Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 283/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 71/2014 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

?
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000071/2014
NIG: 3501633320140000237
Materia: Otros actos de la Admon
Resolución:Sentencia 000283/2018
Demandante: UNIÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS GENERACIÓN, SAU (UNELCO GENERACIÓN);
Procurador: RUTH MIRIAM ARENCIBIA AFONSO
Demandado: CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INDUSTRIA, COMERCIO Y CONOCIMIENTO
Codemandado: RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA S.A.U.; Procurador: JESUS QUEVEDO GONZALVEZ
SENTENCIA
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. CESAR JOSÉ GARCÍA OTERO
MAGISTRADOS,
D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEBO
Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de octubre de 2018.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, con sede en Las Palmas, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del
recurso número 71/2014, promovido contra la Orden 124/2014, de fecha 28-02-2014, de la Consejera de
Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, siendo en ello partes: como recurrente la entidad
-UNIÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS GENERACIÓN, S.A.U- (UNELCO GENERACIÓN), representada por

la Procuradora Dña. Ruth Arencibia Afonso y asistida por la Letrada Dña. Mª Jesús Mateo Faura; y
como demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada y dirigida por el Letrado de
los Servicios Jurídicos de la citada Administración Pública, siendo parte codemandada la entidad -RED
ELÉCTRICA DE ESPAÑA. S.A.U-, representada por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzálvez y asistida
por la Letrada Dña. Reyes Robledo Romero.

Antecedentes

PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 7-10-2014 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en súplica de que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se anule la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la Administración demandada.



SEGUNDO.- Efectuado el traslado correspondiente, por escrito presentado el 6-11-2014 se opuso a la demanda la Administración demandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, interesando se dicte sentencia por la que se inadmita o bien se desestime la demanda.

Asimismo, mediante escrito presentado el 11-02-2015 la parte codemandada formuló contestación a la demanda, solicitando se dicte sentencia por la que se declare ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.



TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que ha tenido lugar el 11-10-2018, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA.

Fundamentos

PRIMERO.- De la resolución objeto del presente recurso contencioso-administrativo y de los motivos de impugnación y de oposición.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Orden 124/2014, de fecha 28-02-2014, de la Consejera de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por - UNELCO GENERACIÓN- contra la Resolución nº 1603, de 27-12-2012, sobre autorización administrativa, aprobación del proyecto de ejecución y declaración de utilidad pública de una instalación eléctrica de alta tensión, denominada instalación de una posición de estabilizador de frecuencia y alta tensión en la subestación de Mácher (exp. AT12/005).

*La parte recurrente alega los siguientes motivos de impugnación: 1.- Infracción del procedimiento seguido para la concesión de dicha autorización por: a) incumplimiento del art. 36.3 de la Ley 54/1997 , al haberse autorizado la instalación sin el preceptivo informe previo que debe emitir la Administración General del Estado, b) incumplimiento de lo preceptuado por la Dirección General de Ordenación del Territorio, puesto que el proyecto autorizado debía estar sometido a un Proyecto de Actuación Territorial (PAT).

2.- Vulneración del principio de separación jurídica de actividades que rige en el sistema eléctrico.

**La Administración demandada interesa, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo con respecto al primero de los motivos alegados de contrario (vulneración del procedimiento) al no constar en el recurso de alzada este motivo, introduciendo en la vía jurisdiccional nuevos hechos que no fueron objeto de debate en el procedimiento administrativo.

En cuanto al fondo, solicita la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y se declare ajustada a derecho la resolución impugnada, por no existir los vicios de procedimiento alegados de contrario, puesto que en el presente caso no son necesarios ni el informe previo de la Administración General del Estado ni el Proyecto de Actuación Territorial.

En cuanto al tercero de los motivos de impugnación, niega que se haya vulnerado el principio de separación de actividades dado que el proyecto presentado por RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA (que es un gestor de red de transporte), es un proyecto provisional que será desmantelado a los tres años, no siendo una construcción fija, sino móvil, y que no tiene por finalidad generar electricidad, sino investigar los comportamientos de la red de transporte ante situaciones de fallo de red.

**La parte codemandada se opone a la demanda, alegando igualmente, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso con respecto a los vicios procedimentales al no haber sido denunciados en el recurso de alzada, incurriendo en desviación procesal.

