Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 270/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 11/2018 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 11/2018
Partes : AJUNTAMENT DE TARRÉS C/ RENOVABLES DEL PENEDÈS, S.A.
S E N T E N C I A Nº 270
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D.ª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADOS:
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 11/2018 , interpuesto
por AJUNTAMENT DE TARRÉS , representado la Procuradora Dª. BLANCA SORIA CRESPO , contra la
sentencia de 27-10-2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de los de Lleida, en
el recurso jurisdiccional nº442/2015 .
Habiendo comparecido como parte apelada RENOVABLES DEL PENEDÈS, S.A.representada por el
Procurador RICARD SIMO PASCUAL.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. EMILIA GIMENEZ YUSTE, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: ' Que debo inadmitir el recurso interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE TARRÉS contra el el Decreto 62/2012, de 19 de noviembre del que se solicitaba la declaración de lesividad.

Se imponen las costas a la parte recurrente limitadas en la cuantía de 400 euros.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.



TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en la presente alzada la Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Lleida y su Provincia, dictada en 27 de octubre de 2017 , por la que se acuerda inadmitir el recurso contencioso- administrativo número 442/2015 interpuesto por el Ayuntamiento de TARRÉS, contra el Decreto 62/2012 dictado por la Alcaldía del propio Ayuntamiento el 19 de noviembre de 2012, que fue declarado lesivo para el interés público el 2 de septiembre de 2015.



SEGUNDO: La Sentencia apelada fundamenta la 'ratio decidendi' de su pronunciamiento en la concurrencia de caducidad del procedimiento de lesividad. En este sentido, pone de relieve que la resolución que acuerda el inicio del procedimiento administrativo de lesividad es de fecha de 23 de junio de 2015 y finaliza cuando se notifica el acuerdo de declaración de lesividad en fecha de 30 de septiembre de 2015, de forma que han transcurrido más de los tres meses que establece el artículo 218 de la LGT .

El Ayuntamiento apelante solicita que se estime el recurso de apelación y se revoque la sentencia apelada y, en definitiva, se estime el recurso contencioso-administrativo. En síntesis, aduce que el pronunciamiento de inadmisión se fundamenta en una jurisprudencia dictada para los casos de declaración de nulidad de pleno derecho, pero que el procedimiento de lesividad no finaliza con la notificación del acuerdo, sino que el dies ad quem es la fecha en que se declara la lesividad, como así concluyen las sentencias que cita.

Por su parte, la apelada Renovables del Penedès SA se opone al recurso y mantiene que se produjo la caducidad del procedimiento, pues el dies ad quem es el de la fecha de notificación al interesado. En este sentido se pronuncian las Sentencias que cita. En cuanto al fondo, se ratifica y reitera las alegaciones formuladas en la instancia.



TERCERO: El procedimiento para la declaración de lesividad, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-6-2015 (rec. 2064/2013 ), es un procedimiento administrativo especial, de naturaleza instrumental y procesal, que no tiene otro objeto, ni otros efectos, que el de 'fabricar' el presupuesto procesal imprescindible para que la Administración pueda impugnar en sede jurisdiccional sus propios actos declarativos de derechos o favorables anulables, para cuya revisión carece de potestades, a diferencia de lo que ocurre respecto de cualesquiera clase de actos o disposiciones que incurran en vicios de nulidad de pleno derecho, sin que tampoco tenga facultades para su revocación, que sólo ostenta respecto de sus actos desfavorables o de gravamen.

De ahí- añade el TS- que, ni el Acuerdo de declaración de lesividad, ni cualesquiera otros que se dicten en este tipo de procedimientos son susceptibles de impugnación autónoma, pues en tanto, no sólo se declare la lesividad del acto, sino que, con base en esa declaración de lesividad , se formule demanda ante el órgano contencioso-administrativo correspondiente, tales actuaciones carecen de efectos 'ad extra', subsistiendo, en toda su integridad y eficacia, el acto administrativo para cuya declaración de lesividad se inicia el procedimiento, hasta que el órgano jurisdiccional (único que puede anular el acto) efectúe -si es que estima el recurso- el pronunciamiento anulatorio que la Administración postula en el proceso.

Pero ello no quiere decir que las actuaciones procedimentales para la 'fabricación' del presupuesto procesal y la propia declaración de lesividad no puedan ser cuestionadas y revisadas por el órgano jurisdiccional, sino que su impugnación habrá de articularse -como motivos de oposición procesal a la demanda presentada por la Administración- en el proceso judicial que se inicia con la declaración de lesividad.

