Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 292/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 171/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2019/0002400

Procedimiento Ordinario 171/2019

Demandante:B & C BIENESTAR Y CONFORT, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GARCIA MARTIN

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 292

RECURSO NÚM.: 171-2019

PROCURADOR DÑA. MARÍA DEL CARMEN GARCÍA MARTÍN

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Álvaro Domínguez Calvo

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En la Villa de Madrid a 3 de junio de 2020

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 171-2019 interpuesto por B&C Bienestar y Confort SL, representada por el procuradora Dña. María del Carmen García Martín que impugna la resolución de 29/11/2018 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, estimatoria en parte de la reclamación económico administrativa NUM000, deducida contra la liquidación provisional de los cuatro trimestres de 2014 por el concepto de IVA, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para votación y fallo, la audiencia del día 21-04-2020, siendo afectada por Disposición Adicional Segunda, referida a la Suspensión de plazos procesales, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Posteriormente, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en su art. 19.3 establece que 'Las deliberaciones de los tribunales tendrán lugar en régimen de presencia telemática cuando se cuente con los medios técnicos necesarios para ello.'

A su vez, en los Acuerdos adoptados por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en la sesión extraordinaria celebrada el día 11 de mayo de 2020, en cuanto a las Actuaciones relativas a servicios no declarados esenciales, acordó, entre otras cuestiones, que 'En los órganos colegiados se procederá a la deliberación de asuntos cuya tramitación esté concluida, al dictado de la resolución que proceda y a su notificación, con independencia de que la materia sobre la que verse se integre en un servicio declarado esencial o no. Estas deliberaciones se desarrollarán preferentemente de forma telemática.'

Una vez facilitados a esta Sección Quinta los medios técnicos necesarios para desarrollar las deliberaciones en forma telemática, se ha procedido a efectuar la misma por medio de videoconferencia el día 14 de mayo de 2020, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROLa representación procesal de la entidad recurrente, B&C Bienestar y Confort SL, impugna la resolución de 29/11/2018 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, estimatoria en parte de la reclamación económico administrativa NUM000, deducida contra la liquidación provisional de los cuatro trimestres de 2014 por importe de 90.471,10 euros.

En esta resolución se estima en parte la reclamación contra la liquidación provisional porque son deducibles las cuotas soportadas en las facturas recibidas de las entidades Vodafone, CEF para Internet e Internet España SLU y los suministros de gas y electricidad de la sede en la comercializan las parcelas, Teka Industrial, Alki Herramientas SL, Felisa y Excavacions i Serveis Agricoles, SLP, en consideración a la actividad realizada sujeta al IVA con la que se relacionan.

Sin embargo la liquidación provisional impugnada se encuentra suficientemente motivada a los efectos de los artículos 102 y 103, 133, 139, 215 y 225 de la LGT, 54 de la Ley 30/1992 y 35 de la Ley 39/2015.

Procede la inversión del sujeto pasivo del artículo 84.2.f) de la Ley 37/1992 en relación a la deducción de determinadas cuotas soportadas en las facturas recibidas de la entidad HYD en los trimestres segundo y siguientes porque se trata de verdaderas ejecuciones de obra encaminadas a la rehabilitación de edificaciones según las condiciones pactadas entre las partes, es pues sujeto pasivo el contribuyente, se incrementa el IVA por el devengado en el importe de las correspondientes cuotas y la deducción no le corresponde.

La doctrina ha delimitado el concepto de ejecuciones de obras para la construcción y habilitación de edificaciones de forma excluyente considerando que no tienen tal consideración los servicios de dirección de obras, de arquitectura, de ingeniería, de seguridad y de vigilancia de obras, el arrendamiento de grúas y maquinaria pesada, los servicios de transporte y operarios especializados, los servicios de mantenimiento y limpieza de instalaciones, piscinas, jardines, de gestión de residuos, de suministros e instalaciones de equipos ajenos a la obra y de viabilidad mantenimiento y vigilancia de obras públicas en virtud de contrato.

No es deducible tampoco la factura recibida de Optima Corporate SL porque se refiere al concepto genérico comisión de estudio y no se aporta documentación complementaria alguna como el contrato o el acuerdo que lo originó.