En cuanto al fondo, sostiene que el informe al que se refiere el art. 36.3 de la Ley 54/1997 , fue solicitado, y al no haberse emitido en el plazo legalmente previsto, tiene como única consecuencia que se prosigan las actuaciones, por aplicación del art. 114 del R.D. 1955/2000, de 1 de diciembre , en relación con el art. 83.4 de la Ley 30/1992 .

Tampoco existe vicio de procedimiento por la no emisión del PAT, al no ser requisito del procedimiento de autorización administrativa, aprobación del Proyecto o Declaración de Utilidad Pública.

Finalmente, sostiene que no existe vulneración del principio de separación de actividades pues niega que el proyecto de instalación del estabilizador de frecuencia y tensión de la Subestación Mácher constituya un equipo de almacenamiento encuadrable dentro de la -actividad de generación-.



SEGUNDO.- Sobre la causa de inadmisibilidad alegada por la parte demandada. Desviación procesal.

Tanto la Administración demandada como la parte codemandada interesan la inadmisión del recurso contencioso-administrativo en relación a los vicios procedimentales alegados en la demanda, por entender que existe desviación procesal, al tratarse de una alegación que no fue planteada en su momento en vía administrativa, al recurrir en alzada. Sin embargo, dicha cuestión no puede ser apreciada.

De conformidad con el artículo 56.1 LJCA : -En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración-.

Como vemos, este precepto diferencia entre hechos, fundamentos de derecho y pretensiones, de modo que puede concluirse con que la pretensión es el petitum, lo que se pide, y los hechos y fundamentos de derecho son las razones que justifican dicha pretensión. Tal es el concepto de pretensión que se infiere también a la vista de la denominación del Capítulo II del Título III de la LJ y del contenido de los artículos que lo componen, y en términos similares se expresan los arts. 5 y 339 de la LEC .

Los motivos, véanse los artículos 33 y 218 de la LEC , coinciden con la causa de pedir, son los hechos y fundamentos de derecho en que se fundamenta el petitum, la pretensión.

En el Auto de 14-1-2009 (recurso número 1.553/2006) y en la Sentencia de 13-10-2012 (recurso número 5.039/2008), aplicando su propia doctrina y la del Tribunal Constitucional , el Tribunal Supremo diferencia entre pretensiones -que identifica con aquello que se pide al órgano jurisdiccional-, motivos -que serían las vulneraciones del derecho causadas por la actuación- y los argumentos -que serían las razones que dan cuerpo a los motivos-. En términos similares, y analizando la del deber de congruencia de las resoluciones judiciales, se pronuncia la Sentencia de 8 de octubre de 2010 (recurso nº 7035/2003 ) .

Si tenemos en cuenta que el art. 56 de la LJ permite fundar la pretensión en motivos distintos a los utilizados en la vía administrativa, a la luz de cuanto venimos indicando, en realidad está facultando a que las razones, el fundamento de la pretensión, sea distinta, se respalde en argumentos jurídicos o fácticos distintos de los que se emplearon en la vía administrativa siempre que no se altere la pretensión, lo que se pide.

El precepto se justifica en la superación del concepto de recurso contencioso administrativo como tal, como recurso, y en su consideración como instrumento para enjuiciar pretensiones y no actos, se trata de un proceso pleno que tan solo exige como prius una actuación administrativa. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo 2013 (recurso nº 3953/2010 ) expone lo siguiente: 'No existe dicha incongruencia cuando el tribunal resuelve el recurso dentro de los términos del debate planteados por las partes, tanto en la demanda como en la contestación, aun cuando las alegaciones o argumentos jurídicos sean distintos de los empleados en vía administrativa, bien para fundar la ilegalidad de la resolución administrativa bien para sostener la conformidad a derecho de la misma. Como ya dijimos en nuestra STS, Sala Tercera Sección Sexta, de 7 de febrero de 2013 (3846/2010 ) 'la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, es una consecuencia que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas. De esta forma, al igual que el recurrente puede apoyar su pretensión en vía jurisdiccional en nuevos motivos, distintos a los aducidos en vía administrativa, también la Administración podrá alegar nuevos argumentos en apoyo de la legalidad de la actuación administrativa sin que se encuentre estrictamente vinculada por las razones en las que basó la resolución administrativa. Por ello, el artículo 56.1 la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que 'en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración '. De donde se concluye la posibilidad de incorporar a la demanda y en la contestación nuevas alegaciones, argumentos o motivos siempre que no quede alterada la pretensión.

