Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 269/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 324/2015 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).
-Recurso de apelación número 324 del año 2015-
SENTENCIA: 00269/2018
SENT ENCIA Nº 269/2018
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
Don Juan Carlos Zapata Híjar
MAGISTRADOS
Doña María del Carmen Muñoz Juncosa
D. Juan José Carbonero Redondo
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En Zaragoza, a 10 de Mayo de 2018.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sección Primera), el recurso contencioso- administrativo número 324 de 2015, seguido entre
partes; como demandante Vidal Obras y Servicios SA representada por la Procuradora Dª Concepción
Martínez Velasco y defendida por el Letrado D. Pablo José Gilart Valls y como demandado el Consorcio para
la Gestión, Conservación, y Exploración del Tunel de Bielsa representado y defendido por el Letrado de la
Comunidad.

Antecedentes

PRIMERO: Por Doña Concepción Martínez Velasco, Procurador de los Tribunales en representación de Vidal Obras y Servicios SA , se interpone recurso de apelación contra la sentencia del juzgado contencioso administrativo nº 1 de Huesca de fecha 17 de septiembre de 2015 ,que inadmitio el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolucion de 27 de enero de 2012 ,por la que se aprueba la liquidación del contrato ' Obras de conservación y mantenimiento del tunel transpirenaico Bielsa-Aragnouet y accesos'.



SEGUNDO: El letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón presento escrito de oposición al recurso.

Recibidos los autos, y personadas las partes ante este Tribunal, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.



TERCERO: En la tramitación de este pleito se han cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta Sentencia la Ilma. Sra. Magistrado Dª María del Carmen Muñoz Juncosa.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del juzgado contencioso administrativo de Huesca , inadmite el recurso por haberse interpuesto fuera del plazo de dos meses previsto en el art 46.1 de la LJCA , afirmando que la resolución de 27 de enero de 2012 fue notificada a la demandante el 24 de abril de 2014 .

La parte demandante alega en el recurso de apelación, que la resolución de 27 de enero de 2012 no se notificó de forma correcta, por lo que el plazo para la interposición del recurso no pudo iniciarse . Señala que la inadmisión del recurso vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, al impedirle el acceso a la jurisdicción, por lo que solicita la revocación de la sentencia del juzgado, entrando a conocer del fondo del asunto.

El recurso de apelación en este extremo debe estimarse, puesto que resulta claro el defecto en la notificación del acto administrativo objeto del recurso.

Consta que el 27 de marzo de 2014 la actora dirigió un escrito al Consorcio para la Gestión, conservación y Explotación del Túnel de Bielsa, solicitando la aprobación de la liquidación final de las obras ejecutadas .

El 24 de abril de 2014, solicitó la notificación en forma de la liquidación de obras y su aprobación, actos del Consorcio para la Gestión, conservación y Explotación del Túnel de Bielsa fechados a 27 de enero de 2012.

A la vista de los documentos que obran en el procedimiento, la resolución del Consorcio para la Gestión, conservación y Explotación del Túnel de Bielsa de 14 de abril de 2014, no puede entenderse como una notificación de la liquidación de obras, que reúna los requisitos exigidos por el art 58 de la LRJ-PAC .

El escrito del actor de 24 de abril de 2014, interesa la práctica de la notificación cumpliendo con lo dispuesto por esa norma. En consecuencia, la fecha de ese escrito enviado por la actora, 24 de abril de 2014, no puede tenerse como fecha de inicio del plazo para interponer el recurso contencioso administrativo y dado que cuando este se formula, 16 de septiembre de 2014, la notificación en forma de la liquidación no se había efectuado, el recurso no es extemporáneo y debe por ello entrarse a conocer del fondo de la cuestión planteada en la demanda.



SEGUNDO: El acto administrativo impugnado es la liquidación de la obra: 'Obras de conservación y mantenimiento del túnel transpirenaico Bielsa- Aragnouet y accesos' de 27 de enero de 2012 , aprobada por la Dirección de la misma .

