Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 286/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 250/2017 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00286/2019
Ponente: Dª. Mª Dolores Rivera Frade.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 250/2017.
Recurrente: Ángel Daniel .
Administración demandada: Tesorería General de la Seguridad Social .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. Mª Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 5 de Junio de 2019.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número PO. 250/2017, pende de resolución en esta
Sala, ha sido interpuesto por Dª. Marcelina , quien actúa en calidad de representante legal de su hijo menor
de edad Ángel Daniel , representada por la procuradora Dª. Mª José Feito Vázquez y dirigida por el letrado D.
Juan Antonio Casas San José, contra la resolución sobre Convenio Especial de Cuidadores no profesionales
de fecha 8 de junio de 2017 del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad
Social, Dirección Provincial de Lugo, siendo parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social,
representada y dirigida por el letrado de la Seguridad Social.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'estimando la presente demanda, se acuerde declarar nula y no conforme a Derecho la resolución que se recurre, dictada por el Organismo demandado, y se acuerde reconocer a favor de Dª Marcelina la suscripción del convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia por el periodo 01/04/2009 a 31/08/2012'; con expresa imposición de costas.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso contencioso-administrativo: Doña Marcelina a través del presente recurso contencioso-administrativo impugna la resolución del Jefe de la Unidad de impugnaciones de la Dirección Provincial de Lugo de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 8 de junio de 2017, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 16 de marzo de 2017 de la administración de la Tesorería General de la Seguridad Social, denegatoria de la suscripción del convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia por el periodo del 1 de abril de 2009 al 31 de agosto de 2012.

A este acto administrativo le precedió la resolución de la administración de la TGSS de fecha 21 de febrero de 2017, que acordó el alta de Doña Marcelina en el convenio especial de cuidador no profesional, con fecha de efectos desde el día 23 de diciembre de 2016, y no desde el día 1 de abril de 2009, como pide la solicitante, que es la fecha a la que por sentencia judicial se retrotrajo el reconocimiento judicial de la libranza para cuidados en el entorno familiar de su hijo Ángel Daniel .

La razón en base a la cual la Administración demandada denegó la suscripción del convenio especial de cuidadores no profesionales con carácter retroactivo desde el día 1 de abril de 2009, se basa en que el Real Decreto Ley 20/2012, que entró en vigor el día 15 de julio de 2012, de modificación de la regulación del convenio, señala expresamente que a partir de su entrada en vigor el convenio regulado en el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, tendría para los cuidadores no profesionales, carácter voluntario, siendo las cotizaciones a la Seguridad Social a cargo exclusivamente del suscriptor del mismo. Y que además estos convenios especiales surtirían efectos desde la fecha de la solicitud de suscripción del convenio especial, añadiendo la TGSS que el mismo Real Decreto-Ley 20/2012, señala en su disposición transitoria 13 ª, que los convenios especiales en el sistema de la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales de las personas en situación de dependencia previstos en el Real Decreto 615/2007, existentes a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley, se extinguirían el día 31 de agosto de 2012, salvo que el suscriptor solicitase expresamente el mantenimiento del mismo antes del día 1 de noviembre de 2012, en cuyo caso se entendería subsistente el convenio desde el día 1 de septiembre de 2012.

Frente a tales consideraciones se opone la parte actora alegando, en definitiva, que como quiera que en sentencia firme se reconoció la libranza para cuidados en el entorno familiar de su hijo Ángel Daniel , los cuales se prestan por la actora como cuidadora no profesional, con efectos de 1 de abril de 2009, el convenio especial debe ser igualmente reconocido con estos efectos retroactivos.

Por el contrario, el letrado de la TGSS se opone a las pretensiones de la parte recurrente, alegando, en síntesis, en su escrito de contestación a la demanda, que de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 14ª del Real Decreto Legislativo 8/2015 , referido al régimen jurídico de los convenios especiales de los cuidadores no profesionales de las personas en situación de dependencia, estos convenios especiales surtirán efectos desde la fecha de la solicitud de suscripción del convenio especial; y porque además la disposición transitoria 13ª del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , estos convenios se extinguirían el día 31 de agosto de 2012, y por tanto el alta en el convenio especial solo puede tramitarse desde la fecha de solicitud, esto es, desde el 23 de diciembre de 2016.



