Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 259/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 206/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00259/2018
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso número: Procedimiento ordinario 206/17
Recurrente: Patricia
Demandada: Ministerio del Interior
EN NOMBRE DE EL REY
La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
se ha dictado la:
S E N T E N C I A
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 23 de mayo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo Procedimiento ordinario que con el número 206/17 pende
resolución de esta Sala, interpuesto por doña Patricia , Funcionaria, que actúa en su propio nombre y
derecho, contra Resolución de 11 de abril de la Subdirección General de Recursos Humanos de la Secretaría
General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior que desestimó recurso de reposición
formulado contra la resolución de 21 de febrero de 2017, que rechazó su solicitud de concesión de comisión de
servicios. Es parte demandada el Ministerio del Interior , representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia a) anule la resolución impugnada, con expresa condena en costas para la Administración demandada.-b) reconozca el derecho a que se le conceda la comisión de servicios en el CIS de Vigo o subsidiariamente, en el Centro Penitenciario de A Lama con todos los efectos económicos y administrativos derivados de tal adjudicación: Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración actuante.



SEGUNDO .- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.



TERCERO : Recibido a prueba el recurso se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y, finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito y quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar sentencia por el turno que corresponda. Siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA .

Fundamentos

PRIMERO .-Objeto del recurso, y motivos de impugnación: Doña Patricia , funcionaria del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias con destino en el Centro penitenciario de Estremera (Madrid VII), impugna a través del presente recurso contencioso- administrativo la resolución dictada por la Subdirectora General de Recursos Humanos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior de 11 de abril de 2017, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 21 de febrero anterior, desestimatoria de la solicitud de concesión de comisión de servicios.

El acuerdo impugnado desestima la solicitud de comisión de servicios presentada por la Sra. Patricia el día 11 de enero de 2017.

En este escrito la Sra. Patricia solicitaba, al amparo de lo previsto en el apartado 6.2 de la Instrucción 6/2011, de 17 de junio, de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, que se le concediese una comisión de servicios en el CIS Carmen Avendaño, o subsidiariamente en el Centro penitenciario de A Lama en Pontevedra, basándose para ello en su situación familiar, la cual resumía de la siguiente manera: su marido trabaja como piloto en la empresa Urgemer (traslados en ambulancia aérea) con base en Málaga a tiempo completo, y con una jornada laboral sujeta a programación de acuerdo con la normativa de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, acudiendo al domicilio familiar seis días al mes, y siempre sujeto a posibles cambios.

El matrimonio tiene dos hijos, de 5 y 3 años de edad, ambos escolarizados en Vigo desde los 12 meses de edad, estando el mayor a tratamiento psicológico y con un neuropediatra por tener diagnosticado trastorno adaptativo con alteración mixta de las emociones y la conducta. Por motivos laborales de ambos progenitores los hijos del matrimonio permanecen en casa de los abuelos maternos en Vigo durante aproximadamente 15 días al mes, y la otra mitad lo hacen en casa con la madre, con el padre, o con ambos; y que el problema principal por el que atraviesa su situación familiar es el comportamiento de su hijo mayor, por los problemas conductuales que presenta, provocados por la ausencia de sus padres debido a la imposibilidad de conciliar la vida familiar y laboral.

El acuerdo originario impugnado, esto es, el acuerdo de la Subdirectora General de RRHH de 21 de febrero de 2017 como fundamento de la desestimación de la solicitud presentada, se limita a argumentar que ' a la vista en la documentación aportada por interesada, y la que consta la tramitación del expediente, no se consideran en el momento actual los supuestos de excepcionalidad y/o las circunstancias límite expuestas en la petición'.

Mayor argumentación se recoge en la resolución de 11 de abril de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la primera. En esta segunda resolución se explica que las circunstancias familiares alegadas por la actora no son suficientes para estimar la solicitud presentada, al ser similares a las de otros muchos empleados, por lo que su atención daría lugar a que la comisión de servicios dejaría de ser una forma excepcional de provisión de puestos de trabajo. A continuación se centra en las necesidades organizativas de la Administración penitenciaria en el Área de vigilancia, que según se dice en el acuerdo impugnado, no permite prescindir de efectivos, y que los solicitados son muy demandados, sin que a través de las comisiones de servicio se pueden otorgar plazas a personas que por razón de su antigüedad no podrían conseguirlas en un proceso de cobertura ordinario.

