Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2743/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 78/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 78/2016

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 5 DE GRANADA

SENTENCIA NUM. 2743 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Pardo Castillo (Ponente)

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

En la ciudad de Granada, a dos de noviembre de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número78/2016, dimanante de la pieza de medidas cautelares nº 65.1/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Granada, a instancia de la Universidad de Granada, en calidad de apelante, representada y asistida por el letrado D. José María Corpas Ibáñez. Es parte apelada Corsan-Corviam Construcciones SA, Asfaltos y Construcciones Ucop SAy ACSA Obras e Infraestructuras SA Unión temporal de Empresas (UTE Facultad de Medicina), representada por el procurador D. Carlos Alameda Ureña y asistida por el letrado D. José Luis Nores Escobar.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de la pieza de medidas cautelares nº 65.1/2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Granada, que tienen por objeto la petición por parte de la ahora apelada de que se acceda a adoptar la medida cautelar prevista en el art. 217 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), relativa al abono de la cantidad de 4.300.000 €, más los intereses de demora por inactividad de la administración, como consecuencia de la deuda derivada de un contrato administrativo que la Universidad de Granada mantiene con la UTE Facultad de Medicina.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra el auto de fecha 6 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Granada en la pieza de medidas cautelares nº 65.1/2015, por el que se adopta la medida cautelar de ordenar a la Universidad de Granada el pago de la cantidad de cuatro millones cien mil euros (4.100.000 €).

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado remitió los Autos a este Tribunal en fecha de 26 de enero de 2016.

No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 6 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Granada en la pieza de medidas cautelares nº 65.1/2015, por el que se adopta la medida cautelar de ordenar a la Universidad de Granada el pago de la cantidad de cuatro millones cien mil euros (4.100.000 €).

El Juzgado razona, en síntesis, que concurren los requisitos descritos en el art. 217 del TRLCSP para la adopción de la medida cautelar, y los argumentos esgrimidos por la Universidad de Granada son insuficientes para enervar su procedencia pues no van encaminados a acreditar la inexistencia de deuda alguna. Se trata de cuestiones de forma, no de fondo, con excepción de la penalidad de 200.000 euros, que ha sido finalmente detraída del principal interesado. Tales argumentos de forma no justifican el impago, pues no se niega que se hizo la obra y que se firmó un documento que estipuló el pago de 4.300.000 € a la UTE ahora apelada. En definitiva, no se alega ni acreditan ninguna de las causas tasadas de oposición que establece la ley.

SEGUNDO.-La Universidad de Granada solicita la revocación de la sentencia de instancia y esgrime, en síntesis, los siguientes argumentos:

No se dan los requisitos del art. 217 del TRLCSP en relación con el art. 216.4 del mismo texto legal. Este último artículo exige que se trate de certificaciones de obra o de documentos que acreditan la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados. En el caso que nos ocupa no se trata de ninguno de los documentos expuestos, sino, como se desprende de la lectura de la factura, de «compensación por sobrecostes y perjuicios sufridos en la ejecución del contrato conforme a la adenda suscrita con fecha de 24 de septiembre de 2014». Por otro lado, el auto recurrido infringe lo previsto en el art. 129 y siguientes de la LJCA, pues se no hay una cantidad líquida toda vez que se discute si procede el abono de las cuantías. Finalmente, se indica que sería preciso fijar el abono de un aval o contracautela, de conformidad con el art. 133 de la LJCA.

La ahora apelada interesa la confirmación de la resolución impugnada y apoya su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

La Universidad de Granada no discute la procedencia del pago de la deuda, como se deduce de la lectura del recurso de apelación, sino únicamente si se dan los requisitos del art. 200 de la LCSP (actual art. 217 del TRLCSP). A juicio de la apelada, sí concurren los presupuestos fácticos descritos en el art. 217 del TRLCSP, pues la propia Universidad de Granada se sometió al régimen de pagos previsto en el contrato, que, a su vez, se somete a la LCSP. En concreto, en la cláusula 24.2 del PCAP la Administración se obligaba al pago de la deuda según contrato, que indica que se realizará conforme al art. 200 de la LCSP (actual art. 217 del TRLCSP), por lo que negar su aplicabilidad en este momento supone una evidente quiebra del principio de confianza legítima e implicaría conculcar la doctrina de los actos propios. En todo caso, aunque se estimara que no procede la aplicación del citado artículo, indica que se trata de una mera concreción del art. 136 de la LJCA, cuya vigencia y aplicación no es discutible. Finalmente, niega que proceda adoptar la contracautela prevista en el art. 133 de la LJCA, pues no está `revista para los supuestos del art. 136, y no cabe hablar de daños y perjuicios desde el momento que la medida cautelar no se estima sobre la cantidad de 200.000 € que discute la Universidad en concepto de penalización ya impuesta.