SEGUNDOLa parte recurrente solicita sentencia por la que se anule el acuerdo recurrido y se reconozca el derecho a deducir las cuotas soportadas en las facturas recibidas en los trimestres de 2014 con devolución de 7.304,30 euros y condena en costas a la Administración y para respaldar su pretensión alega en síntesis:

La AEAT no ha admitido la deducibilidad de las cuotas soportadas en determinadas facturas recibidas por considerar que se trata de ejecuciones de obra con inversión del sujeto pasivo en aplicación del artículo 84.2º.f) de la Ley 37/1992.

Estas cuotas son deducibles porque en no todas las ejecuciones de obra procede la inversión del sujeto pasivo solo en la construcción de edificios y entregas de un nuevo bien y si solo tiene por objeto la reparación o habilitación de edificaciones no procede la inversión del sujeto pasivo.

La inversión del sujeto pasivo para los supuestos de ejecuciones de obras para construcción y habilitación de edificaciones se introdujo por la Ley 72012 de 29 de octubre y es trasposición de la Directiva 2006/112/CE del Consejo y su modificación, por lo que no puede ser interpretarse más allá de sus propios términos.

Se aplica la regla a la construcción de edificaciones y no tiene cabida en el concepto de entrega de inmuebles.

La factura emitida por la entidad Optima Corporate SL corresponde al estudio de las condiciones para poder alquilar activos societarios para un negocio sanitario para el inicio de la actividad económica correspondiente con amparo en la deducción del IVA soportado antes del inicio de actividad a que se refiere la sentencia del TS de 19/07/2017 casación 3017/2016.

TERCEROEl Abogado del Estado se opone al recurso y reproduce las razones jurídicas expuestas por el TEAR de Madrid en el acuerdo recurrido para no admitir la deducibilidad del IVA soportado por inversión del sujeto pasivo en los supuestos de ejecuciones de obra.

CUARTOMediante liquidación provisional de fecha dictada por la Administración de Alcalá de Henares de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT se procedió a regularizar la situación tributaria de la mercantil recurrente en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, 1º,2º,3º y 4º trimestre de 2014.

Esta liquidación provisional ascendía a y contenía la siguiente motivación:

Respecto del periodo 1T del ejercicio 2014:

-Se modifican las bases imponibles y cuotas devengadas en régimen general, por operaciones que devengan IVA por inversión del sujeto pasivo (excepto adquisiciones intracomunitarias de servicios), como consecuencia de operaciones que no han sido declaradas correctamente conforme a lo establecido en el artículo 84 de la Ley 37/1992 .

-Procede incremento de la base imponible y cuota declaradas en las casillas 12 y 13 en el importe de 7.860,66 euros de base y cuota de 1.650,75 euros al tipo del 21% , dado que según facturas recibidas y libro de facturas recibidas en poder de esta Administración, el interesado ha declarado como gastos deducibles los pagos registrados con no 6, 9, 22, 23, 24, 58, 59, 61 y 70, correspondientes a operaciones que constituyen ejecuciones de obra, en las que se produce el supuesto de inversión del sujeto pasivo, tal y como establece el artículo 84.uno.2 o. f) de la Ley 37/92 de IVA , siendo por tanto, sujeto pasivo de dichas operaciones el contribuyente.

-Se procede a la modificación de la cuota de IVA soportado reflejado en su Libro Registro de Facturas recibidas obrante en poder de esta oficina gestora en la cantidad de 2.550,58 euros de cuota, en base a los siguientes conceptos:?1) El artículo 95.Uno de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido señala que los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional. Por este motivo, al no resultar suficientemente acreditado que el gasto haya sido satisfecho en la realización de operaciones que constituyen la actividad de la empresa y cuya realización origina el derecho a deducción de acuerdo con el artículo 94 de la Ley 37 1992 , no se admite la deducibilidad del IVA soportado de las facturas con no de orden:17, 60, 68 y 71 . ?2) Tampoco se admite la deducibilidad del IVA soportado de las facturas con no de orden: 52 y 53, al tratarse de gastos relacionados con un domicilio en el que no consta que se realice la actividad, o bien, en los que no se indica el domicilio en el que se realizan los trabajos o servicios.

-Procede modificación de la casilla de cuotas a compensar de periodos anteriores declarada en este trimestre, como consecuencia de la liquidación practicada por la Administración en el ejercicio anterior.

