Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 284/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4361/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00284/2020

Recurso de Apelación nº 4361-2019

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

En la ciudad de A Coruña, a 23 de junio de 2020.

En el recurso de apelación que con el nº 4361/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador: DOMINGO NUÑEZ BLANCO, en nombre y representación de Carla, Carmen, Abogado: PEDRO GAMALLO ALLER; contra la SENTENCIA nº 160/19 DE FECHA 23.09.19 P.O 259/18 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE A Coruña. Es PARTE APELADA: CONCELLO DE NEGREIRA (A CORUÑA), Procurador: FERNANDOIGLESIAS FERREIRO, Abogado: MARIA DELFINA LOSA GARCIA.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña se dictó con fecha 23 de septiembre de 2019, sentencia en procedimiento ordinario nº 259/18, con la siguiente parte dispositiva: 'DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Domingo Núñez Blanco en representación de Doña Carla y Doña Carmen frente a resolución del Concello de Negreira de 7 de agosto de 2018 por el que se desestima recurso de reposición frente a anterior resolución de 4 de mayo de 2018 dictado en expediente de reposición de la legalidad urbanística, con expresa condena en costas a la demandante si bien se limitan las mismas a un máximo de 700 euros por representación y defensa'.

SEGUNDO.- Por la representación de DÑA Carla Y DÑA Carmen, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que con estimación del recurso de apelación, se dicte sentencia revocando la de instancia y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto declare nulo y no conforme a Derecho el Decreto 170/2018 de fecha 7 de agosto de 2018 dictado por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Negreira, que desestimó el Recurso de Reposición interpuesto contra el Decreto 98/2018 de fecha 4 de mayo de 2018 dictado por el Concelleiro Delegado de Obras, Urbanismo, Parques e Xardíns del Concello de Negreira en el expediente: NUM000, y que resolvió:

1. otorgar un plazo de veinte días para la demolición de la chimenea objeto del expediente dado el carácter ilegalizable de la actuación. De no hacerlo se procederá a la ejecución subsidiaria por parte del Concello o bien a la imposición de multas coercitivas y reiteradas hasta lograr la ejecución de la demolición ordenada.

2. Calificar la infracción como grave e imponer una sanción de 117 €.

E interesa que como consecuencia de la declaración de no ser conformes a Derecho los decretos mencionados, quede anulada la orden de demolición o retirada de la chimenea y se condene al Ayuntamiento de Negreira a la devolución con los intereses procedentes del importe de la sanción impuesta y ya satisfecha. Todo ello con condena en costas a la Administración demandada.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del CONCELLO DENEGREIRA, que interesa se dicte resolución inadmitiendo el Recurso de Apelación interpuesto por no alcanzar la cuantía mínima prevista en el artículo 81.1.a) de la Ley 29/1998 y, subsidiariamente, dando traslado a la Sala, ésta dicte Sentencia confirmando íntegramente la Sentencia recurrida, con expresa imposición en costas a la recurrente.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron Carla, Carmen, Procurador: DOMINGO NUÑEZ BLANCO; y el CONCELLO DE NEGREIRA (A CORUÑA), Procurador: FERNANDO IGLESIAS FERREIRO; mediante auto de once de diciembre de dos mil diecinueve, DESESTIMAMOS la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación planteada por la representación de la parte apelada; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación. INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA POR FUNDAMENTARSE EN DATOS QUE NO OBRAN EN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO NI EN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS NI SE HA PRACTICADO PRUEBA ALGUNA AL RESPECTO.