TERCERO.-Planteada en estos términos la cuestión litigiosa, vamos a realizar unas breves consideraciones sobre el marco legal aplicable.

El art. 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) indica que «transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 216.4 de esta Ley , los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro».

Y el art. 216.4 del mismo texto legal señala que «4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 222.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación».

De esta manera, se regula lo que parte de la doctrina ha denominado 'procedimiento monitorio administrativo', cuyas causas de oposición está expresamente tasadas en el propio art. 217, en concreto, «que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última».

Este precepto fue introducido en la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, como art. 200 bis, mediante la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. En su Exposición de Motivos se razona que «cinco años después de la entrada en vigor de la Ley 3/2004 contra la morosidad en las operaciones comerciales, esta legislación ha de adaptarse a los cambios que se han producido en el entorno económico y modificarse para que sea ampliamente aplicable, tanto en el ámbito de las empresas españolas, como en el del sector público.

Los efectos de la crisis económica se han traducido en un aumento de impagos, retrasos y prórrogas en la liquidación de facturas vencidas, que está afectando a todos los sectores. En especial, está afectando a las pequeñas y medianas empresas, que funcionan con gran dependencia al crédito a corto plazo y con unas limitaciones de tesorería que hacen especialmente complicada su actividad en el contexto económico actual. [...]

En este sentido, y desde el punto de vista de los plazos de pago del sector público, se reduce a un máximo de treinta días el plazo de pago, que se aplicará a partir del 1 de enero de 2013, siguiendo un período transitorio para su entrada en vigor. Por otra parte, se propone un procedimiento efectivo y ágil para hacer efectivas las deudas de los poderes públicos, y se establecen mecanismos de transparencia en materia de cumplimiento de las obligaciones de pago, a través de informes periódicos a todos los niveles de la Administración y del establecimiento de un nuevo registro de facturas en las Administraciones locales». Este artículo se ha mantenido sin modificaciones en el actual Texto Refundido.

CUARTO.-La deuda reclamada trae causa del acuerdo suscrito por las partes en fecha de 24 de septiembre de 2013, en cuya estipulación segunda se indica lo siguiente: «como consecuencia de esta ampliación del plazo de 24 meses, las partes acuerdan expresamente como compensación de la misma y como indemnización por los perjuicios causados a la UTE de Medicina, a fin de restablecer el equilibrio económico y financiero inicialmente previsto en el contrato, que la Universidad de Granada abona, una cuantía única, a tanto alzado, por importe de 4.300.000 €, con carácter estrictamente indemnizatorio, por lo que no devenga IVA.

Sin perjuicio de que los sobrecostes y perjuicios citados se hayan producido y devengado conforme al avance de las obras, la factura por el citado importe será emitida por la UTE en septiembre de 2014, una vez finalizada la obra, salvo causa sobrevenida, y su liquidación y pago por la UGR se realizará, en los plazos establecidos al efecto en el contrato».

Y en el contrato se establece en la cláusula 24.2 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP) que «el pago de la obra ejecutada se realizará conforme al art. 200 de la Ley de Contratos del Sector Público , tras las comprobaciones pertinentes de las certificaciones».

En el recurso de apelación no se oponen expresamente las causas descritas por el citado art. 217 del TRLCSP, sino que se niega su aplicabilidad al supuesto que nos ocupa. Sin embargo, como sostiene la ahora apelada -y sobre este aspecto se guarda silencio en el recurso de apelación- respecto de la citada cantidad debida en concepto de compensaciónla Universidad de Granada se sometió para su liquidación y pago a lo estipulado en el contrato que, a su vez, se remite al art. 200 de la LCSP . A este precepto resulta de aplicación, asimismo, lo previsto en el art. 200 bis de la citada ley ,cuya redacción es idéntica al actual art. 217 del TRLCSP.