- Visto su escrito de alegaciones, se estiman parcialmente las mismas según los siguientes fundamentos:

1) Se estiman las alegaciones presentadas respecto de la admisión como deducible de la factura registrada con no 178 en el cuarto trimestre del ejercicio, con un importe de cuota de IVA de 271,39 euros.?2) El resto de alegaciones se desestiman, ya que lo ahora alegado no desvirtúa la Propuesta de Liquidación efectuada por la Administración, en concreto:

Respecto de los gastos no admitidos como deducibles en cada trimestre, el interesado únicamente aporta justificantes bancarios del pago de cada uno de ellos, sin acreditar de forma fehaciente su afectación directa y exclusiva a la actividad realizada por la empresa, por lo que no se admite su deducción por los motivos expuestos en la Propuesta de liquidación.

En cuanto a las facturas de Damaso, no se admiten como ya se notificó, ya que únicamente se indica '26 viv Alcalá de Henares'.?3) En cuanto a las facturas incluidas en el IVA devengado por supuestos de inversión del sujeto pasivo, artículo 84.uno.2 o f) de la Ley de IVA , el interesado menciona en sus argumentos que no se tratan de ejecuciones de obra, sino que son gastos de mantenimiento y reparación y que por tanto, según consulta vinculante V-2583-12 no se produciría tal supuesto.

Este argumento no es válido, ya que la propia Consulta vinculante mencionada, recoge que tendrán consideración de ejecución de obra, aquellos trabajos de conservación y administrativos que se deriven del mismo proceso de actuación urbanística, así como los suministros de bienes que sean objeto de instalación y montaje, en concreto '...dicho artículo también resultará aplicable a las ejecuciones de obra tales como la reparación de humedades, alicatados y trabajos similares realizados tras la entrega de la obra final, pero en período de garantía, siempre que dichos contratos se deriven directamente del contrato principal de urbanización, construcción o rehabilitación'.

Respecto del periodo 2T del ejercicio 2014:

-Se modifican las bases imponibles y cuotas devengadas en régimen general, por operaciones que devengan IVA por inversión del sujeto pasivo (excepto adquisiciones intracomunitarias de servicios), como consecuencia de operaciones que no han sido declaradas correctamente conforme a lo establecido en el artículo 84 de la Ley 37/1992 .

-Procede incremento de la base imponible y cuota declaradas en las casillas 12 y 13 en el importe de 6.091,72 euros de base y cuota de 1.279,26 euros al tipo del 21% , dado que según facturas recibidas y libro de facturas recibidas en poder de esta Administración, el interesado ha declarado como gastos deducibles los pagos registrados con no 109, 110, 111, 114, 121, 122, 130 y 134, correspondientes a operaciones que constituyen ejecuciones de obra, en las que se produce el supuesto de inversión del sujeto pasivo, tal y como establece el artículo 84.uno.2 o. f) de la Ley 37/92 de IVA , siendo por tanto, sujeto pasivo de dichas operaciones el contribuyente.

-Se procede a la modificación de la cuota de IVA soportado reflejado en su Libro Registro de Facturas recibidas obrante en poder de esta oficina gestora en la cantidad de 2.885,30 euros de cuota, en base a los siguientes conceptos:?1) El artículo 95.Uno de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido señala que los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional. Por este motivo, al no resultar suficientemente acreditado que el gasto haya sido satisfecho en la realización de operaciones que constituyen la actividad de la empresa y cuya realización origina el derecho a deducción de acuerdo con el artículo 94 de la Ley 37 1992 , no se admite la deducibilidad del IVA soportado de las facturas con no de orden:120, 123, y 129.

Tampoco se admite la deducibilidad del IVA soportado de las facturas con no de orden: 75, 101, 102, 107, 108, 113, 126, 128, al tratarse de gastos relacionados con un domicilio en el que no consta que se realice la actividad, o bien, en los que no se indica el domicilio en el que se realizan los trabajos o servicios.

2) Los gastos correspondientes a facturas en las que no se describe la operación realizada no son admisibles conforme a lo establecido en el artículo 6.1.f del Real decreto de facturación 1619/2012, y por otro lado, dichas facturas registradas con no de orden:103, no se admiten, puesto que no se acredita la realidad de las operaciones al no aportarse otros elementos de prueba de que dichas operaciones se han realizado, tales como medios de pago. ?Según sentencia del TEAC de 3 de febrero de 2010 así como reiterada jurisprudencia al respecto, la factura no es un medio de prueba privilegiado y por si solas, incluso aunque fuesen formalmente completas, no acreditan la efectividad y la realidad de las prestaciones a las que aluden, siendo necesario que lo que en ellas se indica se acompañe de otros elementos de prueba, como medios de pago, etc.., de tal manera que, bien aisladamente o en su conjunto, acrediten suficientemente dicha realidad. ?Una vez que la Administración cuestiona razonablemente su efectividad, corresponde al sujeto pasivo probar su realidad mediante algún medio de prueba de los admitidos en derecho, según se establece en el artículo 105 de la Ley General Tributaria relativo a la carga de la prueba, que dice textualmente: 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quién haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'.