Por lo tanto, en ese proceso contencioso-administrativo de lesividad es en el que cabrá objetar, con carácter previo al examen de fondo de la demanda y como excepción procesal, la validez y regularidad de ese presupuesto procesal: si el procedimiento para la declaración de lesividad se ha iniciado y tramitado correctamente, por órgano competente, dentro del plazo de cuatro años legalmente establecido, si el Acuerdo ha sido dictado en plazo, por órgano competente, y, si, efectivamente, el acto declarado lesivo incide -o no- negativamente en el interés público. De forma que, si el órgano jurisdiccional, acogiera alguna o algunas de estas excepciones, sin analizar la infracción anulatoria que se imputa al acto o resolución recurrida, realizará un pronunciamiento de inadmisibilidad de la demanda de lesividad por inexistencia (como consecuencia de la falta de validez del Acuerdo de lesividad) del presupuesto procesal que posibilitó el acceso jurisdiccional del acto incorrectamente declarado lesivo.



CUARTO: Sentado lo anterior y en torno al 'dies ad quem' para el cómputo del plazo de caducidad, el examen de la jurisprudencia pone de relieve que no ha existido un criterio pacífico, como constata el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 2-3-2017, (rec. 2377/2015 ). Así, en esta Sentencia el TS examina y resuelve si es suficiente para evitar la caducidad la adopción del acuerdo de lesividad, tesis sustentada por la Abogacía del Estado, o si por el contrario, como se concluye en la sentencia recurrida y se sostiene por las mercantiles en su escrito de oposición, se requiere la notificación del acuerdo de lesividad dentro del plazo indicado de seis meses, lo que también sin discusión se admite no haberse hecho.

En este punto, el TS acoge el motivo por la Abogacía del Estado, al considerar que para el supuesto específico de caducidad del procedimiento de lesividad la Jurisprudencia opta claramente por la fecha de declaración de lesividad. Y así razona la Sentencia: " Pues bien, constreñida la cuestión suscitada en el motivo a una cuestión estrictamente jurídica, se está ya en condiciones de afirmar que a los efectos de evitar la caducidad por el transcurso del plazo de seis meses legalmente previsto, es suficiente con que la adopción del acuerdo declarando la lesividad tenga lugar antes de transcurrir el plazo legal previsto, con independencia de que ese acuerdo se notifique al interesado.

Las razones de seguridad jurídica a las que apelan las sentencias citadas de 31 de marzo de 2008 y 4 de diciembre de 2012 tendrían sentido si el acuerdo de declaración de lesividad fuera susceptible de recurso autónomo por los interesados, pero no siéndolo, conforme ya ha declarado esta Sala en varias sentencias, como son las de 18 de junio de 2015 y 6 de octubre de 2015 ( recursos de casación 2064/2013 y 4022/2013 ), la notificación del acuerdo de lesividad se presenta como diligencia innecesaria y, como consecuencia, sin relevancia a los efectos del cómputo de la caducidad .

En efecto, no siendo susceptible de impugnación de forma autónoma el acuerdo de declaración de lesividad y sí con ocasión del proceso contencioso instado como consecuencia de la declaración de lesividad, la notificación de dicho acuerdo carece de toda virtualidad a efectos del cómputo del plazo legal de seis meses que específicamente prevé como de caducidad el artículo 103.3 Téngase en cuenta, como con razón alega la Abogacía del Estado, que a diferencia de aquellos actos administrativos que sí son susceptibles de interposición del recurso por los interesados, el de declaración de lesividad solo actúa como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el posterior proceso judicial.

Sin desconocer que la notificación de la actuación administrativa, como diligencia necesaria para la interrupción del plazo de caducidad , constituye una exigencia recogida en reiterada doctrina jurisprudencial anterior a la reforma de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, Ley 30/1992 que no contemplaba de manera explícita la notificación de la resolución como la culminación de la obligación de resolver el expediente en el plazo máximo establecido por la Ley, y sin desconocer tampoco que tras la reforma, para los procedimientos iniciados de oficio y susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se establece expresamente como día final del cómputo, a efectos de la caducidad, el de la notificación de la resolución expresa (artículos 42.2 y 3 y 44.2), lo que ahora sostenemos es que la especificidad del plazo previsto en el artículo 103.3, en conexión con lo ya expuesto sobre la no impugnabilidad autónoma de la declaración de lesividad y la finalidad de esa declaración, hace inaplicable al caso el régimen común referenciado.

Puntualizar que si el legislador hubiera querido que el día final del cómputo del plazo del artículo 103.3 fuera el de notificación, hubiera aprovechado la reforma de los artículos 42 y 44 para hacerlo. " En definitiva, la declaración de lesividad puede notificarse a los interesados a los meros efectos informativos, pero no constituye el día final del cómputo del plazo, de conformidad con lo resuelto por el Tribunal Supremo, que es la instancia judicial superior en el orden contencioso-administrativo.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y con revocación de la sentencia apelada, examinar la conformidad a derecho del acto impugnado.



