Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 254/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 61/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00254/2018
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira.
Recurso de apelación número: 61/2.018
Apelante: Gines
Apelada: Concello de Ourense
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 23 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 61/18 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por
don Gines , representado por la procuradora doña Eva María Tomé Sieira y dirigido por el letrado don Miguel
Dieguez Díaz, contra la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo número 1 de Ourense en el Procedimiento Abreviado que con el número 6/17 se sigue en dicho
Juzgado, sobre Función Pública. Es parte apelada el Concello de Ourense , representada por el Procurador
don Jorge Bejerano Pérez y dirigida por la Letrada doña Rosa María Vázquez Fernández.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'1º. Estimar en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Gines contra la desestimación presunta del recurso administrativo formulado contra la desestimación de su solicitud de adjudicación de una de las plazas de oficial de la Policía Local convocadas por promoción interna por resolución del Alcalde del Concello de Ourense de 31 de enero de 2013.-2º. Condenar al Concello de Ourense a, en el plazo de diez días desde la notificación de la firmeza de esta sentencia, retomar el referido expediente de 2013 de provisión de plazas de oficial de la policía local, ofreciéndole en primer lugar la plaza vacante que no se llegó a cubrir efectivamente al segundo candidato del turno de movilidad con mayor puntuación (D.

Norberto ), con un plazo determinada para que manifieste su aceptación. De no producirse tal aceptación, se acumulará esa plaza a las del turno de promoción interna, adjudicándosele al aquí demandante (cuarto candidato con mayor puntuación).-3º. Condenar al Concello de Ourense al pago de las costas del proceso, con el límite máximo de honorarios de letrado señalado en el último fundamento'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, salvo el segundo, en cuanto resulte incompatible con los que a continuación se exponen, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- Don Gines , agente de la policía local del Concello de Ourense, impugnó la desestimación presunta de su solicitud de adjudicación de una de las cuatro plazas de oficial de la Policía Local convocadas por promoción interna mediante resolución del Alcalde de aquel Concello de 31 de enero de 2013.

La pretensión del recurrente era que se obligase a la Administración a acrecer la plaza vacante a la oferta de promoción interna, procediendo a la adjudicación de la misma al recurrente, por haber quedado en cuarto lugar.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense estimó en parte el recurso contencioso- administrativo en el sentido de condenar al Concello de Ourense a, en el plazo de diez días desde la notificación de la firmeza de la propia sentencia, retomar el expediente de 2013 de provisión de plazas de oficial de la policía local, ofreciéndole en primer lugar la plaza vacante que no se llegó a cubrir efectivamente al segundo candidato del turno de movilidad con mayor puntuación (d. Norberto ), con un plazo determinado para que manifieste su aceptación, y de no producirse tal aceptación, se acumulará esa plaza a las del turno de promoción interna, adjudicándosele al aquí demandante (cuarto candidato con mayor puntuación).

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Primera alegación del demandante: examen de la indefensión invocada por falta de pronunciamiento sobre el doble silencio y de la incongruencia interna de la sentencia apelada.- El apelante alega, en primer lugar, que la sentencia apelada le produce indefensión por falta de pronunciamiento sobre el doble silencio planteado en la demanda, que debiera haber dado lugar al silencio positivo, añadiendo que, al reconocerse expresamente la existencia del doble silencio, la misma despliega unos efectos que adquieren el carácter de acto administrativo pleno, y, como tal, debe ejecutarse, por lo que la estimación sólo podría ser íntegra, debiendo instarse el procedimiento de revisión si la Administración o el juzgador estiman que no se ajusta a la legalidad.