-Procede modificación de la casilla de cuotas a compensar de periodos anteriores declarada en este trimestre, como consecuencia de la liquidación practicada por la Administración en el trimestre anterior.

-Visto su escrito de alegaciones, se estiman parcialmente las mismas según los siguientes fundamentos: ?1) Se estiman las alegaciones presentadas respecto de la admisión como deducible de la factura registrada con no 178 en el cuarto trimestre del ejercicio, con un importe de cuota de IVA de 271,39 euros.?2) El resto de alegaciones se desestiman, ya que lo ahora alegado no desvirtúa la Propuesta de Liquidación efectuada por la Administración, en concreto: ?-Respecto de los gastos no admitidos como deducibles en cada trimestre, el interesado únicamente aporta justificantes bancarios del pago de cada uno de ellos, sin acreditar de forma fehaciente su afectación directa y exclusiva a la actividad realizada por la empresa, por lo que no se admite su deducción por los motivos expuestos en la Propuesta de liquidación. ?-En cuanto a las facturas de Damaso, no se admiten como ya se notificó, ya que únicamente se indica '26 viv Alcalá de Henares'.?3) En cuanto a las facturas incluidas en el IVA devengado por supuestos de inversión del sujeto pasivo, artículo 84.uno.2 o f) de la Ley de IVA , el interesado menciona en sus argumentos que no se tratan de ejecuciones de obra, sino que son gastos de mantenimiento y reparación y que por tanto, según consulta vinculante V-2583-12 no se produciría tal supuesto

Este argumento no es válido, ya que la propia Consulta Vinculante mencionada, recoge que tendrán consideración de ejecución de obra, aquellos trabajos de conservación y administrativos que se deriven del mismo proceso de actuación urbanística, así como los suministros de bienes que sean objeto de instalación y montaje, en concreto '...dicho artículo también resultará aplicable a las ejecuciones de obra tales como la reparación de humedades, alicatados y trabajos similares realizados tras la entrega de la obra final, pero en período de garantía, siempre que dichos contratos se deriven directamente del contrato principal de urbanización, construcción o rehabilitación'.

Respecto del periodo 3T del ejercicio 2014:

-Se modifican las bases imponibles y cuotas devengadas en régimen general, por operaciones que devengan IVA por inversión del sujeto pasivo (excepto adquisiciones intracomunitarias de servicios), como consecuencia de operaciones que no han sido declaradas correctamente conforme a lo establecido en el artículo 84 de la Ley 37/1992 .

-Procede incremento de la base imponible y cuota declaradas en las casillas 12 y 13 en el importe de 13.854,36 euros de base y cuota de 2.909,43 euros al tipo del 21% , dado que según facturas recibidas y libro de facturas recibidas en poder de esta Administración, el interesado ha declarado como gastos deducibles los pagos registrados con no 154, 158, 166 y 173, correspondientes a operaciones que constituyen ejecuciones de obra, en las que se produce el supuesto de inversión del sujeto pasivo, tal y como establece el artículo 84.uno.2 o. f) de la Ley 37/92 de IVA , siendo por tanto, sujeto pasivo de dichas operaciones el contribuyente.

-Se procede a la modificación de la cuota de IVA soportado reflejado en su Libro Registro de Facturas recibidas obrante en poder de esta oficina gestora en la cantidad de 2.879,00 euros de cuota, en base a los siguientes conceptos:?1) El artículo 95.Uno de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido señala que los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional. Por este motivo, al no resultar suficientemente acreditado que el gasto haya sido satisfecho en la realización de operaciones que constituyen la actividad de la empresa y cuya realización origina el derecho a deducción de acuerdo con el artículo 94 de la Ley 37 1992 , no se admite la deducibilidad del IVA soportado de las facturas con no de orden:142, 153, 155 y 176. ?Tampoco se admite la deducibilidad del IVA soportado de las facturas con no de orden: 138, 139, 145, 156, 159, 160, 162, 165, 170, al tratarse de gastos relacionados con un domicilio en el que no consta que se realice la actividad, o bien, en los que no se indica el domicilio en el que se realizan los trabajos o servicios.