La parte demandante alega que el Director de la Obra hizo uso de forma reiterada de sus facultades para efectuar modificaciones en la obra, sin que se modificara el contrato en la forma legalmente prevista, lo que considera que no obsta para que surja su derecho a percibir el abono de las prestaciones realizadas conforme a las ordenes recibidas de la Dirección de la obra . Señala que la liquidación final debió incluir los trabajos y obras ejecutadas y no previstas en el proyecto , liquidación que ascendería a la suma total de 1.975.591#37 euros, que basa en el informe pericial que acompaña , y que una vez deducidas las cantidades entregadas a cuenta y el resultado de la revisión de precios , daría un saldo de 483.766#69 euros a favor de Vidal Obras y Servicios SA ,a cuyo pago solicita sea condenada la demandada, mas las suma de 116.009#39 euros en concepto de intereses moratorios conforme a lo previsto en el art 200.4 de la LCSP , mas los que se devenguen con posterioridad al 31 de diciembre de 2014 y hasta el total pago y se condene asimismo a la demandada al pago de los intereses legales sobre los intereses .

La parte demandada niega en la contestación haber solicitado modificaciones no previstas en el contrato y señala que no puede aceptarse la modificación en base a una aceptación tacita. Señala que el Consorcio siempre confirmaba expresamente las modificaciones que se planteaban por la contratista y se remite a las afirmaciones que realizara en su escrito de conclusiones una vez oido el perito, en lo relativo a las valoraciones efectuadas en el dictamen pericial, valoraciones con las que se muestra disconforme, así como de la aplicación de la revisión de precios que hace el perito. Resalta que la obra se recibió el 1 de febrero de 2011 y el contratista firmó el acta, finalizando el periodo de garantía el 1 de febrero de 2012. En cuanto a la revisión de precios, niega que se pueda realizar mensualmente, ni valorar el IPC de Huesca y en cuanto a los intereses señala que no procede aplicar intereses de demora ya que la Administración hizo los pagos dentro de los plazos legales y por ello tampoco intereses sobre los intereses de demora.



TERCERO: Firmado el 12 de septiembre de 2008 el contrato: ' Obras de conservación y mantenimiento del túnel transpirenaico Bielsa - Aragnouet, por un importe de 1.666.675,23 euros, IVA incluido, el plazo de ejecución era de 24 meses.

El acta de comprobación del replanteo es de 10 de octubre de 2008 (f 229 EA) autorizando el Director facultativo la iniciación de la obra , por lo que finalizaban los 24 meses el 10 de octubre de 2010.

El 8 de octubre de 2010 la actora se dirige a la demandada haciendo constar que la finalización de la obra contratada esta prevista para el 10 de octubre de 2010.

El acta de recepción única y definitiva se realiza el 1 de febrero de 2011 y recoge que la obra se encuentra en correcto estado de servicio y de acuerdo con las prescripciones técnicas , comenzando a contar el plazo de garantía El 25 de enero de 2012 el Director de la Obra hace informe sobre el correcto estado de la misma una vez reconocida, ante lo cual señala que procedía su liquidación.

El 27 de enero de 2012 se hace la liquidación de la obra por 1.821.345#53 euros, según consta en la misma, una vez deducidas las certificaciones ya pagadas al contratista el saldo resultante era de 0 euros.

Es constante la jurisprudencia que en esta materia y apoyándose en la doctrina que proscribe el enriquecimiento sin causa de la Administración , reconoce el derecho del contratista a cobrar lo realmente ejecutado y entregado , sin que la Administración hubiera puesto reparo , aunque se haya prescindido de las formalidades contractuales , sentencias del Tribunal Supremo ,entre otras , de 28 de abril de 2008 , que afirma: 'el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo (.......) Y recordábamos en nuestras sentencias de 18 de diciembre de 2007, recurso de casación 11195/2004 , 2 de octubre de 2006, recurso de casación 1232/2004 y 20 de julio de 2005, recurso de casación 1129/2002 , la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato (......), significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto.O en términos de la sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.Así se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la administración afectada (20 de diciembre de 1983, 2 de abril de 1986, 11 de mayo de 1995, 8 de abril de 1998) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo ( sentencias de 12 de febrero de 1979 , 12 de marzo de 1991 , 4 de marzo de 1997 ), u obras efectivamente realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna ( sentencia de 22 de noviembre de 2004, recurso de casación 4574/2001 ).

