Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 265/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 193/2016 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCION QUINTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
N.I.G.:46250-33-3-2016-0001501
Procedimiento: RECURSO DE APELACION - 000193/2016
Sobre: Recursos de Apelación contra Sentencias
De: D/ña. Apolonio
Procurador/a Sr/a. MARMANEU LAGUIA, ONOFRE
Contra: D/ña. TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL(DIRECCIÓN PROVINCIAL DE
VALENCIA)
Procurador/a Sr/a.
En la Ciudad de Valencia, a 15 de marzo de 2018.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. D. FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA NUM: 265/2018
En el recurso de apelación tramitado con el numero de rollo 193/2.016, en el que ha sido parte apelante
D. Apolonio , representado por el Procurador D. ONOFRE MARMANEU LAGUIA y dirigido por el Letrado D.
RAFAEL MONTAÑÉS SANTOYO y parte apelada la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
a través del LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL; siendo Magistrado ponente
el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Valencia con el número 259/2.014, a instancias de D. Apolonio , contra la Tesorería General de la Seguridad Social, con fecha 13 de enero de 2.016 recayó sentencia nº 15/2016 , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Apolonio contra la resolución de 12-02-14, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 05-11-13, por la que se confirma y eleva a definitiva el acta NUM000 , por un importe de 56.360,60 €, con condena en costas a el demandante.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló su oposición por escrito presentado en fecha 7 de marzo de 2.016.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 6 de marzo de 2.018, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido en esta instancia todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Director Provincial de Valencia de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 12 de febrero de 2014, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 5 de noviembre de 2013, del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se confirma la que se confirma y eleva a definitiva el Acta de Liquidación nº NUM000 , levantada por importe de 58.697,08 euros y declara al administrador social, D. Apolonio , responsable solidaria de la deuda contraída por Alerta de Servicios Generales, S.L. con la Seguridad Social en cuantía de 56.360,60 euros.



SEGUNDO.- En orden al problema litigioso planteado en el presente recurso contencioso- administrativo, es decir, la existencia de responsabilidad solidaria de la administradora social, hoy apelante, la respuesta procedente y conforme a derecho dada por el Juez 'a quo', cuyos argumentos este Tribunal hace suyos, constituyen base suficiente para desestimar en dicho aspecto el recurso de apelación planteado.

Efectivamente, para decidir sobre si concurría responsabilidad solidaria en el demandante como administrador por no haber procedido a convocar la Junta General en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución de la sociedad mercantil, debemos partir del marco normativo de aplicación; así: Artículo 15.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio: ' Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades , en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria, o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta Ley y su normativa de desarrollo' Artículo 105.5 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada ( LSRL ), a tenor del cuál responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

Más concretamente, la causa de disolución del artículo 104 apartado 1 de la citada Ley 2/1995 , letra e); esto es, por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio: ' Artículo 253. Formulación.

1. Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados.

2. Las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores.

Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa'.

'Artículo 363. Causas de disolución.

1. La sociedad de capital deberá disolverse: ...d) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso' .

'Artículo 365. Deber de convocatoria.

1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso...'.

'Artículo 367.1: Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución...'.

Artículo. 62.2.a) del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio: ' Procederá también la reclamación de deuda cuando, en atención a los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social o comunicados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y por aplicación de cualquier norma con rango de ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguridad Social, deba exigirse el pago de dichas deudas: .....

a) A los responsables solidarios, en cuyo caso la reclamación comprenderá el principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria y los recargos, intereses y costas devengados hasta el momento en que se emita dicha reclamación'.

Pues bien, en el caso de autos, del análisis de los datos contenidos en el Acta de Liquidación arriba referenciada, resulta la siguiente evolución del patrimonio neto de la sociedad: -60.918,39 € en el año 2008, -61.979,37 € en el año 2009, -114.487,95 € en el año 2010 y -100.481,30 € en el año 2011, habiéndose producido pues una reducción del patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, siendo éste de 3.006 euros, por lo que en el año 2008 la Sociedad se encontró incursa en causa de disolución, sin que el recurrente administrador convocara la Junta General para la disolución de la empresa en el plazo de los dos meses siguientes, por lo que las actuaciones llevadas a cabo por el administrador fueron tardías, habiendo incurrido en la responsabilidad prevista en el artículo 367.1, y por tanto era también desde ese momento responsable solidario por las deudas con la Seguridad Social. Tal responsabilidad solidaria de los administradores por su pasividad y omisión se ha dicho que no precisa de la concurrencia de culpa en el administrador, sino que es objetiva, por lo que la falta de intencionalidad o de negligencia no la excluye, o en todo caso solo cabe la exclusión si el administrador acredita su desconocimiento absoluto de la marcha de la sociedad o la imposibilidad de promover su disolución, naturalmente referidas al momento en que el patrimonio neto queda reducido a menos de la mitad del capital social, lo que ya sucede a partir del año 2008, y es el caso que en el presente supuesto el recurrente debía de conocer perfectamente la situación patrimonial y económica de la sociedad, porque era él quien la administraba; lo verdaderamente relevante a los efectos que nos ocupan, es que en aras de la necesaria seguridad jurídica, es necesaria la convocatoria formal de la Junta General con el fin de acordar la disolución de la sociedad y que quien asume responsablemente un cargo societario, y que se da a conocer como tal ante terceros a través de la inscripción de su cargo en el Registro Mercantil, realmente lo es, de modo que no puede beneficiarse a posteriori de una ambigüedad propiciada por su propia conducta para evadir su responsabilidad frente terceros.

Las incidencias posteriores en relación con la sociedad, en concreto el periodo en que se generaron las deudas con la Seguridad Social - 01/06 a 30/09 de 2012, la solicitud de concurso en 23/11/2012 y la ligera mejoría económica en el año 2011, no obstaculizan la responsabilidad en la que incurrió, en los términos que hemos referido, la persona del administrador de la sociedad, responsabilidad solidaria respecto a las deudas con la Seguridad Social, que es lo que aquí se está debatiendo, sin que los avatares posteriores en relación con el ejercicio de 2011 se opongan al nacimiento con carácter previo de la responsabilidad solidaria.

Insistimos en que todo ello lo es al margen de cualquier consideración, por no ser necesario, en relación con el actuar del administrador, e incluso asumiendo que la situación de la sociedad se viera afectada por la negativa de la Agencia Tributaria al aplazamiento del pago de impuestos en el ejercicio de 2011.

Todo ello retomando las conclusiones que hemos trasladado, ratificadas por la jurisprudencia, en cuanto a estar ante un supuesto de responsabilidad calificada como ex lege , ajena a todo lo vinculado a la culpabilidad, lo que no condiciona que entren en aplicación las pautas sobre la responsabilidad legal, responsabilidad solidaria, a la que nos hemos referido, recordando y destacando, que el Tribunal Supremo saca como conclusión del ordenamiento jurídico aplicable, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que la función de la norma está dirigida a incentivar la disolución o la solicitud del concurso de las sociedades cuando concurra causa legal.

Por todo ello, en conclusión, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada y las resoluciones recurridas.



TERCERO .- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que se imponen a la parte apelante en cuantía máxima de 2.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación planteado por D. Apolonio contra la sentencia nº 15/2016, de fecha 13 de enero de 2.016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Valencia en el procedimiento ordinario nº 259/2016.

Se hace expresa imposición de las costas en esta instancia a la parte apelante en cuantía máxima de 2.000 euros por todos los conceptos .

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico, Valencia a