2) Los gastos correspondientes a facturas en las que no se describe la operación realizada no son admisibles conforme a lo establecido en el artículo 6.1.f del Real decreto de facturación 1619/2012, y por otro lado, dichas facturas registradas con no de orden:1143, 152, no se admiten, puesto que no se acredita la realidad de las operaciones al no aportarse otros elementos de prueba de que dichas operaciones se han realizado, tales como medios de pago. ?Según sentencia del TEAC de 3 de febrero de 2010 así como reiterada jurisprudencia al respecto, la factura no es un medio de prueba privilegiado y por si solas, incluso aunque fuesen formalmente completas, no acreditan la efectividad y la realidad de las prestaciones a las que aluden, siendo necesario que lo que en ellas se indica se acompañe de otros elementos de prueba, como medios de pago, etc.., de tal manera que, bien aisladamente o en su conjunto, acrediten suficientemente dicha realidad.

Una vez que la Administración cuestiona razonablemente su efectividad, corresponde al sujeto pasivo probar su realidad mediante algún medio de prueba de los admitidos en derecho, según se establece en el artículo 105 de la Ley General Tributaria relativo a la carga de la prueba, que dice textualmente: 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quién haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'.

-Procede modificación de la casilla de cuotas a compensar de periodos anteriores declarada en este trimestre, como consecuencia de la liquidación practicada por la Administración en el trimestre anterior.

- Visto su escrito de alegaciones, se estiman parcialmente las mismas según los siguientes fundamentos: ?1) Se estiman las alegaciones presentadas respecto de la admisión como deducible de la factura registrada con no 178 en el cuarto trimestre del ejercicio, con un importe de cuota de IVA de 271,39 euros.?2) El resto de alegaciones se desestiman, ya que lo ahora alegado no desvirtúa la Propuesta de Liquidación efectuada por la Administración, en concreto: ?-Respecto de los gastos no admitidos como deducibles en cada trimestre, el interesado únicamente aporta justificantes bancarios del pago de cada uno de ellos, sin acreditar de forma fehaciente su afectación directa y exclusiva a la actividad realizada por la empresa, por lo que no se admite su deducción por los motivos expuestos en la Propuesta de liquidación. ?-En cuanto a las facturas de Damaso, no se admiten como ya se notificó, ya que únicamente se indica '26 vivienda Alcalá de Henares'.?3) En cuanto a las facturas incluidas en el IVA devengado por supuestos de inversión del sujeto pasivo, artículo 84.uno.2 o f) de la Ley de IVA , el interesado menciona en sus argumentos que no se tratan de ejecuciones de obra, sino que son gastos de mantenimiento y reparación y que por tanto, según consulta vinculante V-2583-12 no se produciría tal supuesto. ?Este argumento no es válido, ya que la propia Consulta vinculante mencionada, recoge que tendrán consideración de ejecución de obra, aquellos trabajos de conservación y administrativos que se deriven del mismo proceso de actuación urbanística, así como los suministros de bienes que sean objeto de instalación y montaje, en concreto '...dicho artículo también resultará aplicable a las ejecuciones de obra tales como la reparación de humedades, alicatados y trabajos similares realizados tras la entrega de la obra final, pero en período de garantía, siempre que dichos contratos se deriven directamente del contrato principal de urbanización, construcción o rehabilitación'.?

Respecto del periodo 4T del ejercicio 2014:

-Se modifican las bases imponibles y cuotas devengadas en régimen general, por operaciones que devengan IVA por inversión del sujeto pasivo (excepto adquisiciones intracomunitarias de servicios), como consecuencia de operaciones que no han sido declaradas correctamente conforme a lo establecido en el artículo 84 de la Ley 37/1992 .

-Procede incremento de la base imponible y cuota declaradas en las casillas 12 y 13 en el importe de 16.301,83 euros de base y cuota de 3.423,38 euros al tipo del 21% , dado que según facturas recibidas y libro de facturas recibidas en poder de esta Administración, el interesado ha declarado como gastos deducibles los pagos registrados con no 179, 187, 189, 192, 193, 199, 201, 202, 203, 209, 210, 212, 215, y 220, correspondientes a operaciones que constituyen ejecuciones de obra, en las que se produce el supuesto de inversión del sujeto pasivo, tal y como establece el artículo 84.uno.2 o. f) de la Ley 37/92 de IVA , siendo por tanto, sujeto pasivo de dichas operaciones el contribuyente.