QUINTO: Son datos a tener en cuenta para resolver la presente controversia los siguientes: - Mediante Decreto 12/2009 de 5 de mayo, el Ayuntamiento de Tarrés concede licencia de obras para la construcción del parque eólico Serra de Vilobí II y aprobó la correspondiente liquidación del ICIO por importe de 36.841,25 euros.

- Por Decreto 54/2012 de 2 de octubre se modifica la licencia de obras otorgada, de acuerdo con el nuevo proyecto. En lo que interesa, resulta que la modificación del Plan especial urbanístico del Parc ecolic Serra de Vilobí II, contempla la construcción de 3 aerogeneradores aw 116/3000.

A su vez, se transmiten los derechos de la licencia otorgada a nombre de Energías Eólicas de Catalunya SA (EECAT) a favor de la nueva titular del proyecto 'RENOVABLES DEL PENEDES Se deja sin efecto la liquidación del Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) y se gira nueva liquidación provisional.

- Interpuesto recurso de reposición frente al indicado Decreto, con fundamento en que se excluyera de la base imponible las partidas relativas a 'Seguridad y salud, costes generales y beneficio industrial', se dicta el Decreto de Alcaldía 62/2012 , de 19 de noviembre por el que se resuelve:1º estimar el recurso y dejar sin efecto la liquidación practicada por resolución de la Alcaldía 54/2012 de 2 de octubre de 2012 y 2º efectuar liquidación provisional del ICIO.

Dicha liquidación se gira de acuerdo con el presupuesto presentado e identificado con el núm.

00425-842EJE. Incluye: 'Cap 1 Obra Civil: Ejecución material, de importe 390.122,44 euros, descontados el importe del apartado de seguridad y salud, Cap 2 Instalaciones eléctricas: Redes inferiores del parque 12 Kv. 91.987,47 euros.

- El Ayuntamiento efectuó requerimientos a la sociedad a fin de que presentase el certificado final de las obras e instalaciones que se han ejecutado en el 'parc eòlic Serra de Vilobí II' y su valoración definitiva y para que completase la documentación requerida relativa a las relaciones valoradas de las obras e instalaciones y la liquidación final del coste total de 'Parc Eólic Vilobí II' que comprende la totalidad de las obras y las instalaciones que son necesarias para el funcionamiento de dicho parque eólico.

- Por Decreto 64/2013, de 19 de noviembre se dictó la liquidación definitiva del ICIO, en la que se incluye además de los capítulos 1 obra civil y 2, correspondientes a obra civil y e instalaciones eléctricas ya vistos, el capítulo 3, correspondiente a aerogeneradores.

La Sociedad interpuso frente al anterior Decreto 64/2013 recurso de reposición y posteriormente recurso contencioso-administrativo y mediante Auto del Juzgado de 14 de abril de 2015 se declaró la satisfacción extraprocesal de las pretensiones ejercitadas por la recurrente, a la vista del Decreto 14/2015 que dejó sin efecto el anterior, habida cuenta las sentencias que declaran improcedente incorporar en la liquidación definitiva del ICIO, partidas diferentes a las que constan en la liquidación provisional En relación con esto último, cabe reiterar que la vinculación a las partidas del presupuesto se produce tanto en la liquidación provisional como en la definitiva. A lo que no hay vinculación en la fase de liquidación definitiva es a los importes que se relacionan en las partidas que componen el presupuesto visado por el colegio oficial correspondiente.

De ahí que se dejase sin efecto el Decreto 64/2013, en tanto incluía partidas que no constaban en la liquidación provisional. Y, precisamente, la razón que fundamentó la declaración de lesividad del Decreto 62/2012 , de 19 de noviembre, consiste en la necesidad de que la liquidación provisional incorporase los aerogeneradores en la base imponible del ICIO.



SEXTO: Así las cosas, en torno a la cuestión de si los aerogeneradores han de incluirse en la base imponible del ICIO, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-2013, (rec. 3934/2011 ), pone de manifiesto " la improcedencia de fijar doctrina legal sobre una problemática que ha sido ya objeto de resolución en recientes sentencias de otros tantos recursos de casación en interés de la ley, dictadas por esta Sala, tanto en lo que se refiere a instalaciones eléctricas de parques eólicos ( SSTS de 14 de mayo de 2010 o de 9 de diciembre de 2011 , recursos de casación en interés de la ley núms. 22/2009 o 70/2010) como en lo relativo a instalaciones eléctricas de producción de energía fotovoltaica por placas solares ( SSTS de 23 y de 25 de noviembre de 2011 , recursos de casación en interés de la ley núms. 102 y 103/2010, entre otras).