Esta conclusión es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva'.

En este mismo sentido, el Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias de 13 de marzo y 3 de octubre de 1998 -recursos, respectivamente, nº 8242 y 9487-1992 y el Tribunal Constitucional en el recurso de Amparo nº 544-2011, manifiestan que el proceso jurisdiccional no es una alzada respecto de la vía administrativa sino un proceso jurisdiccional íntegro y plenario donde, por lo tanto, puede discutirse de nuevo en su integridad la pretensión ventilada administrativamente. Es más, los arts. 56 y concordantes de la LJ , en especial los relativos a la actividad probatoria en el proceso, permiten que en la demanda se planteen motivos diversos a los esgrimidos en la vía administrativa y, desde luego, no se limita la capacidad probatoria en función de si ésta pudo y debió haberse llevado a cabo en la vía administrativa.

Tal facultad para introducir en el proceso motivos distintos a los argumentados en el expediente administrativo está confirmada entre otras muchas por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 155/2012 .

Lógicamente la misma solución es la que resulta aplicable a la inversa, esto es, cuando es la Administración y no el interesado quien actúa como ha quedado expuesto. Puede pues la Administración oponer motivos y argumentos diferentes a aquellos en los que concretamente fundó la resolución denegatoria ya que el proceso tiene por objeto la pretensión -lo que se pide- y no el acto y sus específicos fundamentos de modo que basta para mantener el carácter revisor de la Jurisdicción, para contar con un objeto revisable, con que la Administración haya contado con la facultad aún potencial de resolver todos los aspectos jurídicos y de hecho que ofrecía la pretensión que se le planteaba.

En consecuencia, y sobre la base de la citada doctrina jurisprudencial, hemos de desestimar la causa de inadmisibilidad alegada por la parte demandada y codemandada.



TERCERO.- Sobre la necesidad de informe previo de la Administración General del Estado.

Sostiene la actora que en el presente caso el proyecto presentado por Red Eléctrica de España (- Instalación de una posición de estabilizador de frecuencia y tensión en la subestación de Macher 66 KV-) es un equipo o dispositivo de almacenamiento de energía mecánica encuadrable en la -actividad de generación-, lo que es negado tanto por la Administración demandada como por la propia solicitante, quienes sometieron la tramitación de dicho proyecto a los procedimientos aplicables a las instalaciones de transporte. Pero que no obstante, y de entender aplicable este último procedimiento, se ha vulnerado el mismo, y más en concreto, lo dispuesto en el artículo 36.3 de la Ley 54/1997 , al no constar el informe previo que debió emitir la Administración General del Estado.

Así, señala que una vez solicitado dicho informe a la Dirección General de Política Energética y Minas, por ésta se manifestó la necesidad del citado informe, pero que dejó en suspensión su emisión al no constar aprobada la nueva planificación de la red de transporte por parte del Consejo de Ministros, y que ante la imposibilidad de emitirlo en sentido favorable por prohibirlo el art. 10.3 del RD 13/2012 , lo que hizo fue dejar en suspensión su emisión. En consecuencia, considera que la tramitación del procedimiento para la aprobación del proyecto debió quedar en suspenso, vulnerando el precepto anteriormente indicado. Asimismo considera aplicable lo dispuesto para estos casos en el apartado tercero, inciso final, del artículo 83 de la Ley 30/92 .

Por el contrario, la Administración demandada niega la concurrencia del vicio procedimental, argumentando para ello que en el presente caso el informe al que se refiere el apartado 3, del art. 36 de la ley 54/97 , no era preceptivo. Que el informe obligatorio y vinculante que se recoge en el art. 36.3 queda limitado a los proyectos de transporte de energía eléctrica que puedan tener repercusión económica, pues el informe lo que va a determinar son aquellos proyectos que son asumibles económicamente y cuáles deben rechazarse por su impacto negativo sobre la economía general, dada la competencia del Estado sobre la ordenación general de la economía ( art. 149.1.13 CE ). Por tanto, considera que no era necesario suspender el procedimiento administrativo de autorización y que, en todo caso, sería de aplicación el art. 83.5 de la Ley 30/92 (-Si el informe debería ser emitido por una Administración pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar su punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurrido el plazo sin que aquel se hubiese evacuado, se podrá seguir las actuaciones-).