En el escrito de demanda, la actora cita en favor de sus pretensiones lo dispuesto en los artículos 64 y 66 bis del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, el artículo 20.1 apartado h) de la ley 30/1984, de 2 de agosto , de medidas para la reforma la función pública, y la Instrucción I/6-2011 RRHH, de 17 de junio de 2011, de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias.

A continuación expone y desarrolla los argumentos en base a los cuales pretende rebatir las razones objetivas invocadas por Administración para denegar su solicitud, concluyendo que tiene causa justificada e inaplazable, y por tanto ha acreditado todas las circunstancias y razones que justifican la estimación de su solicitud.

Finalmente, en el suplico de la demanda solicita que se anule la resolución impugnada, y se reconozca su derecho a que se le conceda la comisión de servicios en el CIS de Vigo, o subsidiariamente en el Centro penitenciario de A Lama, con todos los efectos económicos y administrativos derivados de tal adjudicación.

Por su parte, el Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda se opone a la pretensión ejercitada, basándose, en síntesis, en que no existe un derecho subjetivo del funcionario a que se le designe una comisión de servicios, y menos a las Unidades o dependencias que le interesen; que en este caso obra un informe del Director del Centro Penitenciario de Madrid VII en el que se señala que existe un número creciente de efectivos en dicho Centro que no presta servicios en él, existiendo por tanto un déficit de personal, y que no se ha acreditado la existencia de una situación de urgencia inaplazable que justifique la comisión de servicios en los centros pretendidos. Añadiendo que tampoco sería factible otorgar a la demandante un puesto de trabajo por razones de movilidad basadas en circunstancias familiares o por razones de enfermedad grave, a que se refiere el artículo 66 bis del Real Decreto 364/1995 , pues obtuvo su puesto de trabajo con anterioridad al nacimiento de sus hijos, y pese a ello, en ejercicio de su libre voluntad, decidió que los menores residiesen en una localidad distinta y distante a la de sus padres.



SEGUNDO .-Normativa de aplicación: El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, al regular en su artículo 78 los principios y procedimientos de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de carrera, después de establecer en el apartado segundo que: 'La provisión de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública' en el apartado siguiente dispone que: 'Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán establecer otros procedimientos de provisión en los supuestos de movilidad a que se refiere el artículo 81.2, permutas entre puestos de trabajo, movilidad por motivos de salud o rehabilitación del funcionario, reingreso al servicio activo, cese o remoción en los puestos de trabajo y supresión de los mismos'.

Junto a las comisiones de servicios del artículo 64, y la atribución temporal de funciones del artículo 66, el artículo siguiente ( artículo 66 bis) del Real Decreto 364/1995 , de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, regula la 'Movilidad por razones de salud o de rehabilitación' , estableciendo en el apartado primero que: '1. Previa solicitud basada en motivos de salud o rehabilitación del funcionario, su cónyuge, o los hijos a su cargo, se podrá adscribir a los funcionarios a puestos de trabajo de distinta unidad administrativa, en la misma o en otra localidad. En todo caso, se requerirá el informe previo del servicio médico oficial legalmente establecido. Si los motivos de salud o de rehabilitación concurren directamente en el funcionario solicitante, será preceptivo el informe del Servicio de prevención de riesgos laborales del departamento u organismo donde preste sus servicios.

2. La adscripción estará condicionada a que exista puesto vacante, dotado presupuestariamente, cuyo nivel de complemento de destino y específico no sea superior al del puesto de origen, y que sea de necesaria provisión. El funcionario deberá cumplir los requisitos previstos en la relación de puestos de trabajo (...) '.

Por su parte, la Instrucción I/6-2011 RRHH, de 17 de junio de 2011, de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, recuerda, dentro del marco de regulación de las comisiones de servicios, que el procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, conforme determina el artículo 36 del Real Decreto 364/1995 , es el de concurso, de manera que la cobertura de los puestos de trabajo mediante comisión de servicios o atribuciones temporales de funciones ha de ser algo excepcional y motivado en razones de urgente e inaplazable necesidad, según establecen los artículos 64 y 66 del citado Reglamento.

Bajo el apartado regulador de los principios de actuación, la Instrucción 6/2011 recuerda igualmente que la provisión de los puestos de trabajo a través del procedimiento de comisiones de servicio, ha de ser lo más limitado a las estrictas necesidades de funcionalidad de los servicios y de urgente e inaplazable cobertura.