-Se procede a la modificación de la cuota de IVA soportado reflejado en su Libro Registro de Facturas recibidas obrante en poder de esta oficina gestora en la cantidad de 1.631,99 euros de cuota, en base a los siguientes conceptos:?1) El artículo 95.Uno de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido señala que los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional. Por este motivo, al no resultar suficientemente acreditado que el gasto haya sido satisfecho en la realización de operaciones que constituyen la actividad de la empresa y cuya realización origina el derecho a deducción de acuerdo con el artículo 94 de la Ley 37 1992 , no se admite la deducibilidad del IVA soportado de las facturas con no de orden:195, 207, 214, 218 y 219. ?Tampoco se admite la deducibilidad del IVA soportado de las facturas con no de orden: 186, 188, 190, 200,205, 213, 216, 217, al tratarse de gastos relacionados con un domicilio en el que no consta que se realice la actividad, o bien, en los que no se indica el domicilio en el que se realizan los trabajos o servicios.

2) Los gastos correspondientes a facturas en las que no se describe la operación realizada no son admisibles conforme a lo establecido en el artículo 6.1.f del Real decreto de facturación 1619/2012, y por otro lado, dichas facturas registradas con no de orden:178, 208 y 211, no se admiten, puesto que no se acredita la realidad de las operaciones al no aportarse otros elementos de prueba de que dichas operaciones se han realizado, tales como medios de pago. ?Según sentencia del TEAC de 3 de febrero de 2010 así como reiterada jurisprudencia al respecto, la factura no es un medio de prueba privilegiado y por si solas, incluso aunque fuesen formalmente completas, no acreditan la efectividad y la realidad de las prestaciones a las que aluden, siendo necesario que lo que en ellas se indica se acompañe de otros elementos de prueba, como medios de pago, etc.., de tal manera que, bien aisladamente o en su conjunto, acrediten suficientemente dicha realidad. ?Una vez que la Administración cuestiona razonablemente su efectividad, corresponde al sujeto pasivo probar su realidad mediante algún medio de prueba de los admitidos en derecho, según se establece en el artículo 105 de la Ley General Tributaria relativo a la carga de la prueba, que dice textualmente: 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quién haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'.

-Procede modificación de la casilla de cuotas a compensar de periodos anteriores declarada en este trimestre, como consecuencia de la liquidación practicada por la Administración en el trimestre anterior.

-Visto su escrito de alegaciones, se estiman parcialmente las mismas según los siguientes fundamentos: ?1) Se estiman las alegaciones presentadas respecto de la admisión como deducible de la factura registrada con no 178 en el cuarto trimestre del ejercicio, con un importe de cuota de IVA de 271,39 euros.?2) El resto de alegaciones se desestiman, ya que lo ahora alegado no desvirtúa la Propuesta de Liquidación efectuada por la Administración, en concreto:

-Respecto de los gastos no admitidos como deducibles en cada trimestre, el interesado únicamente aporta justificantes bancarios del pago de cada uno de ellos, sin acreditar de forma fehaciente su afectación directa y exclusiva a la actividad realizada por la empresa, por lo que no se admite su deducción por los motivos expuestos en la Propuesta de liquidación.

-En cuanto a las facturas de Damaso, no se admiten como ya se notificó, ya que únicamente se indica '26 vivienda Alcalá de Henares'.?3) En cuanto a las facturas incluidas en el IVA devengado por supuestos de inversión del sujeto pasivo, artículo 84.uno.2 o f) de la Ley de IVA , el interesado menciona en sus argumentos que no se tratan de ejecuciones de obra, sino que son gastos de mantenimiento y reparación y que por tanto, según consulta vinculante V-2583-12 no se produciría tal supuesto.

-Este argumento no es válido, ya que la propia Consulta Vinculante mencionada, recoge que tendrán consideración de ejecución de obra, aquellos trabajos de conservación y administrativos que se deriven del mismo proceso de actuación urbanística, así como los suministros de bienes que sean objeto de instalación y montaje, en concreto '...dicho artículo también resultará aplicable a las ejecuciones de obra tales como la reparación de humedades, alicatados y trabajos similares realizados tras la entrega de la obra final, pero en período de garantía, siempre que dichos contratos se deriven directamente del contrato principal de urbanización, construcción o rehabilitación'.