*La parte codemandada sostiene que el informe al que se refiere el art. 36.3 de la Ley 54/1997 , fue solicitado, y al no haberse emitido en el plazo legalmente previsto, tiene como única consecuencia que se prosigan las actuaciones, por aplicación del art. 114 del R.D. 1955/2000, de 1 de diciembre , en relación con el art. 83.4 de la Ley 30/1992 . Además, debe tenerse en cuenta que Red Eléctrica no percibirá retribución alguna por la inversión en el estabilizador de frecuencia y tensión instalado, pues la finalidad principal es la comprobación de que, técnica y económicamente, dicha tecnología produce beneficios en los sistemas eléctricos instalados. Por consiguiente, esta instalación está al margen del régimen retributivo indicado por ser un instrumento de gestión de la demanda a cargo del operador del sistema y por tratarse de un proyecto de Investigación y Desarrollo con un límite temporal.

Expuestas las respectivas posiciones procesales hemos de examinar el contenido de los preceptos aludidos, relativos al informe cuya omisión es considerada por la parte actora como causa de nulidad de la autorización objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico (actualmente derogada por la disposición derogatoria única.1.a) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, salvo las disposiciones adicionales sexta, séptima , vigésima primera y vigésima tercera ) establece en su artículo 36 (-Autorización de instalaciones de transporte de energía eléctrica-) y conforme a la redacción vigente a la fecha de presentación de la solicitud de la autorización (que tuvo lugar el 20-12- 2011) lo siguiente: -1. La construcción, explotación, modificación, transmisión y cierre de las instalaciones de transporte contempladas en el artículo 35.1 requerirá autorización administrativa previa en los términos establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo.

La autorización administrativa de cierre de una instalación podrá imponer a su titular la obligación de proceder a su desmantelamiento.

2. Para la autorización de instalaciones de transporte de energía eléctrica se requerirá acreditar suficientemente los siguientes extremos: a) Las condiciones técnicas y de seguridad de las instalaciones y del equipo asociado.

b) El adecuado cumplimiento de las condiciones de protección del medio ambiente.

c) Las características del emplazamiento de la instalación.

d) Su capacidad legal, técnica y económico-financiera para la realización del proyecto.

3. Las autorizaciones a que se refiere el apartado 1 serán otorgadas por la Administración competente, sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias, de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente.

La falta de resolución expresa de las solicitudes de autorización a que se refiere el presente artículo tendrá efectos desestimatorios. En todo caso, podrá interponerse recurso ordinario ante la autoridad administrativa correspondiente.

En el caso de instalaciones de transporte cuya autorización deba ser otorgada por las Comunidades Autónomas, éstas solicitarán informe previo a la Administración General del Estado, en el que ésta consignará las posibles afecciones de la proyectada instalación a los planes de desarrollo de la red, a la gestión técnica del sistema y al régimen económico regulados en esta Ley, que la Administración autorizante deberá tener en cuenta en el otorgamiento de la autorización-.

A este informe se refiere también el artículo 114 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, y que tiene por objeto desarrollar el marco normativo en el que han de desarrollarse las actividades relacionadas con el sector eléctrico, bajo el modelo establecido en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en los siguientes términos: -La autorización de las instalaciones de transporte que sean competencia de las Comunidades Autónomas requerirán informe de la Dirección General de Política Energética y Minas.

Para ello, el órgano competente de la Administración Autonómica remitirá la solicitud y la documentación que la acompañe a la Dirección General de Política Energética y Minas, que emitirá informe en el plazo de dos meses.

Si transcurrido dicho plazo no lo hubiera emitido, se proseguirán las actuaciones.

En este informe se consignarán las posibles afecciones de la proyectada instalación a los planes de desarrollo de la red, a la gestión técnica del sistema y al régimen económico del mismo, que la Administración autorizante deberá tener en cuenta en el otorgamiento de la autorización. En el supuesto de que la instalación sea objeto de un procedimiento que asegure la concurrencia, el informe de la Dirección General de Política Energética y Minas tendrá por objeto, adicionalmente, las bases del concurso.

La resolución que se emita sobre esta autorización deberá ser notificada a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Economía y a la Comisión Nacional de Energía-.

Pues bien, en el presente caso consta que la Dirección General de Política Energética y Minas recibió petición de informe sobre la instalación proyectada, si bien dejó en suspenso su emisión hasta la aprobación por parte del Consejo de Ministros de la nueva planificación de la red de transporte de energía eléctrica, y ello en base a lo dispuesto en el artículo 10.3 del Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se transponen Directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas.