En conclusión, la aplicación del art. 200 bis de la LCSP trae causa del propio sometimiento de la apelante al mismo, en aplicación del principio pacta sunt servanda. Al indicar en el acuerdo de 24 de septiembre de 2013 que la liquidación y pago de la cantidad de 4.300.000 € se realizará en los plazos establecidos al efecto en el contrato, se realiza una remisión a lo dispuesto en el art. 24 del PCAP, que alude al citado art. 200 de la LCSP, sin que nada se haya alegado de contrario en el recurso de apelación para combatir dicha afirmación. De esta manera, resulta irrelevante la cuestión planteada por el apelante sobre si el precepto debe aplicarse únicamente, en una interpretación restrictiva, a los supuestos establecidos en el art. 200.4 de la LCSP o 216.4 del TRLCSP, pues la apelante acordó expresamente someterse a su aplicación en el citado acuerdo de 24 de septiembre de 2013.

En consecuencia, el motivo será rechazado.

QUINTO.-En el ordinal segundo del recurso de apelación se indica que se ha infringido lo dispuesto en el art. 129 y siguientes de la LJCA.

El motivo será rechazado. La facultad descrita en el art. 200 bis de la LCSP puede calificarse como una medida incidental que se encauza a través de un procedimiento especial, cuya finalidad es articular un instrumento ágil de pago de las deudas derivadas de los contratos por parte de los poderes públicos, y que se sustrae a la regulación general de las medidas cautelares establecida en los arts. 129 y siguientes de la LJCA (salvo, como más tarde veremos, respecto de la exigencia de caución o aval, al amparo del art. 133 de la LJCA).

Como indica la STSJ Aragón Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 mayo 2016, que «el Tribunal Supremo cuando se enfrenta a esta especial medida cautelar la aplica por la especial ordenación de este precepto e indica: la infracción del artículo 200 Bis de la Ley 30/2007 , Ley de Contratos del Sector Público, añadido por la Ley 15/2010 de 5 de Julio. Y ello porque la inequívoca claridad del artículo 200 Bis no deja duda alguna de que la medida cautelar solicitada en este caso tiene su cobertura indiscutible en ese precepto, de modo que la aplicación al caso de una norma tan especial hace en rigor innecesario acudir para justificar la normativa a la más general de los artículos 29 y 136 LJCA ( STS de 07 de noviembre de 2012 (ROJ: STS 7873/2012 ).

Por tanto ha de adoptarse esta medida cautelar a salvo que la Administración justifique que no concurren las circunstancias del pago, o que la cuantía es menor en cuyo caso la medida cautelar se limitará a ésta última».

En igual sentido, la STSJ Castilla y León (Vall) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 20 diciembre 2013, señala que «concretamente en la sentencia de fecha diecisiete de diciembre de dos mil trece, dictada en el Recurso de Apelación 497 /2013 , y en la que contenían los siguientes pronunciamientos: 'Residenciada la deuda en el marco de un contrato administrativo no será de aplicación de régimen común que sobre las medidas cautelares contemplan los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, los cuales y según jurisprudencia constante y reiterada de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia de la Sección 4ª de 19 de enero de 2011 ) requieren que la ejecución de la actividad administrativa impugnada genere una situación irreversible debido a los perjuicios de imposible o de muy difícil reparación que aquella ejecución genera y/o una apariencia de buen derecho a favor de quien pide la medida cautelar. En casos como el actual existe un régimen especial que estaba contemplado en el antiguo artículo 200 bis de la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007 y actualmente recogido en el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011 ».

Esta misma sentencia razona que «añadir ahora que existe un cierto paralelismo entre esa medida cautelar específica de la normativa y materia de contratación, y la medida cautelar común prevista en el artículo 136 de la referida Ley 29/1998 y esto queda dicho respecto del mecanismo existente para su adopción: el legislador, en un principio, es partidario de que sea acordada la medida y corre a cargo de la Administración demostrar que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que existe una plus petición; para lo cual habrá de plantear oposición al pedimento cautelar de la contratista.A esta última le será suficiente con aducir esa condición, identificar el concreto impago (deuda) y demostrar que presentó ante la Administración contratante la reclamación de cumplimiento. Este mecanismo tiene como finalidad agilizar al máximo la efectividad de las deudas existentes frente a la Administración contratante y de esta forma evitar un aumento en el retraso para su abono que era el objetivo perseguido por la referida Ley 15/2010, rechazando una postura de pasividad de quien tiene la condición de deudor y que causa falta de liquidez en la empresa contratista.