Y que los supuestos o situaciones que pueden conllevar la tramitación de una comisión de servicios tienen carácter excepcional y motivado.

El artículo 6 contempla dos supuestos o situaciones excepcionales que pueden dar lugar al otorgamiento de comisiones de servicio, como son la apertura de nuevos centros penitenciarios o departamentos, y razones de seguridad, salud laboral y dependencia.

En este último apartado (6.2), se encuentra incluida la siguiente situación: enfermedad muy grave o situación socio-familiar límite que afecte directamente al funcionario, cónyuge, pareja de hecho, hijos o ascendientes con estados de alto grado de dependencia acreditada, e imposibilidad de articular otras soluciones.



TERCERO .- Sobre el derecho de la actora a la comisión de servicios. Desestimación: En la solución que haya de darse al conflicto que enfrenta a las partes en este procedimiento, ha de partirse de la afirmación que hace el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, de que no existe un derecho subjetivo del funcionario a que se le conceda una comisión de servicios.

Es cierto que la movilidad por razones de salud se configura como un derecho reconocido en las normas sobre empleo público, y que el artículo 6 de la Instrucción I/6-2011 RRHH, de 17 de junio de 2011, de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, contempla dos supuestos o situaciones excepcionales que pueden dar lugar al otorgamiento de comisiones de servicio.

Pero también lo es que en estos casos recae sobre el solicitante el peso de acreditar que concurren circunstancias excepcionales para ser tributario de una comisión de servicios, en los términos previstos en la normativa de aplicación.

En el supuesto litigioso, la amplia prueba documental aportada por la actora, entre la que se incluyen informes médicos y psicológicos que dan cuenta de la situación de su hijo menor de edad Evaristo , ponen de manifiesto la complicada situación familiar que atraviesa su familia, reconocida por la propia Administración demandada y por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda: su marido trabaja en Málaga, ella en Madrid, sus hijos están en Vigo con sus abuelos, y sobre todo que esta situación se ve agravada por los problemas conductuales que presenta el hijo mayor, Evaristo .

Los informes psicológicos aportados en la vía administrativa, tanto el emitido por la especialista en terapia de conducta, como la psicóloga del centro en el que Evaristo está escolarizado, al igual que el informe emitido por su pediatra, coinciden en que este menor presenta un comportamiento inadecuado en diferentes ámbitos sociales (irritabilidad, agresividad, impulsabilidad), diagnosticado de trastorno de adaptación con alteración mixta de las emociones de la conducta. Muestra un patrón general de inestabilidad emocional, con un grave nivel de afectación individual en diferentes ámbitos (social, académico y familiar), con dificultades extremas para controlar los impulsos, especialmente en aquellas situaciones en las que se le intenta poner límites o normas. Se muestra como un niño inseguro, con un nivel de autoestima/autoconcepto bajo, rasgos de dependencia y baja tolerancia a la frustración, factores de vulnerabilidad que potencian la inestabilidad emocional del menor.

Todos estos informes coinciden igualmente en identificar el comportamiento del menor con las ausencias parentales del hogar, ausencias que se configuran como el factor desencadenantes de la alteración de la conducta (informe del médico pediatra), considerando que la sintomatología que presenta el niño es reactiva a situación vital (madre ausente por motivos laborales), como se dice en el informe de la psicóloga del centro escolar.

Por su parte, en el informe emitido por la especialista en terapia de conducta se dice que el principal factor desencadenante de la conducta de Evaristo la encontramos en el estrés que le crea al niño tener que vivir separado de sus padres, y que dicha circunstancia conlleva una experiencia de pérdida de afectividad y atención que claramente afecta a su desarrollo.

En el mismo informe la psicóloga considera que dada la gravedad de los síntomas que la ausencia de los progenitores en el domicilio familiar, resulta imprescindible que la figura de apego se mantenga próxima lugar, pudiendo asimismo satisfacer las necesidades afectivas que presenta el menor y aportando estabilidad del ambiente familiar.

De la misma manera en el informe emitido por la psicóloga del centro escolar se dice que debido a existencia de sintomatología y a riego de reagudización de la misma, se considera absolutamente necesario que el niño este a cuidado de la madre, pues la corrección del factor desencadenante (discontinuidad en la convivencia con sus padres por motivos profesionales, especialmente con la madre) es condición necesaria para la normalización de la conducta del menor (informe del médico pediatra).