No es necesario realizar un nuevo pronunciamiento para fijar doctrina legal sobre el ámbito de la base imponible del ICIO en relación con obras y construcciones de instalaciones de generación de energía eléctrica, pues aunque las sentencias anteriores vengan referidas a estructuras de producción de energía eléctrica, la doctrina que se ha establecido en las mencionadas sentencias es de plena aplicación interpretativa a supuestos como el ahora enjuiciado, en que, si bien ya se ha encargado la Administración recurrente de precisar que no se trata de instalaciones de producción de energía eléctrica sino de transformación de ésta, la doctrina establecida por este Tribunal es de expresión tan amplia que permite acoger a unos y otros supuestos por haber señalado que se incluirá dentro de la base imponible de este impuesto 'el coste de todos los elementos necesarios para la captación de la energía que figuren en el proyecto para el que se solicita la licencia de obras y carezcan de singularidad o identidad propia respecto de la construcción realizada'. (F. de D. Séptimo de la STS de 14 de mayo de 2010 ). " Lo que le lleva a concluir que " Basta, simplemente, con extender la doctrina legal fijada para las plantas de producción de electricidad eólica a la determinación de la base imponible del ICIO en supuestos de subestaciones de transformación eléctrica ".

(La negrita es nuestra) La citada STS de 25-11-2011, (rec. 103/2010 ) indicaba que "e n el caso de instalaciones de parques de energía eólica o solar, los aerogeneradores o las placas solares son materiales que quedan integrados en la respectiva central energética y son esenciales para la existencia y funcionamiento de la misma, pues sin ellos no se podría alcanzar el objetivo a cuyo fin se construyen: la obtención de energía. Estos equipos, maquinaria o instalaciones se colocan o instalan como elementos inseparables de la obra y son integrantes del mismo proyecto. Es por ello que todos los equipos necesarios para la captación de energía solar y su transformación en energía eléctrica son indispensables para el funcionamiento del parque solar, ya que sin ellos el parque no podría alcanzar su objetivo que es la producción de energía. Los equipos se incorporan a la instalación del parque solar con vocación de permanencia, se enclavan en el suelo previamente cimentado y forman parte, por tanto, de la base imponible del ICIO ".

Y la de 23-11-2011, (rec. 102/2010) fijaba como doctrina legal que " Forma parte de la base imponible del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, regulado en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en el supuesto de instalación de plantas fotovoltaicas de energía solar, el coste de todos los elementos necesarios para la captación de la energía que figuren en el proyecto para el que se solicita la licencia de obras y carezcan de singularidad o identidad propia respecto de la construcción realizada ".

SÉPTIMO: La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado, lleva a estimar el recurso, sin que sean obstáculo a esta conclusión las alegaciones que formula la parte apelada.

Así, la Sala no comparte el razonamiento de la apelada, dirigido a poner de relieve que el acto declarado lesivo no es un acto favorable, porque una liquidación tributaria nunca lo es. En este sentido, desde el momento en que se excluyen de la base imponible partidas que configuran el coste real de las obras, el resultado es una liquidación de importe inferior al debido, por lo que queda fuera de toda duda que era un acto que favorecía a la obligada tributaria.

En cuanto a que resulta improcedente que en la demanda se solicite el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, consistente en el derecho a liquidar, asiste la razón a la apelada cuando aduce que la pretensión en los casos de impugnación jurisdiccional de los actos declarados lesivos, consiste en la anulación del acto por parte del órgano jurisdiccional. Pero hecha esta precisión, la consecuencia no ha de ser la inadmisibilidad del recurso, que es lo que se postula.

De otro lado, la parte apelada resalta que el Ayuntamiento, para declarar lesivo el acuerdo, no aprecia una infracción del Ordenamiento Jurídico, que es lo que prevé el artículo 218.1LGT , sino de la Jurisprudencia.

Al respecto, cabe poner de relieve que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, complementa el ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil . A su vez, en tanto a liquidación no venga constituida por el coste real y efectivo de la construcción, instalación u obra, se estará infringiendo lo previsto en el artículo 102 del TRLHL, que regula la base imponible del impuesto.

Tampoco se aprecia que el Ayuntamiento haya vulnerado los principios de seguridad y de confianza legítima, por incluir los aerogeneradores, en tanto sigue, en esta cuestión, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia.

Por fin, un cambio jurisprudencial no modifica ninguna norma, lo que hace es declarar que es la nueva interpretación la que ha de tenerse por correcta, y lo que los tribunales inferiores no pueden seguir aplicando es una interpretación que -por declaración expresa del Tribunales Supremo- ha sido declarada contraria a derecho, como ya dijo el Tribunal Supremo en Sentencia de 17-11-2000, (rec. 2635/1996 ). Máxime cuando en este caso existe doctrina legal, dictada en los recursos en interés de la ley citados.

Por todo lo anterior procede estimar el recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia, anular el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tarrés 62/2012, de 19 de noviembre de 2012.