SEGUNDO .- Normativa de aplicación: A la figura del cuidador profesional se refiere la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, en cuyo artículo 18, al regular la prestación económica para cuidados en el entorno familiar, establece en su apartado 1 que: '1. Excepcionalmente, cuando el beneficiario esté siendo atendido por su entorno familiar, y se reúnan las condiciones establecidas en el artículo 14.4, se reconocerá una prestación económica para cuidados familiares'.

Y en el apartado tercero, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, establece que: 'El cuidador deberá ajustarse a las normas sobre afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social que se determinen reglamentariamente'.

La disposición adicional cuarta de la Ley 39/2006 encomienda al gobierno la labor de determinar la incorporación a la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales, así como los requisitos y procedimiento de afiliación, alta y cotización.

Y esta labor fue efectuada por el Gobierno a través del Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia.

El artículo 2.1 de este Real Decreto, sobre encuadramiento en la Seguridad Social, establece que: 'Los cuidadores no profesionales, a los que se refiere el artículo anterior, quedarán incluidos obligatoriamente en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social y en situación asimilada al alta, mediante la suscripción del convenio especial regulado en este real decreto' Entendiendo como cuidadores no profesionales: 'aquellos que sean designados como tales en el Programa Individual de Atención y cumplan los requisitos establecidos en el artículo 12 del Real Decreto 727/2007, de 8 de junio , sobre criterios para determinar las intensidades de protección de los servicios y la cuantía de las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia'.

El artículo 4.5 establece que: 'la cotización a la Seguridad Social, así como la correspondiente a las acciones formativas a que se refiere el apartado anterior, será asumida directamente por convenio con la Tesorería General de la Seguridad Social por la Administración General del Estado'.

Por su parte, el artículo 28.1 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial de cuidadores no profesionales en situación de dependencia en el Sistema de la Seguridad Social, dispone en su apartado primero: ' El convenio especial entre la Tesorería General de la Seguridad Social y los cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia, a efectos de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, se regirá por el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia, y, conforme a lo dispuesto en su art.

5 , por el capítulo I de esta orden en lo no previsto en su articulado, con las siguientes particularidades: 1. El convenio especial surtirá efectos desde el mismo día que la prestación económica para cuidados familiares concedida a la persona en situación de dependencia, de acuerdo con la resolución que la haya reconocido, siempre que el cuidador reúna las condiciones exigidas en los arts. 1 y 2 del Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo , para su encuadramiento en la Seguridad Social (...)'.

El Real Decreto 615/2007 fue modificado por el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, de modo que, a partir de su entrada en vigor el convenio especial pasó a tener carácter voluntario para los cuidadores no profesionales, y las cotizaciones pasaron a ser a su cargo (Disposición Adicional Octava).

Los convenios especiales existentes a la fecha de entrada en vigor de ese Real Decreto-Ley se extinguirían el día 31 de agosto de 2012, salvo que el suscriptor solicitase expresamente el mantenimiento del mismo con anterioridad al día 1 de noviembre de 2012 (Disposición transitoria decimotercera).

Y conforme a la Disposición Adicional séptima, las prestaciones económicas para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales dejarían de producir efectos retroactivos para aquellas personas que no hubiesen comenzado a percibir todavía las prestaciones económicas reconocidas a su favor, quienes conservarían, en todo caso, el derecho a percibir las cuantías que, en concepto de efectos retroactivos, se hubiesen devengado.

Estas previsiones normativas se mantuvieron con el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuya Disposición adicional decimocuarta , en su redacción original, estableció lo siguiente: 'Régimen jurídico de los convenios especiales de los cuidadores no profesionales de las personas en situación de dependencia 1. A partir del 15 de julio de 2012, el convenio especial regulado en el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia, tendrá carácter voluntario para los cuidadores no profesionales y podrá ser suscrito entre el cuidador no profesional y la Tesorería General de la Seguridad Social.

2. Las cotizaciones a la Seguridad Social por el convenio especial indicado en el apartado anterior serán a cargo exclusivamente del suscriptor del mismo.