Incluye también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe ( sentencia de 11 de julio de 2003, recurso de casación 9003/1997 ) y en sentencia de 23 de abril de 2002 el Tribunal Supremo ha reconocido que la obligación de pago por parte de la Administración implica el importe de aquellas obras que tengan carácter accesorio o complementario, no incluido en el proyecto.

En este caso se ha practicado en el proceso prueba pericial y testifical, declarando el jefe de operaciones de la empresa contratista Sr Baltasar ,que el Director de la obra indicaba verbalmente la utilización de determinados medios o la realización de actuaciones , ante lo cual se hacia una valoración de su coste , informando al Director previamente a su ejecución , también declaró Don Benjamín , técnico de la contratista, que se recibían ordenes verbales del Director de la obra que hacia peticiones y daba el visto bueno por teléfono.

En cuanto a la prueba pericial , el Sr Fernando que relaciona en el informe la documentación consultada, acompañando los correos electrónicos remitidos por los técnicos de la actora a la Dirección de la obra en los que se pone de manifiesto la ejecución de obra y utilización de maquinaria, materiales y herramientas no incluidos en el proyecto y la necesidad de que las partidas por estos conceptos se recojan en las certificaciones , manifestó que en la ejecución del contrato se utilizaron medios y maquinaria y se realizaron trabajos , no previstos en el proyecto .

En el informe se documentan correos entre otros pidiendo confirmación de presupuesto para la utilización de un helicóptero, de maquinaria tras avalancha, de realización de mantenimiento del túnel en periodo estival, de reposición de señales, de suministro de jalones de nieve. Otros refieren la utilización de determinada maquinaria, materiales y herramientas y en otros se relacionan los costes que correspondería incluir en las certificaciones.

Destaca el perito que no hay constancia de ninguna respuesta de rechazo por parte de la Dirección de obra, tras recibir los correos que remitía el personal de la empresa demandante y señaló que no era habitual ofertar presupuestos cuando previamente no hay una petición al respecto.

El perito valora 74 partidas ejecutadas y no incluidas en las certificaciones y las describe en el informe, aportando facturas y documentación. Al ser interrogado por la parte demandada , ninguna aclaración respecto de extremos concretos del dictamen relativos a las partidas valoradas, necesidad de los materiales , maquinaria etc se le solicita .y tampoco se acompaña por la demandada el documento '&' al que se refiere en la p 12 de la contestación.

En consecuencia , la prueba pericial, sometida al principio de contradicción, junto con la declaración testifical de técnicos de la obra, se estima bastante para tener por acreditado la ejecución de las partidas y la utilización en la obra de la maquinaria y herramientas cuyo precio reclama la actora y estimar la pretensión de que se incluyan en la liquidación final, art 217 LEC , teniendo en cuenta asimismo que frente a la prueba practicada por la parte demandante, la parte demandada ni siquiera acompaña los documentos a los que se refiere en la p 12 de la contestación.

En consecuencia a la liquidación final debe añadirse la suma de 494.935#01 euros y teniendo en cuenta que la actora descuenta 11.168#32 euros por revisión de precios, resulta un saldo a favor de la actora de 483.766#69 euros.



CUARTO: En cuanto a la petición de intereses, el inicio del devengo de los mismos tal como se solicitan no resulta justificado, ya que debe de tenerse en cuenta el periodo transcurrido entre la finalización del contrato y las actuaciones llevadas a cabo por la demandante de las que trae causa el recurso, por lo que los intereses se aplicaran desde la fecha de la presente resolución .



QUINTO: Al no estimarse el recurso en su integridad, no se hace expresa imposición de costas, ni en cuanto a las causadas en la instancia ni las de la apelación, art 139 LJCA .

Fallo

- -Estimar el recurso de apelación interpuesto por Vidal Obras y Servicios SA contra la sentencia del juzgado contencioso administrativo nº 1 de Huesca de fecha 17 de septiembre de 2015 , , sentencia que revocamos. .

- -Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por Vidal Obras y Servicios SA; contra la resolución de 27 de enero de 2012, por la que se aprueba la liquidación del contrato ' Obras de conservación y mantenimiento del túnel transpirenaico Bielsa-Aragnouet y accesos', en la que deberá incluirse la suma de 483.766#69 euros, a cuyo pago se condena a la demandada.

No hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.