OCTAVO: De conformidad con lo que prevé el artículo 139.2 LRJCA , no procede efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , al apreciar la Sala habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la 'iusta causa litigandi' en la parte vencida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO.- La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: ' Que debo inadmitir el recurso interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE TARRÉS contra el el Decreto 62/2012, de 19 de noviembre del que se solicitaba la declaración de lesividad.

Se imponen las costas a la parte recurrente limitadas en la cuantía de 400 euros.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.



TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO: Se impugna en la presente alzada la Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Lleida y su Provincia, dictada en 27 de octubre de 2017 , por la que se acuerda inadmitir el recurso contencioso- administrativo número 442/2015 interpuesto por el Ayuntamiento de TARRÉS, contra el Decreto 62/2012 dictado por la Alcaldía del propio Ayuntamiento el 19 de noviembre de 2012, que fue declarado lesivo para el interés público el 2 de septiembre de 2015.



SEGUNDO: La Sentencia apelada fundamenta la 'ratio decidendi' de su pronunciamiento en la concurrencia de caducidad del procedimiento de lesividad. En este sentido, pone de relieve que la resolución que acuerda el inicio del procedimiento administrativo de lesividad es de fecha de 23 de junio de 2015 y finaliza cuando se notifica el acuerdo de declaración de lesividad en fecha de 30 de septiembre de 2015, de forma que han transcurrido más de los tres meses que establece el artículo 218 de la LGT .

El Ayuntamiento apelante solicita que se estime el recurso de apelación y se revoque la sentencia apelada y, en definitiva, se estime el recurso contencioso-administrativo. En síntesis, aduce que el pronunciamiento de inadmisión se fundamenta en una jurisprudencia dictada para los casos de declaración de nulidad de pleno derecho, pero que el procedimiento de lesividad no finaliza con la notificación del acuerdo, sino que el dies ad quem es la fecha en que se declara la lesividad, como así concluyen las sentencias que cita.

Por su parte, la apelada Renovables del Penedès SA se opone al recurso y mantiene que se produjo la caducidad del procedimiento, pues el dies ad quem es el de la fecha de notificación al interesado. En este sentido se pronuncian las Sentencias que cita. En cuanto al fondo, se ratifica y reitera las alegaciones formuladas en la instancia.



TERCERO: El procedimiento para la declaración de lesividad, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-6-2015 (rec. 2064/2013 ), es un procedimiento administrativo especial, de naturaleza instrumental y procesal, que no tiene otro objeto, ni otros efectos, que el de 'fabricar' el presupuesto procesal imprescindible para que la Administración pueda impugnar en sede jurisdiccional sus propios actos declarativos de derechos o favorables anulables, para cuya revisión carece de potestades, a diferencia de lo que ocurre respecto de cualesquiera clase de actos o disposiciones que incurran en vicios de nulidad de pleno derecho, sin que tampoco tenga facultades para su revocación, que sólo ostenta respecto de sus actos desfavorables o de gravamen.

De ahí- añade el TS- que, ni el Acuerdo de declaración de lesividad, ni cualesquiera otros que se dicten en este tipo de procedimientos son susceptibles de impugnación autónoma, pues en tanto, no sólo se declare la lesividad del acto, sino que, con base en esa declaración de lesividad , se formule demanda ante el órgano contencioso-administrativo correspondiente, tales actuaciones carecen de efectos 'ad extra', subsistiendo, en toda su integridad y eficacia, el acto administrativo para cuya declaración de lesividad se inicia el procedimiento, hasta que el órgano jurisdiccional (único que puede anular el acto) efectúe -si es que estima el recurso- el pronunciamiento anulatorio que la Administración postula en el proceso.

Pero ello no quiere decir que las actuaciones procedimentales para la 'fabricación' del presupuesto procesal y la propia declaración de lesividad no puedan ser cuestionadas y revisadas por el órgano jurisdiccional, sino que su impugnación habrá de articularse -como motivos de oposición procesal a la demanda presentada por la Administración- en el proceso judicial que se inicia con la declaración de lesividad.

Por lo tanto, en ese proceso contencioso-administrativo de lesividad es en el que cabrá objetar, con carácter previo al examen de fondo de la demanda y como excepción procesal, la validez y regularidad de ese presupuesto procesal: si el procedimiento para la declaración de lesividad se ha iniciado y tramitado correctamente, por órgano competente, dentro del plazo de cuatro años legalmente establecido, si el Acuerdo ha sido dictado en plazo, por órgano competente, y, si, efectivamente, el acto declarado lesivo incide -o no- negativamente en el interés público. De forma que, si el órgano jurisdiccional, acogiera alguna o algunas de estas excepciones, sin analizar la infracción anulatoria que se imputa al acto o resolución recurrida, realizará un pronunciamiento de inadmisibilidad de la demanda de lesividad por inexistencia (como consecuencia de la falta de validez del Acuerdo de lesividad) del presupuesto procesal que posibilitó el acceso jurisdiccional del acto incorrectamente declarado lesivo.