A continuación argumenta el recurrente que al no ser coherente el fallo con los argumentos sostenidos en la fundamentación jurídica se produce una incongruencia interna de la sentencia que está íntimamente ligada a la exigencia de claridad y precisión, con infracción de lo establecido por el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil La Sala no puede acoger las mencionadas alegaciones en que el actor pretende fundar su recurso de apelación, pues ni es de apreciar la incongruencia interna de la sentencia que se invoca, ni concurre el doble silencio administrativo que se dice adquirido y reconocido en la sentencia apelada, con los efectos previstos en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

No hay incongruencia interna de la sentencia apelada, ni vulneración de las exigencias de claridad y precisión contenidas en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como 33 y 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, porque el doble silencio al que se refiere el juzgador 'a quo' no es el previsto en el segundo párrafo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , sino la ausencia de respuesta en dos ocasiones diferentes a las solicitudes que el recurrente dedujo en 2013 y 2016, que no se pueden encuadrar en aquel concepto jurídico con el efecto estimatorio consiguiente.

Así se deduce del hecho de que en el caso presente no es que se haya formulado una solicitud, y ante su desestimación presunta se haya interpuesto recurso de alzada al amparo del artículo 115 de la Ley 30/1992 , sino de que, tal como se deduce del expediente administrativo, con fecha 26 de junio de 2013 se presentó por el señor Gines un primer escrito, que se tituló en el encabezamiento como recurso de alzada frente al acuerdo de 27 de mayo de 2013 del tribunal calificador del proceso selectivo convocado para la provisión, por promoción interna, de tres plazas de policía local, por el que establece el resultado de la segunda prueba de la fase de oposición (caso práctico), puntuación final de los aspirantes y propuesta de nombramiento, solicitando la declaración de nulidad de esa segunda prueba y la anulación de todas las actuaciones posteriores, fundando esa petición que esa segunda prueba estaba basada en un caso práctico con supuestos no incluidos en el temario recogido en las bases de la convocatoria.

Como pretensión subsidiaria se solicitaba la anulación del acuerdo del tribunal calificador a fin de que se tuviese en cuenta el carácter previo del sistema de selección de movilidad, y, por tanto, confirmado que el aspirante propuesto en dicho sistema renuncie a la plaza o no realice los requisitos necesarios para el nombramiento y toma de posesión, al acrecentar dicha plaza a las tres reservadas para promoción interna, se realice propuesta de nombramiento en relación con el aspirante que tuviera la cuarta mejor puntuación final en el proceso de promoción interna.

Las peticiones contenidas en dicho escrito no recibieron respuesta, y con fecha 2 de agosto de 2013 se dictó resolución por el jefe de recursos humanos del Concello de Ourense por el que se declaró a don Jose Pablo , aspirante que superó el proceso selectivo por el sistema de movilidad, en situación de excedencia voluntaria, sin derecho a reserva de plaza, por prestación de servicios en el sector público, en la plaza de oficial de policía local del Concello de Ourense.

Posteriormente, con fecha 8 de febrero de 2016 el señor Gines presentó un nuevo escrito, en el que solicitó su nombramiento como oficial de la policía local de Ourense, al haber ocupado el cuarto puesto en el proceso selectivo por promoción interna, al no haberse cubierto la plaza convocada por el turo de movilidad, pero este segundo no se conectó ni vinculó con el anterior, presentado el 26/6/2013, Resulta evidente que este segundo escrito no fue un recurso de alzada interpuesto frente a la falta de respuesta al primero, pues ni se menciona este último, ni se anuncia el de 8/2/2016 como impugnación de la desestimación presunta de la solicitud deducida en el de 26/1/2013, ni son iguales las solicitudes en uno y otro escrito.

Por tanto, no puede hablarse de doble silencio en el sentido previsto en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992 , ni puede acogerse la pretensión de que se produzca el silencio positivo.

En consecuencia, es coherente la sentencia apelada cuando habla de doble silencio pero no aprecia la concurrencia del silencio positivo pretendido.

Tampoco se le ha generado indefensión al demandante porque este ha podido defender sus derechos e intereses, deduciendo las alegaciones y proponiendo las pruebas que tuvo por conveniente.