3. Estos convenios especiales surtirán efectos desde la fecha de la solicitud de suscripción del convenio especial'.



TERCERO .- Situación de la demandante y de su hijo dependiente. Estimación del recurso: El hijo de la actora, Ángel Daniel , tiene reconocida una situación de dependencia severa Grado II, nivel 2, desde el día 3 de febrero de 2010, siendo la madre su cuidadora con dedicación completa desde el día 1 de abril de 2009. En ambas fechas regía el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, y la actora cumplía los requisitos establecidos en su artículo 12 .

La Jefatura territorial en Lugo de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia reconoció a favor de Ángel Daniel , como prestación vinculada a su situación de dependencia, la de libranza para cuidados en el contorno familiar, identificando a su madre como cuidadora no profesional. Esta resolución tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2016, y fue dictada en ejecución de la sentencia del Juzgado contencioso-administrativo número 2 de Lugo, de fecha 16 de agosto de 2016 .

La sentencia del Juzgado contencioso-administrativo número 2 de Lugo estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Sra. Marcelina , actuando en calidad de representante legal de su hijo menor, Ángel Daniel , contra la resolución de Lugo de la Consellería de Traballo de Benestar de la Xunta de Galicia, de 25 de marzo de 2014, que aprobó el programa individual de atención.

La sentencia condenó a la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia a aprobar el PIA correspondiente, con el contenido de la libranza para cuidados en el entorno familiar a prestar por su madre, como cuidadora no profesional, y con eficacia retroactiva al 1 de abril de 2009.

La solicitud de suscripción del convenio especial con la TGSS fue presentada por la Sra. Marcelina el día 21 de diciembre de 2016, y por tanto con un importante retraso respecto de la fecha de inicio de la prestación; retraso que sin embargo no se puede imputar a la actora, pues desde que a su hijo le fue reconocida la situación de dependencia severa Grado II (febrero de 2010), la Xunta de Galicia tardó cuatro años en aprobar el PIA, y seis en reconocerle como prestación vinculada a su situación de dependencia, la de libranza para cuidados en el entorno familiar, identificando a su madre como cuidadora no profesional, que ya lo era desde el 1 de abril de 2009. Precisamente por este motivo, los efectos del derecho reconocido se retrotrajeron por sentencia judicial a aquella fecha, a la que entonces se deben de retrotraer los efectos del convenio especial suscrito entre la actora y la TGSS, a efectos de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social.

Esta Sala comparte los razonamientos que sirvieron de base al Tribunal Superior de Justicia de Valencia para mantener el mismo criterio, y es que, tal como se ha pronunciado ese Tribunal en varias sentencias, entre las que destacamos, por estar entre las más recientes, la de 28 de diciembre de 2018 (Recurso: 653/2015 ), según la cual: '(...) la solicitud de alta se presenta por retraso en resolver la Administración la aprobación del PIA, a través de la cual debe articularse el pago de las mensualidades posteriores y en la cual se reconoció los efectos económicos desde el 23 de marzo de 2010. Por tanto, la normativa aplicable no puede ser la de la fecha de la solicitud del alta sino la vigente en la fecha de efectos de la resolución aprobatoria inicial, es decir, a 23/03/2010, de modo que, según dispone el artículo 2 del Real Decreto 615/2007 que dice: 'Los cuidadores no profesionales, a los que se refiere el artículo anterior, quedarán incluidos obligatoriamente en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social y en situación asimilada al alta, mediante la suscripción del convenio especial regulado en este real decreto', procede acceder a lo solicitado por la interesada ya que la suscripción en aquel momento era obligatoria. Otra solución premiaría la inactividad de la Administración que dilató el procedimiento obligando a la actora a acudir a la vía judicial para el reconocimiento de las prestaciones devengadas desde la fecha de efectos del reconocimiento, frustrando con ello las propias previsiones legales y los derechos así reconocidos'.