CUARTO: Sentado lo anterior y en torno al 'dies ad quem' para el cómputo del plazo de caducidad, el examen de la jurisprudencia pone de relieve que no ha existido un criterio pacífico, como constata el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 2-3-2017, (rec. 2377/2015 ). Así, en esta Sentencia el TS examina y resuelve si es suficiente para evitar la caducidad la adopción del acuerdo de lesividad, tesis sustentada por la Abogacía del Estado, o si por el contrario, como se concluye en la sentencia recurrida y se sostiene por las mercantiles en su escrito de oposición, se requiere la notificación del acuerdo de lesividad dentro del plazo indicado de seis meses, lo que también sin discusión se admite no haberse hecho.

En este punto, el TS acoge el motivo por la Abogacía del Estado, al considerar que para el supuesto específico de caducidad del procedimiento de lesividad la Jurisprudencia opta claramente por la fecha de declaración de lesividad. Y así razona la Sentencia: " Pues bien, constreñida la cuestión suscitada en el motivo a una cuestión estrictamente jurídica, se está ya en condiciones de afirmar que a los efectos de evitar la caducidad por el transcurso del plazo de seis meses legalmente previsto, es suficiente con que la adopción del acuerdo declarando la lesividad tenga lugar antes de transcurrir el plazo legal previsto, con independencia de que ese acuerdo se notifique al interesado.

Las razones de seguridad jurídica a las que apelan las sentencias citadas de 31 de marzo de 2008 y 4 de diciembre de 2012 tendrían sentido si el acuerdo de declaración de lesividad fuera susceptible de recurso autónomo por los interesados, pero no siéndolo, conforme ya ha declarado esta Sala en varias sentencias, como son las de 18 de junio de 2015 y 6 de octubre de 2015 ( recursos de casación 2064/2013 y 4022/2013 ), la notificación del acuerdo de lesividad se presenta como diligencia innecesaria y, como consecuencia, sin relevancia a los efectos del cómputo de la caducidad .

En efecto, no siendo susceptible de impugnación de forma autónoma el acuerdo de declaración de lesividad y sí con ocasión del proceso contencioso instado como consecuencia de la declaración de lesividad, la notificación de dicho acuerdo carece de toda virtualidad a efectos del cómputo del plazo legal de seis meses que específicamente prevé como de caducidad el artículo 103.3 Téngase en cuenta, como con razón alega la Abogacía del Estado, que a diferencia de aquellos actos administrativos que sí son susceptibles de interposición del recurso por los interesados, el de declaración de lesividad solo actúa como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el posterior proceso judicial.

Sin desconocer que la notificación de la actuación administrativa, como diligencia necesaria para la interrupción del plazo de caducidad , constituye una exigencia recogida en reiterada doctrina jurisprudencial anterior a la reforma de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, Ley 30/1992 que no contemplaba de manera explícita la notificación de la resolución como la culminación de la obligación de resolver el expediente en el plazo máximo establecido por la Ley, y sin desconocer tampoco que tras la reforma, para los procedimientos iniciados de oficio y susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se establece expresamente como día final del cómputo, a efectos de la caducidad, el de la notificación de la resolución expresa (artículos 42.2 y 3 y 44.2), lo que ahora sostenemos es que la especificidad del plazo previsto en el artículo 103.3, en conexión con lo ya expuesto sobre la no impugnabilidad autónoma de la declaración de lesividad y la finalidad de esa declaración, hace inaplicable al caso el régimen común referenciado.

Puntualizar que si el legislador hubiera querido que el día final del cómputo del plazo del artículo 103.3 fuera el de notificación, hubiera aprovechado la reforma de los artículos 42 y 44 para hacerlo. " En definitiva, la declaración de lesividad puede notificarse a los interesados a los meros efectos informativos, pero no constituye el día final del cómputo del plazo, de conformidad con lo resuelto por el Tribunal Supremo, que es la instancia judicial superior en el orden contencioso-administrativo.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y con revocación de la sentencia apelada, examinar la conformidad a derecho del acto impugnado.



QUINTO: Son datos a tener en cuenta para resolver la presente controversia los siguientes: - Mediante Decreto 12/2009 de 5 de mayo, el Ayuntamiento de Tarrés concede licencia de obras para la construcción del parque eólico Serra de Vilobí II y aprobó la correspondiente liquidación del ICIO por importe de 36.841,25 euros.

- Por Decreto 54/2012 de 2 de octubre se modifica la licencia de obras otorgada, de acuerdo con el nuevo proyecto. En lo que interesa, resulta que la modificación del Plan especial urbanístico del Parc ecolic Serra de Vilobí II, contempla la construcción de 3 aerogeneradores aw 116/3000.