Ahora bien, el indicado Real Decreto-ley 13/2012 entra en vigor posteriormente a la fecha en que se solicita la autorización que nos ocupa, viniendo a establecer diversas medidas para la corrección de desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, entre las que se incluye (en el artículo 10) una nueva planificación de la red de transporte, adecuando las infraestructuras a construir al escenario macroeconómico más probable, a la evolución prevista de la generación y a la situación económica del sector eléctrico y del conjunto de la economía nacional, por ello, y hasta la aprobación por el Consejo de Ministros de la nueva planificación, establece una importante distinción a los efectos que aquí interesan, así declara la suspensión del otorgamiento de nuevas autorizaciones administrativas para instalaciones de transporte competencia de la Administración General del Estado ( artículo 10.2), mientras que para el caso de instalaciones de transporte cuya autorización deba ser otorgada por las Comunidades Autónomas dispone que la Dirección General de Política Energética y Minas no podría emitir el informe en sentido favorable a que hace referencia el artículo 36.3 de la Ley 54/1997 (artículo 10.3).

En el presente caso la Dirección General no emite informe favorable (en base a un precepto que no regía a la fecha de la solicitud), pero sí consta que fue solicitado, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 114 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre cuando dice que si transcurrido el plazo de dos meses no se hubiera emitido, se proseguirán las actuaciones.

Pero es más, tal y como sostienen las partes demandadas, estamos ante un proyecto de investigación temporal, no sujeto a retribución, por lo que estaría fuera de la obligatoriedad de solicitar el citado informe.

En definitiva, no existe el defecto alegado.



TERCERO.- Sobre la necesidad del Proyecto de Actuación Territorial La parte actora sostiene que la instalación autorizada debía quedar sometida a un PAT (Proyecto de Actuación Territorial), pues así se pronunció en un informe la Dirección General de Ordenación del Territorio de la Consejería de Obras Públicas .

Ahora bien, tal y como acertadamente alega la parte codemandada, el PAT no es un trámite ni requisito del procedimiento de aprobación del Proyecto o Declaración de Utilidad Pública.

La única previsión que contiene la Ley 54/1997 es la necesaria coordinación de la planificación de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica con los planes urbanísticos, cuando aquéllas se ubiquen o discurran en suelo no urbanizable (artículo 5 ).

Es decir, en su caso, será un requisito posterior y con carácter previo a la obtención de la correspondiente licencia municipal, de acuerdo con la normativa en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo. Y así queda claro en la propia Resolución impugnada, la cual acuerda conceder la autorización con independencia de otras exigibles por la legislación sectorial vigente, especificando en el punto 10 de su parte dispositiva lo siguiente: -Esta autorización se concede sin perjuicio de la obtención de cualquier otra autorización cuyo otorgamiento competa a otras Administraciones y Organismos Públicos, incluidas las relativas a la implantación territorial y urbanística de las instalaciones-.

Es más, obsérvese que la actora fundamenta este motivo de impugnación, exclusivamente en un informe obrante en el expediente administrativo emitido por la Dirección General de Ordenación del Territorio, así como en lo dispuesto en los artículos 62-bis y 62-ter del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , de los cuales la única conclusión que se obtiene es que el Proyecto de Actuación Territorial es un requisito previo para la obtención de la correspondiente licencia urbanística municipal cuando se trate de actuaciones para la implantación de obras, construcciones e instalaciones precisas que hayan de situarse en suelo rústico, y siempre que dicha implantación no esté específicamente prohibida por el planeamiento.

Por tanto, procede desestimar este motivo de impugnación.



CUARTO.- Sobre la separación de actividades en el sector eléctrico: De conformidad con el artículo 14.1 de la Ley 54/1997 : - Las sociedades mercantiles que desarrollen alguna o algunas de las actividades reguladas a que se refiere el apartado 2 del artículo 11 deben tener como objeto social exclusivo el desarrollo de las mismas sin que puedan, por tanto, realizar actividades de producción, de comercialización o de servicios de recarga energética, ni tomar participaciones en empresas que realicen estas actividades- Pues bien, sostiene la parte actora que en presente caso se vulnera este precepto porque el proyecto autorizado es en realidad un equipo o dispositivo de almacenamiento de energía mecánica, encuadrable en la actividad de generación, al permitir transformar esta energía almacenada en energía eléctrica con control de los dos parámetros que definen cualquier generación de energía eléctrica: tensión y frecuencia. En consecuencia, se vulnera el principio de separación jurídica de actividades, conforme al cual los sujetos que desarrollan alguna de las actividades regulares, tipificadas por el artículo 11.2 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , no pueden ejercer actividades no reguladas.

