alguna sobre edificio contrario a la ordenación urbanística. Y dicha sentencia fue confirmada por esta Sala en Sentencia nº 936, de 5 de diciembre de 2011.

Como consecuencia de la nulidad de la licencia, el Juzgado dictó auto fecha 17 de marzo de 2014, en el que acuerda: ' 1º) Requerir al Ayuntamiento de Alaró para que, en el plazo improrrogable de dos meses, proceda a hacer efectiva la sentencia en sus propios términos adoptando las medidas necesarias tendentes a la reposición de la situación al estado anterior inclusive la demolición de las obras amparadas bajo la licencia de modificación de proyecto de ejecución de obras en el Expediente NUM000 en la CALLE000 ; sirviendo la notificación de la presente resolución a la representación procesal del Ayuntamiento de Alaró de requerimiento en forma '.

En definitiva, la apreciación indiciaria contenida en el auto aquí apelado no está desencaminada en cuanto la demolición deriva de la nulidad de una licencia concedida por el Ayuntamiento y es a dicha administración a la que se le impone la obligación de demoler. Obligación que se extiende, ahora, a la prestación de la caución previa a dicha demolición.



TERCERO. La exigencia de caución a las administraciones públicas.

El Ayuntamiento invoca que de conformidad con el art. 173.2º del RDL 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Haciendas Locales, la administración municipal se encuentra exenta de la prestación de cauciones, por lo que no puede exigírsele la que se le impone.

En este punto debe precisarse que el art. 108,3º LRJCA constituye una norma especial que se impone sobre la regla general que se deriva del art. 173.2º del RDL 2/2004, de 5 de marzo. Concretamente, el art. 108 LJCA regula los mecanismos para hacer efectiva la condena a la Administración a realizar una determinada actividad, precisando las medidas que el órgano judicial puede y debe adoptar para que el fallo adquiera eficacia. Entre ellas, la prestación de garantías suficientes del art. 108,3º LJCA que, obviamente, están dirigidas a la Administración responsable del cumplimiento. Por ello, la Administración sí puede ser destinataria de la prestación de garantías. Nos remitimos al contenido del auto de ejecución, de fecha 17 de marzo de 2014 (punto 2º de la relación de hechos).

Como complemento de lo anterior, simplemente señalar que la sentencia del TS que menciona el auto apelado, como la de 1 de junio de 2018 rec. 571/2017; ROJ: STS 2178/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2178, confirman resoluciones judiciales que imponen dicha garantía a administraciones municipales.



CUARTO. La cuantía de la garantía.

Ratificamos el criterio de la resolución apelada que fija el importe de la garantía en base a los informes periciales que se aportaron en el incidente de ejecución. La juez rechaza la impugnación del Ayuntamiento invocando que, pese a discrepar de los informes periciales, no presentaba valoración alternativa.

En esta fase de apelación, en momento procesalmente inoportuna, sugiere como valoración alternativa aquella que resulta de la suma de los valores de adquisición de los inmuebles según resulta de las escrituras públicas (2.010.923 €, según sus cálculos). No obstante, dichas cantidades vienen referidas a la fecha de adquisición (2006) y no han sido actualizadas. Tampoco este sistema de valoración garantiza que se correspondan con el valor real actual.

Estimamos acertado el razonamiento con el que el auto apelado fija el importe de la garantía en base a los informes que tuvo a su disposición al momento de resolver.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, y ante la desestimación del recurso de apelación, procede la expresa imposición de costas a la parte apelante.

No obstante, únicamente los propietarios de viviendas beneficiarios de la garantía que se han opuesto a la apelación, serán acreedores del abono de las costas procesales, pues únicamente en ellos recae interés directamente afectado.

De conformidad con el art. 139,4º LJCA, el importe máximo de los costas lo será, por todos los conceptos, de 500 € para cada uno de los grupos de propietarios personados con misma representación y defensa.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S 1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ALARÓ contra El auto nº 22 de fecha 31 de enero de 2019 dictado por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, en la pieza de ejecución derivada del auto Nº 359 de fecha 19 de noviembre de 2015 en los autos arriba referenciados.

2º) Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, con el límite de 500 € para cada uno de los grupos de propietarios de viviendas beneficiarios de la garantía y personados con misma representación y defensa.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr.

D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.