La parte apelante se basa en la consideración de que en la sentencia se entiende que la chimenea de la casa sí invade el vuelo sobre la vía pública, sobre la base de unos parámetros que entiende que no figuran ni en las resoluciones objeto del recurso ni en todo el expediente administrativo. Discrepa del contenido de la resolución recurrida y considera que lo único que se indicaba era que la normativa vulnerada por las características de la chimenea, es el artículo 146 del PXOM de Negreira, que fija las condiciones estéticas que tienen que cumplir las construcciones en el suelo de núcleo rural, y los artículos 24 y 26 de la ley 2/2016 del Suelo de Galicia que establecen las condiciones de las edificaciones en suelo de núcleo rural, cuando entiende que la cuestión estética ya ha sido solventada. De forma que no se indica cuál es la normativa vulnerada con la invasión del vuelo sobre la vía pública ni se recoge medición alguna, ni de la chimenea ni referencia alguna planimétrica del Concello de Negreira, de hasta dónde se puede sobrevolar el vuelo en la vía pública. Añade que nada se ha probado. Que el arquitecto municipal declaró no ser cierto que se recoja en el PXOM de Negreira ninguna referencia de alineaciones y no tiene fijada alineaciones. Y es un Plan de 1999 que no está adaptado a la Ley del Suelo de Galicia. Y que no es cierta la referencia a la altura mínima de 3,60 que se recoge en la sentencia. Continúa refiriendo que no se indica qué infracción urbanística se comete, ni su tipificación y normativa vulnerada. Ni existe medición de la escasa altura del suelo ni de qué vuelo se invade. Y que el PXOM de Negreira señala:

'Capítulo II.- Ordenanzas reguladoras.

Artículo 147 (Ordenanza reguladora 17, suelo de núcleo rural de caserío concentrado. (aplicable al presente supuesto).

'4.- Los cuerpos volados en las fachadas que den a las vías públicas tendrán que estar como mínimo a 3,60 metros de la rasante de la calle medidos en el punto más desfavorable. El vuelo se separará como mínimo 25cm. de la medianera, lalongitud máxima de los vuelos será del 10% del ancho de la vía, con un máximo de 1 m.'

Concluye considerando que no se ha acreditado que la chimenea deba estar a una altura de 3,60 m del suelo ni tampoco a qué altura está instalada, y que no se ha realizado medición alguna. De ello deduce la falta de motivación y de congruencia de la sentencia.

Lo cierto es que son varios los argumentos entremezclados en este apartado del recurso de apelación, puesto que por una parte se alega la incongruencia y falta de motivación de la sentencia, para en realidad considerar que no está conforme la parte apelante con la motivación de la misma y valoración de la prueba realizada, todo ello unido a la circunstancia de que manifiesta su falta de conformidad con la resolución administrativa recurrida y con el propio contenido del expediente administrativo.

Sobre la incongruencia denunciada y como indica la STS, Contencioso sección 4 del 29 de febrero de 2012 ROJ: STS 1202/2012- ECLI:ES:TS:2012:1202, Recurso: 1563/2010:

'QUINTO.- Para resolver el primer motivo hemos de recordar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son solo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º.), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

a)Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004, STS 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 24 de mayo de 2010 , rec. casación 6182/2006, sentencia de 23 de diciembre de 2010 , rec. casación 4247/2006).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientosjurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

f)) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que dé lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( STS 23 de abril de 2003 , rec. de casación 3505/1997, STS 29 de mayo de 2007 , rec. casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafocaracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmado en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma . Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso.

SEXTO.- También es preciso tomar en consideración que a la motivación expresamente se refieren los art. 120 CE , 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero '.

'Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 el art. 218 regula lo relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Es tajante el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial'. Reputa suficiente que 'las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi' ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Pues 'la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas' ( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre , FJ 5º).

Tampoco ha de incurrir en error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión judicial que para tener relevancia constitucionalnos recuerda la STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 5º ha de cumplir varios requisitos 'que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico -ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas STC 211/2009, de 26 de noviembre , FJ2). O en otros términos no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2006, de 13 de febrero ) en el que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas ( STC 11/2008, de 21 de enero FJ9).

SEPTIMO.- Si atendemos a los razonamientos que acabamos de exponer no puede prosperar el primer motivo'.