O como razona el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en la sentencia de 19 de julio de 2017 (Recurso: 1/2015 ): 'Ya se ha expuesto que en este caso, tras dictar el IASS la resolución de 9 de marzo de 2012, la obligación de suscripción del convenio especial se imponía al actor, como cuidador no profesional de una persona en situación de dependencia, designado como tal en el Programa Individual de Atención, art 1 y 2.1 del RD 615/2007 y en la que no se daban los supuestos previstos en los apartados 2 y 3 del art 2 del RD 615/2007 . Por otra parte esta concreta situación de hecho del actor como cuidador no profesional, implicaba también una obligación de cotización para la Administración, art 4.5 del RD 615/2007 : 'La cotización a la Seguridad Social, así como la correspondiente a las acciones formativas a que se refiere el apartado anterior, será asumida directamente por convenio con la Tesorería General de la Seguridad Social por la Administración General del Estado'.

El actor no suscribió el convenio especial y la norma no permitía al Sr (...) sustraerse del cumplimiento de esta obligación, el art 18.3 de la Ley 39/2006 establecía en relación al cuidador no profesional, que debería ajustarse a las normas sobre afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social determinadas reglamentariamente, tampoco la Administración podía eludir la que según lo establecido en el art 4.5 del RD 615/2007 tenía, de asumir la cotización correspondiente.

En esta situación no puede entenderse que se produzca una aplicación retroactiva del RD 615/2007.

El art. 24 RDL 1/1994 establecía que el cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social no admite ningún tipo de transacción, lo que implicaba su carácter indisponible y el art 2 de la misma norma sancionaba con la nulidad, 'todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador renuncie a los derechos que le confiere la presente Ley'; por otra parte, la Ley 39/2006 estableció una cobertura dentro del régimen de la seguridad social, para los cuidadores no profesionales en unos determinados supuestos, en los que se encuadraba el actor. Partiendo de esta configuración legal, la falta de suscripción del convenio por parte del actor en su momento, no puede llevar a la desestimación de la solicitud que formuló el Sr (...), como mantiene la TGSS ya que la Ley 20/2012 entra en vigor cuando el demandante reunía una condición, cuidador de su padre Sr (...) en el entorno familiar con dedicación completa, que le daba derecho a la inclusión en el ámbito de la seguridad social, derecho al que no podía renunciar'.

Lo mismo se puede decir en este caso, en el que el carácter retroactivo de la prestación vinculada a la situación de dependencia del hijo de la actora (libranza para cuidados en el contorno familiar, identificando a su madre como cuidadora no profesional), se trata de una sentencia firme cuya lectura permite afirmar como causa de la tardanza de la solicitud de suscripción del convenio, el evidente retraso con el que actúo la Administración a la hora de aprobar el PIA de quien había sido reconocido como persona dependiente en el mes de febrero del año 2010; fecha en la que, como queda dicho, regía el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, y la actora cumplía los requisitos establecidos en su artículo 12 .

De esta manera, a la actora se le va a reconocer una situación igual a las de los cuidadores no profesionales de beneficiarios de la Ley de Dependencia, que desde el 1 de abril del año en curso (con motivo de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo de 2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación) pueden suscribir el convenio especial con la Seguridad Social rigiendo íntegramente el Real Decreto 615/2007, sin tener que pagar las cuotas a la Seguridad Social y por formación profesional, y a los que, teniendo reconocida, como en el caso de la demandante, la prestación económica regulada en el artículo 18 de la Ley 39/2006 , con anterioridad al 1 de abril, sus efectos también se podrán retrotraer a la fecha de reconocimiento de la prestación, y no desde la fecha de suscripción del convenio.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser estimado.



CUARTO .- Imposición de las costas: Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En el presente caso, ante las dudas de derecho que ofrece la solución de la cuestión cometida a debate en esta litis, dando lugar a pronunciamientos dispares, no procede la imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Marcelina contra la resolución del Jefe de la Unidad de impugnaciones de la Dirección Provincial de Lugo de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 8 de junio de 2017, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 16 de marzo de 2017 de la administración de la Tesorería General de la Seguridad Social denegatoria de la suscripción del convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia por el periodo del 1 de abril de 2009 al 31 de agosto de 2012.

Y en consecuencia, anulamos la resolución administrativa impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico; y reconocemos el derecho de la recurrente a suscribir el convenio especial de cuidadores o profesionales de personas en situación de dependencia por el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2009 al 31 de agosto de 2012.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0250-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.