Así, el transporte de energía eléctrica viene catalogado como actividad regulada, reservándose al transportista único -Red Eléctrica de España, S.A.-, que tiene como objeto social exclusivo el desarrollo de actividades reguladas por imperativo del artículo 14 de la citada ley . Y es que el rasgo característico del transporte de energía eléctrica es que su organización se desenvuelve en régimen de monopolio, excluyendo las reglas de la libre competencia. Por el contrario, las actividades no reguladas, entre ellas la generación eléctrica, tienen reconocido el principio de libre instalación y por tanto, la libre competencia.

Por ello, Red Eléctrica de España, que es el transportista único en Canarias, no puede ampliar su actividad a la generación eléctrica.

Ahora bien, la Administración demandada así como la codemandada niegan que el proyecto autorizado sea una instalación de generación, tanto por su capacidad, tamaño, provisionalidad, situación geográfica y por coste de inversión, a lo que se suman los informes de la Comisión Nacional de Energía, del dictamen emitido por la Comisión Europea el 24-05-2014 y la certificación aprobada por la resolución de 19 de julio de 2012 (BOE 21-08-2012).

Se trata de un proyecto provisional que será desmantelado a los tres años, no siendo una construcción fija, sino móvil, y cuya finalidad es investigar los comportamientos de la red de transporte ante situaciones de fallo de red. Es un sistema eléctrico aislado que necesita reforzar su seguridad de suministro y como instrumento para lograrlo la Administración ha identificado los denominados volantes de inercia o estabilizadores de frecuencia y tensión. En el apartado 5 del Plan Energético de Canarias 2006-2015, aprobado por el Gobierno de Canarias, se confirma lo anterior, que es un mecanismo de almacenamiento y no de producción de energía eléctrica (pag. 186) Argumentan para ello que el sistema eléctrico insular y extrapeninsular (SEIE) configura un régimen especial, sujeto a una reglamentación especial ( art. 12.1 Ley 54/97 , y desarrollado por el RD 1747/2003), que aplican el principio de singularidad fijado en la Directiva 96/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996. Así, conforme se recoge en la exposición de motivos del RD 1747/2003, el aislamiento y el tamaño de los SEIE de las Islas Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla refleja unos factores diferenciales respecto al sistema peninsular, especialmente en las exigencias de los grupos de generación, que obliga a un tratamiento singular.

Pues bien, este motivo igualmente ha de ser desestimado, y ello porque si bien estamos ante una cuestión evidentemente técnica, la documental obrante en las actuaciones no permiten concluir que estemos ante una instalación de generación eléctrica.

Es cierto que la demandante aporta un informe pericial para sustentar su argumentación, emitido por D. Damaso , Profesor de la Escuela Técnica Superior de Energía (ICAI) de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid, de fecha 25-09-2014, en el que se concluye lo siguiente: -1.- Los sistemas de almacenamiento cinético de la energía, al igual que las instalaciones de generación de energía eléctrica, convierten la energía almacenada de una fuente primaria en energía eléctrica.

2.- Los sistemas de almacenamiento cinético de energía, al igual que las instalaciones de generación de energía eléctrica, contribuyen a la estabilidad del sistema eléctrico gracias a sus sistemas de regulación de frecuencia y tensión.

3.- Si bien la regulación de tensión puede ser prestada por dispositivos que no involucran fuentes de energía almacenada, la regulación de frecuencia requiere la capacidad de suministro de potencia desde una fuente de energía almacenada-.

Ahora bien, este informe pericial se refiere a los sistemas de almacenamiento en general, pero no se centra en valorar el concreto proyecto autorizado, no tiene en cuenta su carácter temporal, la tecnología empleada y su ubicación geográfica en espacio insular.