Así, señala la sentencia, conforme a la transcripción aportada por la propia parte apelante: 'invasión que en cuerpos volados conforme los instrumentos de planeamiento, artículo 147 del PXOM, solo puede ser autorizable si se encuentra a una altura superior a 3,60 metros, que la altura a la que se encuentra el inicio del tubo de la chimenea es inferior a la reseñada es evidente a simple vista atendiendo a la documental gráfica aportada sino que se deduce también de la testifical pericial de D. Obdulio que declaró que se puede golpear la chimenea con la cabeza lo que evidencia que en el mejor de los casos o más favorable para la actora se encuentra a 1,90 o 2,00ms, nunca 3,60 ms. Y por ello las obras ejecutadas no solo son ilegales al carecer de título habilitante sino también ilegalizables por invasión del dominio público...'.

Por consecuencia, motivación existe. Lo que ha de determinarse es si esa motivación o razonamiento de la sentencia, para llegar a la conclusión de que la chimenea invade la vía pública, es o no conforme a derecho por encontrarse debidamente acreditado tanto la separación que ha de existir, como la medición en este caso concreto. Y si la normativa impone una determinada altura.

En este sentido ha de tenerse en cuenta que la denegación no se funda solo en el incumplimiento de las condiciones estéticas, puesto que conforme con el informe del arquitecto municipal, no es legalizable porque invade suelo sobre la vía pública y a escasa altura del suelo y por otro lado por no ser acorde con el medio donde se localiza.

En la sentencia se dice que '...no estamos ante una mera rehabilitación o reparación de la chimenea anteriormente existente, ello se deduce de las alegaciones del actor y del informe pericial aportado en el que se afirma que la chimenea actual sobresale menos y ocupa menos espacio lateral que la anteriormente existente por ello no es la sustitución de la misma instalación con las mismas dimensiones sino obra distinta y sin título habilitante alguna para la ejecución de dicha obra, la propia actora reconoce que no tiene licencia, y sentado lo anterior lo que no parece discutible vista la documental gráfica aportada incluso por la propia actora es que la chimenea en su vuelo invade un vial público, invasión que en cuerpos volados conforme los instrumentos de planeamiento, artículo 147 del PXOM, solo puede ser autorizable si se encuentra a un altura superior a 3,60 metros, que la altura a la que se encuentra el inicio del tubo de la chimenea es inferior la reseñada es no soloevidente a simple vista atendiendo a la documental gráfica aportada sino que se deduce también de las testifical pericial de D. Obdulio que declaró que se puede golpear la chimenea con la cabeza lo que evidencia que en el mejor de los casos o más favorable para la actora se encuentra a 1,90 o 2,00 ms. nunca 3,60 ms. y por ello las obras ejecutadas no solo son ilegales al carecer de título habilitante sino también ilegalizables por invasión del dominio público lo que hace inanes los restantes motivos alegados, muy señaladamente la invocación del artículo 40 de la LSG 2016 pues una cosa es que dicho precepto autorice la rehabilitación de edificaciones tradicionales incluso la ampliación en un 50 % del volumen y sin más limitaciones en cuanto a parámetros urbanísticos que la altura y otra cosa es que con amparo en dicho precepto se pretenda invadir un camino público en esa obra, y por último careciendo de fundamento la invocación del artículo 153 de la LSG 2016, entendemos que con invocación de la caducidad de la acción de reposición de la legalidad, pues siendo el plazo que allí se contempla y notando que la propia actora aporta fotografías que evidencian que la obra se ejecutó en el mes de diciembre del año 2013, folio 5 del informe pericial, dicho plazo no ha vencido ni aun el momento de dictarse la presente sentencia'.

Compartiendo dicha argumentación, se aprecia la inexistencia de incongruencia y la procedencia de la reposición de la legalidad.

TERCERO.- INCORRECTA INTERPRETACIÓN DEL ART 40 DE LA LEY DEL SUELey OrganicaDE GALICIA .

Carácter que sostiene la parte apelante, le ha sido reconocida a su edificación por el arquitecto municipal, y considera que como consecuencia de la aplicación de este precepto, no se estaría en obligación de cumplir todos los parámetros urbanísticos de aplicación, salvo el límite de altura máxima, permitiéndose su rehabilitación, reconstrucción y su ampliación incluso en volumen independiente, de forma que sería una obra legalizable.