Sin embargo, todas estas circunstancias, acreditadas en el expediente, no permiten apreciar una situación socio-familiar límite -que es la que exige la Instrucción I/6-2011 RRHH- que obligue a la Administración a concederle su traslado a Pontevedra en comisión de servicios.

El apartado 6.2 de la Instrucción contempla como uno de los supuestos o situaciones excepcionales que puede dar lugar al otorgamiento de comisiones de servicio la 'situación socio-familiar límite' que afecte directamente al funcionario, cónyuge, pareja de hecho, hijos o ascendientes con estados de alto grado de dependencia acreditada, 'e imposibilidad de articular otras soluciones'.

Es verdad que en los informes aportados por la actora se dice que uno de los factores que favorecen el mantenimiento de las conductas inadecuadas del hijo mayor son las diferencias en los estilos educativos de sus padres: desequilibrios en la forma de desempeñar el rol de padres, de administrar la autoridad y de establecer la relación afectiva. Y que dentro de los objetivos generales del tratamiento está el de proporcionar pautas de actuación a la familia, con intento de establecer un equilibrio en lo que se refiere a estilos educativos parentales, incrementando el uso de estrategias de disciplina eficaces, manejo de la ira. Entre sus objetivos generales el tratamiento se encuentra el primero de ellos, que es el de reducir los problemas con conductuales, estableciendo normas y límites, entrenamiento en hábitos, conductas positivas y autorregulación. Y nada de esto se puede conseguir manteniendo al menor distanciado de sus padres.

Por su parte, en el informe emitido por el centro neurológico infantil, Dra. Julia , se dice que lo que presenta menor son conductas disruptivas en relación con factores estrógenos, y por tanto como tratamiento propuesto incluyen medidas generales indicadas a los padres.

Pero si los padres representan piezas clave en la estabilidad del ambiente familiar que necesita el hijo, en este caso no se puede hablar de 'situación socio-familiar límite' y de 'imposibilidad de articular otras soluciones', cuando el nacimiento de los hijos de la actora tuvo lugar con posterioridad a la obtención del puesto de trabajo en Estremera, decidiendo que conviviesen con los abuelos en Vigo, y no en su compañía en Madrid, y sobre todo cuando en los informes médicos y psicológicos aportados nada se dice que la estabilidad familiar solo se pueda conseguir manteniéndose el menor residiendo en Vigo en compañía de su madre.

Cierto es que el nacimiento de los hijos de la actora con posterioridad a la obtención de su puesto de trabajo en Estremera no elimina la realidad del problema familiar con el que se encuentra.

Pero recordemos nuevamente que la normativa de aplicación exige la 'imposibilidad de articular otras soluciones para hacer frente a la situación socio-familiar límite'. Y la solución consistente en trasladar a sus hijos a Madrid para que puedan convivir con ella en el domicilio que se corresponde con su lugar de trabajo (Madrid), donde puede escolarizarlos y someter al hijo mayor a las sesiones de psicoterapia que necesite, y sobre todo, donde le puede ofrecer una estabilidad familiar, al menos el apego maternal que tanto necesita, en modo alguno aparece desaconsejado en los informes periciales aportados.

La situación de estabilidad familiar y emocional del hijo mayor, y realmente, la de ambos hijos, que exige la convivencia con sus padres, no puede encontrar como única solución el traslado de la madre al domicilio de Vigo, sino que puede ser el traslado de los hijos a Madrid, donde pueden convivir en compañía de su madre, y también de su padre los días y temporadas en que se pueda trasladar desde su lugar de trabajo en Málaga.

Por todo ello, no concurriendo las circunstancias excepcionales que exigen los artículos 64 , 66 y 66 bis del Real Decreto 364/1995 , así como el artículo 6 de la Instrucción 6/2011 para la concesión de una comisión de servicios como la interesada por la actora, el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO .- Imposición de costas: Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En el presente caso, las circunstancias concurrentes, y la casuística que se presenta en este tipo de conflictos, hace que se generen serias de dudas de hecho y de derecho, lo que impide la imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Patricia contra la resolución dictada por la Subdirectora General de Recursos Humanos de la Secretaría General reinstituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior de 11 de abril de 2017, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 21 de febrero anterior, desestimatoria de la solicitud de concesión de comisión de servicios.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0206/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Dolores Rivera Frade , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.