A su vez, se transmiten los derechos de la licencia otorgada a nombre de Energías Eólicas de Catalunya SA (EECAT) a favor de la nueva titular del proyecto 'RENOVABLES DEL PENEDES Se deja sin efecto la liquidación del Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) y se gira nueva liquidación provisional.

- Interpuesto recurso de reposición frente al indicado Decreto, con fundamento en que se excluyera de la base imponible las partidas relativas a 'Seguridad y salud, costes generales y beneficio industrial', se dicta el Decreto de Alcaldía 62/2012 , de 19 de noviembre por el que se resuelve:1º estimar el recurso y dejar sin efecto la liquidación practicada por resolución de la Alcaldía 54/2012 de 2 de octubre de 2012 y 2º efectuar liquidación provisional del ICIO.

Dicha liquidación se gira de acuerdo con el presupuesto presentado e identificado con el núm.

00425-842EJE. Incluye: 'Cap 1 Obra Civil: Ejecución material, de importe 390.122,44 euros, descontados el importe del apartado de seguridad y salud, Cap 2 Instalaciones eléctricas: Redes inferiores del parque 12 Kv. 91.987,47 euros.

- El Ayuntamiento efectuó requerimientos a la sociedad a fin de que presentase el certificado final de las obras e instalaciones que se han ejecutado en el 'parc eòlic Serra de Vilobí II' y su valoración definitiva y para que completase la documentación requerida relativa a las relaciones valoradas de las obras e instalaciones y la liquidación final del coste total de 'Parc Eólic Vilobí II' que comprende la totalidad de las obras y las instalaciones que son necesarias para el funcionamiento de dicho parque eólico.

- Por Decreto 64/2013, de 19 de noviembre se dictó la liquidación definitiva del ICIO, en la que se incluye además de los capítulos 1 obra civil y 2, correspondientes a obra civil y e instalaciones eléctricas ya vistos, el capítulo 3, correspondiente a aerogeneradores.

La Sociedad interpuso frente al anterior Decreto 64/2013 recurso de reposición y posteriormente recurso contencioso-administrativo y mediante Auto del Juzgado de 14 de abril de 2015 se declaró la satisfacción extraprocesal de las pretensiones ejercitadas por la recurrente, a la vista del Decreto 14/2015 que dejó sin efecto el anterior, habida cuenta las sentencias que declaran improcedente incorporar en la liquidación definitiva del ICIO, partidas diferentes a las que constan en la liquidación provisional En relación con esto último, cabe reiterar que la vinculación a las partidas del presupuesto se produce tanto en la liquidación provisional como en la definitiva. A lo que no hay vinculación en la fase de liquidación definitiva es a los importes que se relacionan en las partidas que componen el presupuesto visado por el colegio oficial correspondiente.

De ahí que se dejase sin efecto el Decreto 64/2013, en tanto incluía partidas que no constaban en la liquidación provisional. Y, precisamente, la razón que fundamentó la declaración de lesividad del Decreto 62/2012 , de 19 de noviembre, consiste en la necesidad de que la liquidación provisional incorporase los aerogeneradores en la base imponible del ICIO.



SEXTO: Así las cosas, en torno a la cuestión de si los aerogeneradores han de incluirse en la base imponible del ICIO, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-2013, (rec. 3934/2011 ), pone de manifiesto " la improcedencia de fijar doctrina legal sobre una problemática que ha sido ya objeto de resolución en recientes sentencias de otros tantos recursos de casación en interés de la ley, dictadas por esta Sala, tanto en lo que se refiere a instalaciones eléctricas de parques eólicos ( SSTS de 14 de mayo de 2010 o de 9 de diciembre de 2011 , recursos de casación en interés de la ley núms. 22/2009 o 70/2010) como en lo relativo a instalaciones eléctricas de producción de energía fotovoltaica por placas solares ( SSTS de 23 y de 25 de noviembre de 2011 , recursos de casación en interés de la ley núms. 102 y 103/2010, entre otras).

No es necesario realizar un nuevo pronunciamiento para fijar doctrina legal sobre el ámbito de la base imponible del ICIO en relación con obras y construcciones de instalaciones de generación de energía eléctrica, pues aunque las sentencias anteriores vengan referidas a estructuras de producción de energía eléctrica, la doctrina que se ha establecido en las mencionadas sentencias es de plena aplicación interpretativa a supuestos como el ahora enjuiciado, en que, si bien ya se ha encargado la Administración recurrente de precisar que no se trata de instalaciones de producción de energía eléctrica sino de transformación de ésta, la doctrina establecida por este Tribunal es de expresión tan amplia que permite acoger a unos y otros supuestos por haber señalado que se incluirá dentro de la base imponible de este impuesto 'el coste de todos los elementos necesarios para la captación de la energía que figuren en el proyecto para el que se solicita la licencia de obras y carezcan de singularidad o identidad propia respecto de la construcción realizada'. (F. de D. Séptimo de la STS de 14 de mayo de 2010 ). " Lo que le lleva a concluir que " Basta, simplemente, con extender la doctrina legal fijada para las plantas de producción de electricidad eólica a la determinación de la base imponible del ICIO en supuestos de subestaciones de transformación eléctrica ".