Concebida de esta manera la justicia cautelar en el ámbito de la normativa de contratación administrativa y como la misma no fue seguida por el auto ahora apelado, debe prosperar el recurso de apelación por contener el mismo la invocada infracción del artículo 217 expresado».

En el mismo ordinal se alega que no hay una cantidad líquida, sino la discusión de si procede el abono de las cuantías. Lo cierto es que mediante dicha afirmación no se combate si «concurren las circunstancias que justifican el pago», sino exclusivamente la cuantía objeto de la medida. En este sentido, el auto reduce de la cantidad reclamada el importe de 200.000 €, por estimar que el concepto que daba cobertura a la citada cuantía -derivada de la penalidad impuesta por la Universidad de Granada en fecha de 16 de octubre de 2015- era dudoso o controvertido, dada la causa de oposición esgrimida por la apelante, por lo que sin prejuzgar el fallo lo minora de la cantidad objeto de la medida cautelar. Este Tribunal comparte el argumento del Juzgador a quo, sin que nada se haya alegado de contrario para desvirtuar su procedencia. En todo caso, esta afirmación, insistimos, no conlleva la desestimación de la medida, sino la reducción del importe en los términos anteriormente expuestos, en coherencia con el tenor del art. 200 bis de la LCSP.

Finalmente, en relación con la exigibilidad de una contracautela al amparo del art. 133 de la LJCA, esta sala ya se pronunció sobre esta cuestión en la STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 octubre 2011, al establecer que «la apelación, aparte de lo anterior, se centra en considerar que no procede la fijación de aval por el importe de la totalidad de la deuda reclamada porque se contraviene el tenor de la propia Ley de medidas de lucha contra la morosidad. Sin embargo, ha de precisarse que la fijación del aval, aún no mencionado en la LCSP, se impone por aplicación de los preceptos correspondientes de la LJCA de 13 de julio de 1998, que determinan la posibilidad de exigir aval o fianza ante la posible derivación de perjuicios por la adopción de la medida cautelar en el proceso jurisdiccional. Y precisamente, la plena aplicación del art. 133 de la LJCA al presente caso, determina que, acordada la exigibilidad de la cantidad adeudada con la adopción de la medida cautelar en el proceso contencioso administrativo, la garantía de una posible sentencia desestimatoria de la reclamación efectuada, pasa por fijar la caución, fianza o aval en cuestión, para que la Administración demandada tenga, con ello, seguridad sobre la recuperación de la cantidad abonada».

Y la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 febrero 2016 señala que «pues bien, con relación a supuestos semejantes esta Sección ha condicionado la virtualidad y efectividad de tal medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el art. 133.1º de la LJCA , a la prestación por la parte demandante de aval bancario por la misma cantidad cuyo pago se ordena para evitar los perjuicios que podrían derivarse para el interés general y la Administración demandada si finalmente el recurso fuera desestimado y la recurrente no pudiera reembolsar lo cobrado porque llegase a una situación de iliquidez o insolvencia. Es fiel exponente de este criterio, entre las más recientes, nuestra Sentencia de 27 de Enero de 2.016 (recurso de apelación nº 534/2.015 )».

Sin embargo, el análisis de los autos revela que esta contracautela no fue solicitada por la Universidad de Granada en la contestación a la demanda, de manera que su petición por primera vez por la vía del recurso de apelación implica una desnaturalización de la segunda instancia, que tiene por objeto realizar un juicio crítico de la sentencia o auto y depurar el resultado de la primera instancia conforme a los planteamientos dialécticos suscitados por las partes y sus pretensiones. En consecuencia, el recurso será íntegramente desestimado.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA, procede imponer el abono de las costas generadas en esta alzada a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso interpuesto por la Universidad de Granadacontra el auto de fecha 6 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Granada en la pieza de medidas cautelares nº 65.1/2015, por el que se adopta la medida cautelar de ordenar a la Universidad de Granada el pago de la cantidad de cuatro millones cien mil euros (4.100.000 €), que confirmamos íntegramente.

Se condena en costas a la parte apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024007816, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.