TERCERO :Segunda alegación del apelante: acrecimiento de la plaza al turno de promoción interna al no haber recurrido ni mostrado su interés pese a haber sido llamado el segundo candidato de movilidad.- Del examen del expediente se desprende que en el turno de movilidad, después de don Jose Pablo (16'600 puntos), obtuvo la segunda puntuación don Norberto (12'955 puntos), mientras que en el turno de promoción interna, después de los tres primeros, obtuvo el cuarto puesto el señor Gines .

Después de que con fecha 2 de agosto de 2013 se dictase la resolución por la que se declaró a don Jose Pablo en situación de excedencia voluntaria, sin derecho a reserva de plaza, por prestación de servicios en el sector público, en la plaza de oficial de policía local del Concello de Ourense, el demandante no llegó a tomar posesión de dicha plaza, por lo que el 2 de febrero de 2016 el señor Gines solicitó que dicha plaza acreciese al turno de promoción interna y se procediese al nombramiento en su favor como oficial de la policía local.

El artículo 30 del Decreto 243/2008, de 16 de octubre , por el que se desarrolla la Ley 4/2007, de 20 de abril, de coordinación de policías locales, establece que ' En el caso de que en la misma convocatoria de plazas coexistan los sistemas de promoción interna y movilidad desde otros cuerpos, las plazas no cubiertas por movilidad acrecentarán las reservadas para la promoción interna '.

En el expediente administrativo consta que don Norberto fue emplazado personalmente para que pudiera personarse, no obstante lo cual no lo hizo.

Sin que nadie lo solicitase, y por supuesto tampoco el señor Gines , en la sentencia de primera instancia se estimó en parte el recurso contencioso-administrativo en el sentido de ofrecer en primer lugar la plaza vacante que no se llegó a cubrir efectivamente al señor Norberto , como segundo candidato del turno de movilidad con mayor puntuación, con un plazo determinado para que manifestase su aceptación, y de no producirse tal aceptación, se acumularía esa plaza a las del turno de promoción interna, adjudicándosele al aquí demandante.

El segundo motivo en que se funda el recurso de apelación es la alegación de que el segundo candidato por el turno de movilidad en ningún momento recurrió la falta de toma de posesión del otro candidato, y tampoco lo hizo, a pesar de haber sido llamado a este procedimiento al amparo de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, es decir, se le comunicó expresamente la celebración de los presentes autos, teniendo constancia expresa del objeto de discusión, como era la cobertura de la plaza en litigio, a pesar de lo cual optó por no personarse ni defender su derecho al llamamiento, lo que implica que renunció al mismo, cuya renuncia, como acto firme y consentido, conlleva la necesidad de acrecer la plaza en los términos expuestos en la demanda.

Una vez constatado aquel emplazamiento personal, hay que concluir que lleva razón el demandante y a él ha de serle adjudicada la plaza, pues: 1º es la solución más acorde al tenor del artículo 30.3 del Decreto 243/2008 , 2º el señor Norberto ha declinado el ofrecimiento que se le ha hecho para personarse en este recurso y defender su derecho al llamamiento, 3º el juzgador 'a quo' ha decidido el ofrecimiento en primer lugar al señor Norberto , pese a que nadie, y ni siquiera el propio interesado, lo solicitase, y 4º no se ofrece en la sentencia apelada razón ni argumento para optar por aquella solución.

En consecuencia, procede acoger el recurso de apelación y, por consiguiente, estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo, acrecer la plaza vacante al turno de promoción interna, procediendo a su adjudicación en favor del demandante.



CUARTO :Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ourense de 9 de noviembre de 2017 , REVOCAMOS la misma, y en su lugar, estimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Gines contra desestimación presunta de su solicitud de adjudicación de una de las cuatro plazas de oficial de la Policía Local convocadas por promoción interna mediante resolución del Alcalde de aquel Concello de 31 de enero de 2013, por lo que procede el acrecimiento al turno de promoción interna de la plaza vacante no cubierta, y la adjudicación de la misma al demandante , sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0061/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Fernando Seoane Pesqueira, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.