QUINTOComo consecuencia de lo expuesto, la primera cuestión litigiosa se centra en determinar si procedía la inversión del sujeto pasivo y por ende la no deducibilidad fiscal de las cuotas de IVA soportadas en las facturas recibidas por la recurrente en los tres últimos trimestres de 2014, emitidas por la entidad HYD y otros proveedores por tratarse o no de las ejecuciones de obra a que se refiere el artículo 84.2º.f) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, puesto que el resto de las deducciones practicadas por la mercantil recurrente en sus autoliquidaciones por el IVA por ella soportado han sido ya admitidas por el TEAR de Madrid en el acuerdo recurrido.

El artículo 84 de la Ley 37/1992 dispone:

Artículo 84 Sujetos pasivos

Uno.Serán sujetos pasivos del Impuesto:

1.ºLas personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto, salvo lo dispuesto en los números siguientes.

2.ºLos empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas al Impuesto en los supuestos que se indican a continuación:

a)Cuando las mismas se efectúen por personas o entidades no establecidas en el territorio de aplicación del Impuesto. No obstante, lo dispuesto en esta letra no se aplicará en los siguientes casos:

a')Cuando se trate de prestaciones de servicios en las que el destinatario tampoco esté establecido en el territorio de aplicación del Impuesto, salvo cuando se trate de prestaciones de servicios comprendidas en el número 1.º del apartado uno del artículo 69 de esta Ley.

b')Cuando se trate de las entregas de bienes a que se refiere el artículo 68, apartados tres y cinco de esta Ley.

c')Cuando se trate de entregas de bienes que estén exentas del Impuesto por aplicación de lo previsto en los artículos 21, números 1.º y 2.º, o 25 de esta Ley.

b)Cuando se trate de entregas de oro sin elaborar o de productos semielaborados de oro, de ley igual o superior a 325 milésimas.

c)Cuando se trate de:

Entregas de desechos nuevos de la industria, desperdicios y desechos de fundición, residuos y demás materiales de recuperación constituidos por metales férricos y no férricos, sus aleaciones, escorias, cenizas y residuos de la industria que contengan metales o sus aleaciones.

Las operaciones de selección, corte, fragmentación y prensado que se efectúen sobre los productos citados en el guion anterior.

Entregas de desperdicios o desechos de papel, cartón o vidrio.

Entregas de productos semielaborados resultantes de la transformación, elaboración o fundición de los metales no férricos referidos en el primer guion, con excepción de los compuestos por níquel. En particular, se considerarán productos semielaborados los lingotes, bloques, placas, barras, grano, granalla y alambrón.

En todo caso, se considerarán comprendidas en los párrafos anteriores las entregas de los materiales definidos en el Anexo de esta Ley.

d)Cuando se trate de prestaciones de servicios que tengan por objeto derechos de emisión, reducciones certificadas de emisiones y unidades de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero a que se refieren la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero y el Real Decreto 1031/2007, de 20 de julio, por el que se desarrolla el marco de participación en los mecanismos de flexibilidad del Protocolo de Kioto.

e)Cuando se trate de las siguientes entregas de bienes inmuebles:

-Las entregas efectuadas como consecuencia de un proceso concursal.

-Las entregas exentas a que se refieren los apartados 20.º y 22.º del artículo 20.Uno en las que el sujeto pasivo hubiera renunciado a la exención.

-Las entregas efectuadas en ejecución de la garantía constituida sobre los bienes inmuebles, entendiéndose, asimismo, que se ejecuta la garantía cuando se transmite el inmueble a cambio de la extinción total o parcial de la deuda garantizada o de la obligación de extinguir la referida deuda por el adquirente.

f)Cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, así como las cesiones de personal para su realización, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la urbanización de terrenos o la construcción o rehabilitación de edificaciones. Lo establecido en el párrafo anterior será también de aplicación cuando los destinatarios de las operaciones sean a su vez el contratista principal u otros subcontratistas en las condiciones señaladas.?

3.ºLas personas jurídicas que no actúen como empresarios o profesionales pero sean destinatarias de las operaciones sujetas al Impuesto que se indican a continuación realizadas por empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del mismo:

a)Las entregas subsiguientes a las adquisiciones intracomunitarias a que se refiere el artículo 26, apartado Tres, de esta Ley, cuando hayan comunicado al empresario o profesional que las realiza el número de identificación que, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, tengan asignado por la Administración española.

b)Las prestaciones de servicios a que se refieren los artículos 69 y 70 de esta Ley.