(La negrita es nuestra) La citada STS de 25-11-2011, (rec. 103/2010 ) indicaba que "e n el caso de instalaciones de parques de energía eólica o solar, los aerogeneradores o las placas solares son materiales que quedan integrados en la respectiva central energética y son esenciales para la existencia y funcionamiento de la misma, pues sin ellos no se podría alcanzar el objetivo a cuyo fin se construyen: la obtención de energía. Estos equipos, maquinaria o instalaciones se colocan o instalan como elementos inseparables de la obra y son integrantes del mismo proyecto. Es por ello que todos los equipos necesarios para la captación de energía solar y su transformación en energía eléctrica son indispensables para el funcionamiento del parque solar, ya que sin ellos el parque no podría alcanzar su objetivo que es la producción de energía. Los equipos se incorporan a la instalación del parque solar con vocación de permanencia, se enclavan en el suelo previamente cimentado y forman parte, por tanto, de la base imponible del ICIO ".

Y la de 23-11-2011, (rec. 102/2010) fijaba como doctrina legal que " Forma parte de la base imponible del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, regulado en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en el supuesto de instalación de plantas fotovoltaicas de energía solar, el coste de todos los elementos necesarios para la captación de la energía que figuren en el proyecto para el que se solicita la licencia de obras y carezcan de singularidad o identidad propia respecto de la construcción realizada ".

SÉPTIMO: La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado, lleva a estimar el recurso, sin que sean obstáculo a esta conclusión las alegaciones que formula la parte apelada.

Así, la Sala no comparte el razonamiento de la apelada, dirigido a poner de relieve que el acto declarado lesivo no es un acto favorable, porque una liquidación tributaria nunca lo es. En este sentido, desde el momento en que se excluyen de la base imponible partidas que configuran el coste real de las obras, el resultado es una liquidación de importe inferior al debido, por lo que queda fuera de toda duda que era un acto que favorecía a la obligada tributaria.

En cuanto a que resulta improcedente que en la demanda se solicite el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, consistente en el derecho a liquidar, asiste la razón a la apelada cuando aduce que la pretensión en los casos de impugnación jurisdiccional de los actos declarados lesivos, consiste en la anulación del acto por parte del órgano jurisdiccional. Pero hecha esta precisión, la consecuencia no ha de ser la inadmisibilidad del recurso, que es lo que se postula.

De otro lado, la parte apelada resalta que el Ayuntamiento, para declarar lesivo el acuerdo, no aprecia una infracción del Ordenamiento Jurídico, que es lo que prevé el artículo 218.1LGT , sino de la Jurisprudencia.

Al respecto, cabe poner de relieve que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, complementa el ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil . A su vez, en tanto a liquidación no venga constituida por el coste real y efectivo de la construcción, instalación u obra, se estará infringiendo lo previsto en el artículo 102 del TRLHL, que regula la base imponible del impuesto.

Tampoco se aprecia que el Ayuntamiento haya vulnerado los principios de seguridad y de confianza legítima, por incluir los aerogeneradores, en tanto sigue, en esta cuestión, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia.

Por fin, un cambio jurisprudencial no modifica ninguna norma, lo que hace es declarar que es la nueva interpretación la que ha de tenerse por correcta, y lo que los tribunales inferiores no pueden seguir aplicando es una interpretación que -por declaración expresa del Tribunales Supremo- ha sido declarada contraria a derecho, como ya dijo el Tribunal Supremo en Sentencia de 17-11-2000, (rec. 2635/1996 ). Máxime cuando en este caso existe doctrina legal, dictada en los recursos en interés de la ley citados.

Por todo lo anterior procede estimar el recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia, anular el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tarrés 62/2012, de 19 de noviembre de 2012.

OCTAVO: De conformidad con lo que prevé el artículo 139.2 LRJCA , no procede efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , al apreciar la Sala habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la 'iusta causa litigandi' en la parte vencida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S
PRIMERO: Estimar el recurso de apelación y, en consecuencia, revocar la sentencia la Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Lleida y su Provincia, dictada en 27 de octubre de 2017 , por la que se acuerda inadmitir el recurso contencioso-administrativo número 442/2015 apelada.



SEGUNDO: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de TARRÉS, y, en consecuencia, anular el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tarrés número 62/2012, de 19 de noviembre, declarado lesivo para el interés público el 2 de septiembre de 2015.



TERCERO: No efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, quien acusará el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.