Lo que dispone el artículo 40 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, es que: 'Las edificaciones tradicionales existentes en cualquier categoría de suelo de núcleo o de suelo rústico podrán ser destinadas a usos residenciales, terciarios o productivos, a actividades turísticas o artesanales y a pequeños talleres y equipamientos.

Previa la obtención del título habilitante municipal de naturaleza urbanística, y sin necesidad de cumplir los parámetros urbanísticosaplicables excepto el límite de altura, se permitirá su reforma, rehabilitación y reconstrucción y su ampliación, incluso en volumen independiente, sin que la ampliación pueda superar el 50% del volumen originario de la edificación tradicional.

En cualquier caso, deberán mantenerse las características esenciales del edificio, del lugar y de su tipología originaria.

A los efectos de lo previsto en este artículo, se consideran edificaciones tradicionales todas las edificaciones existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma sobre el régimen del suelo y ordenación urbana, con independencia de su tipología'.

Pero este precepto no permite la invasión del dominio público, de forma que no fue solicitada licencia, pero caso de haberse solicitado la licencia para demolición y construcción de una nueva, se rechaza por el concello que hubiera podido otorgarse. En cualquier caso, no nos hallamos ante una mera rehabilitación sino ante la construcción de una nueva chimenea.

CUARTO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO A LA REFORMA DE LA CHIMENEA DE LA CASA DE MIS MANDANTES.

Considera la parte apelante que en la sentencia se entiende que no estamos ante una mera rehabilitación o reparación de una chimenea anteriormente existente, basando tal afirmación en que en el informe pericial aportado por esta parte se señala que la chimenea actual sobresale menos y ocupa menos espacio lateral que la anteriormente existente 'por ello no es la sustitución de la misma instalación con las mismas dimensiones sino obra distinta...'.Pero esta interpretación de la sentencia se rechaza por la parte apelante. Insiste en que se trató de obras de reforma en la chimenea. Y que se encuentra en el mismo lugar que con anterioridad, el propio arquitecto municipal admite su preexistencia.

No obstante, ha de diferenciarse entre lo que es la previa existencia de una chimenea, y por otra parte que ello suponga que siga siendo la misma y no una nueva.

La parte apelante se remite a su informe pericial, conforme al cual 'A vivenda disponía en orixe tal e como se pode ver nas fotografías do ano 2013, tomadas antes da reparación das fachadas, dunha cheminea exterior pola fachada lateral dereita para a evacuación dos gases procedentes da combustión do fogar de leña e da extracción dos vapores que se producen durante o cociñado en calquer fogar habitado. Esta cheminea era de sección rectagunlar de dimensión 40x30 cms. medidos exteriormente tal e como se poderá ver nos planos acoutados....

...segundo manifesta a propiedade debido o mal funcionamiento da cheminea... cos conseguintes problemas de salubridade no interior da vivenda, a propiedade decide proceder a súa reforma, de maneira que se procede a colocación dun tubo de sección circular de diámetro 250 mm. e aceiro inoxidable, situándose exactamente no mesmo lugare sen ocupar máis superficie que a orixinal, contrariamente ocupa menos no sentido paralelo á fachada lateral da vivenda. No referente á altura, tal e como se pode ver na documentación fotográfica tampouco se aprecian variacións.'

Si bien admite que hubo cambios en el aspecto exterior de la chimenea, por razones de salubridad.

No comparte la fundamentación jurídica de la sentencia cuando se considera que no le puede ser de aplicación el art 152.3.a) de la Ley del Suelo de Galicia, e insiste en que se trataría de una obra perfectamente legalizable, siéndole de aplicación el artículo 153 en relación con el 152.3.b), conforme se considera en su informe pericial.

Dispone el artículo 152, sobre las obras y usos sin título habilitante en curso de ejecución:

'3. Instruido el expediente de reposición de la legalidad y previa audiencia del interesado, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos:

a)Si las obras no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición y, en su caso, la reconstrucción de lo indebidamente demolido, a costa del interesado. Si los usos no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará la cesación de los mismos'.