Por el contrario, el informe emitido por la Administración con ocasión de la interposición del recurso de alzada en vía administrativa nos lleva a distinta conclusión. Es un proyecto de tipo I+D+i consistente en la construcción de una instalación provisional de un estabilizador de frecuencia y tensión anexo a la subestación de Macher 66 kV (conectada a las barras de 66kV), de carácter móvil, con la finalidad de estabilizar la frecuencia y dar mayor seguridad a la red de transporte de energía de la isla de Lanzarote. Este dispositivo, de carácter provisional por un período máximo de tres años, se basa en la tecnología -PowerStore- empleando un volante de inercia que permite estabilizar la tensión de la red, además de la frecuencia. Tiene como objeto la investigación y el desarrollo de esta tecnología para su implementación en las redes eléctricas que tengan variaciones sustanciales de frecuencia y tensión. Se trata de una instalación que no cuenta con una retribución por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, financiándose con partidas presupuestarias de -Red Eléctrica-.

Además, es una instalación I+D+i incluida en el informe de la Comisión Nacional de la Energía (CNE), que en calidad de Autoridad Reguladora Nacional, emite la Certificación Acreditativa del cumplimiento por parte de la RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA de las exigencias establecidas en el artículo 9 de la Directiva 2009/1972/ CE y del Consejo de 13-07-2009 , sobre las normas para el mercado interior de la electricidad, al objeto de ser autorizada y designada por el Estado español como gestor de la Red de Transporte de conformidad con el modelo de separación patrimonial -Ownership Unbundled TSO-.

Esta certificación acredita que se cumplen las condiciones exigidas por el artículo 34 de la Ley del Sector Eléctrico . Y tal y como se recoge en este informe de la CNE, la Comisión Europea, en su Dictamen emitido el 24 de mayo de 2012, vino a coincidir con las apreciaciones de la CNE en su Resolución provisional anterior a la Resolución de 19-07-2012 (BOE nº 200, de 21-08-2012), en relación a la autorización a nombre de Red Eléctrica de España, S.A. de un volante de inercia en el Sistema Eléctrico de Canarias.

Es decir, se pronuncia sobre la concreta instalación que es objeto del presente procedimiento, y lo hace en los siguientes términos: -REE ha mostrado desde hace ya varios años su disposición a operar instalaciones de almacenamiento de energía eléctrica, argumentando que desempeñar esta función ayudaría a integrar un porcentaje cada vez mayor de energías renovables no gestionables. REE ha focalizado esta aspiración en los Sistemas Eléctricos Insulares y Extrapeninsulares (SEIE) y en particular en las Islas Canarias, donde la explotación de los abundantes recursos económicos disponibles (más económica allí que la generación convencional) se ve condicionada por la ausencia de almacenamiento. En los sistemas aislados estas instalaciones son asimismo relevantes para mejorar el control del binomio potencia-frecuencia y por ende, la estabilidad de la operación.

(..).

La instalación por parte del operador del sistema y transportista único de un estabilizador de frecuencia y tensión, podría poner en cuestión la estricta separación de actividades objeto de análisis. No obstante lo anterior, dada la escasa experiencia que se tiene sobre estos dispositivos, la limitada energía que proporcionan, y el ámbito territorial donde se sitúa, la CNE considera que esta circunstancia no debe plantear obstáculo al otorgamiento de la certificación solicitada. Sin perjuicio de lo anterior, se debe realizar un seguimiento detallado de éste, así como de otros posibles desarrollos y elementos de estabilización y/o almacenamiento de energía de los que pudiera ser titular en el futuro REE, en informar en su caso a la Comisión Europea a estos efectos-.

En definitiva, tanto la Comisión Nacional de la Energía como la Comisión Europea consideran que el proyecto aprobado no puede ser considerado como una instalación de generación eléctrica, y por tanto, no vulnera el principio de separación de actividades.



QUINTO.- A la vista de lo expuesto, la Sala acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo declarando ajustado a Derecho la Orden 124/2014 de la Consejera de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, y consecuentemente, la Resolución nº 1603, de 27 de diciembre de 2012, sobre autorización administrativa, aprobación del proyecto de ejecución y declaración de utilidad pública de una instalación eléctrica de alta tensión, denominada instalación de una posición de estabilizador de frecuencia y alta tensión en la subestación de Mácher (exp. AT12/005).



SEXTO.- En cuanto a las costas, procede imponerlas a la parte demandante por aplicación de lo dispuesto en el artículo. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

1º.- Que desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de frente al Acuerdo ya identificado en el encabezamiento de la presente resolución, que declaramos conforme a Derecho.

2º.- Condenamos a la parte demandante al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.