Y en el artículo 153, sobre obras terminadas sin título habilitante:

'1. Si estuvieran acabadas las obras sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o incumpliendo las condiciones señaladas en las mismas, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en el artículo anterior. Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho.

2. Transcurrido el plazo de caducidad de seis años sin que se hayan adoptado las medidas de restauración de la legalidad urbanística, quedarán sujetas al régimen previsto en el artículo 90'.

De forma que su perito termina considerando que 'o cambio dunha chimenea polo funcionamento non correcto da mesma, tendo en conta os problemas de salubridade que pode ocasionar nos moradores da vivenda a todas luces debería ser una obra necesaria para o mantenemento do uso preexistente e polo tanto una obra autorizable ou legalizable neste caso'.

Mas del examen de las fotografías e incluso del informe pericial aportado por la parte demandante, resulta que no se puede compartir que no se demoliera y ejecutara una nueva chimenea, con distintas dimensiones, y sin licencia. En el propio informe pericial se reconoce cuando se afirma que 'estaba resolta con fábrica de ladrillo enfoscada tal e como se pode ver na documentación fotográfica que se amosa a continuación e foi sustituida para mellorar o seu funcionamento por unha de aceiro inoxidable de sección circular'.De donde cabe deducir que se procedió a la demolición de la anterior y se colocó una nueva y distinta. En contra de la tesis de la parte apelante, la lectura del artículo 40 lleva a concluir que no ampara este tipo de obras. Y en su pericial se refiere a la anterior chimenea y a la nueva chimenea. Como resulta de los informes del expediente, si se ha sustituído la anterior por una nueva, no son obras de mantenimiento sino obras nuevas de mejora. Y así, tal y como sostiene el técnico municipal, se trata de obras sin licencia invadiendo en vuelo sobre la vía pública y a escasa altura del suelo, no acordes con el medio donde se localiza, siendo ello la razón de que no sea legalizable. A lo que ha de añadirse que el artículo 40 exige estar en posesión del correspondiente título habilitante, y que en este caso carece de licencia. Así, y como indica el arquitecto municipal, las obras consistentes en la construcción de una chimenea de acero inoxidable que vuela sobre el viario público sin licencia municipal, a escasa altura del suelo, no son legalizables, a lo que añade que no es acorde con el medio donde se localiza. A lo que ha de añadirse la evidencia de que se invade el viario, como resulta del examen de las fotografías, en que resulta asimismo evidente que la altura no respeta la normativa en cuanto a su altura. Y habiéndose procedido a demoler la anterior chimenea, no nos encontramos con obras de mero mantenimiento sino con la construcción de una nueva.

QUINTO.- NO SE INVOCÓ CON LA DEMANDA IGUALDAD EN LA ILEGALIDAD.

Sin embargo, en el propio recurso de apelación se admite haber alegado que el Concello de Negreira no actúa de acuerdo con los principios de igualdad y que actúa arbitrariamente. Por consecuencia, el argumento ha de ser desestimado, puesto que se encuentra justificado que en la sentencia recurrida se dé respuesta a este motivo, que procede compartir en segunda instancia: no se está discutiendo la conformidad o no a derecho ni la legalidad de las construcciones del entorno, no consta su antigüedad, ni hay prueba sobre su ilegalidad, y en todo caso la igualdad no se puede hacer valer en la ilegalidad. Sin perjuicio de que se actúe contra toda construcción ilegal que exista.

Por consecuencia, el argumento ha de ser desestimado, añadiendo que lo que se verifica es la conformidad a derecho de la resolución recurrida, atendida la naturaleza esencialmente revisora de la presente jurisdicción, y por ello carecen de relevancia los cambios que se hayan podido realizar con posterioridad, en cuanto al pintado de la chimenea, una vez acordada la procedencia de la demolición; lo cual conduce a la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por interpuesto por el Procurador: DOMINGO NUÑEZ BLANCO, en nombre y representación de Carla, Carmen; contra la SENTENCIA nº 160/19 DE FECHA 23.09.19, P.O 259/18. DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE A Coruña.

2)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.