4.ºSin perjuicio de lo dispuesto en los números anteriores, los empresarios o profesionales, así como las personas jurídicas que no actúen como empresarios o profesionales, que sean destinatarios de entregas de gas y electricidad o las entregas de calor o de frío a través de las redes de calefacción o de refrigeración que se entiendan realizadas en el territorio de aplicación del impuesto conforme a lo dispuesto en el apartado siete del artículo 68, siempre que la entrega la efectúe un empresario o profesional no establecido en el citado territorio y le hayan comunicado el número de identificación que a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido tengan asignado por la Administración española.

DosA los efectos de lo dispuesto en este artículo, se considerarán establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto los sujetos pasivos que tengan en el mismo la sede de su actividad económica, su domicilio fiscal o un establecimiento permanente que intervenga en la realización de las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas al Impuesto.

Se entenderá que dicho establecimiento permanente interviene en la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios cuando ordene sus factores de producción materiales y humanos o uno de ellos con la finalidad de realizar cada una de ellas.

Tres.Tienen la consideración de sujetos pasivos las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, careciendo de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptible de imposición, cuando realicen operaciones sujetas al Impuesto.

De acuerdo con el apartado uno.2º.f) del precepto transcrito se produce la inversión del sujeto pasivo y pasa a serlo el empresario o profesional destinatario de las operaciones cuando estas consisten en ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, incluida la cesión de personal para su realización, que sean consecuencia de contratos entre promotor y contratista para la urbanización de terrenos, y para la construcción y rehabilitación de edificaciones y se extiende a los subcontratistas.

Por otra parte son obras de rehabilitación a los efectos del IVA según el artículo 20.23.b) de la Ley 37/1992:

B)A los efectos de esta ley, son obras de rehabilitación de edificaciones las que reúnan los siguientes requisitos:

1.ºQue su objeto principal sea la reconstrucción de las mismas, entendiéndose cumplido este requisito cuando más del 50 por ciento del coste total del proyecto de rehabilitación se corresponda con obras de consolidación o tratamiento de elementos estructurales, fachadas o cubiertas o con obras análogas o conexas a las de rehabilitación.

2.ºQue el coste total de las obras a que se refiera el proyecto exceda del 25 por ciento del precio de adquisición de la edificación si se hubiese efectuado aquélla durante los dos años inmediatamente anteriores al inicio de las obras de rehabilitación o, en otro caso, del valor de mercado que tuviera la edificación o parte de la misma en el momento de dicho inicio. A estos efectos, se descontará del precio de adquisición o del valor de mercado de la edificación la parte proporcional correspondiente al suelo.

Se considerarán obras análogas a las de rehabilitación las siguientes:

a)Las de adecuación estructural que proporcionen a la edificación condiciones de seguridad constructiva, de forma que quede garantizada su estabilidad y resistencia mecánica.

b)Las de refuerzo o adecuación de la cimentación así como las que afecten o consistan en el tratamiento de pilares o forjados.

c)Las de ampliación de la superficie construida, sobre y bajo rasante.

d)Las de reconstrucción de fachadas y patios interiores.

e)Las de instalación de elementos elevadores, incluidos los destinados a salvar barreras arquitectónicas para su uso por discapacitados.

Se considerarán obras conexas a las de rehabilitación las que se citan a continuación cuando su coste total sea inferior al derivado de las obras de consolidación o tratamiento de elementos estructurales, fachadas o cubiertas y, en su caso, de las obras análogas a éstas, siempre que estén vinculadas a ellas de forma indisociable y no consistan en el mero acabado u ornato de la edificación ni en el simple mantenimiento o pintura de la fachada:

a)Las obras de albañilería, fontanería y carpintería.

b)Las destinadas a la mejora y adecuación de cerramientos, instalaciones eléctricas, agua y climatización y protección contra incendios.

c)Las obras de rehabilitación energética.

Se considerarán obras de rehabilitación energética las destinadas a la mejora del comportamiento energético de las edificaciones reduciendo su demanda energética, al aumento del rendimiento de los sistemas e instalaciones térmicas o a la incorporación de equipos que utilicen fuentes de energía renovables

En este caso el TEAR de Madrid en el acuerdo recurrido considera que se trata de ejecuciones de obra previamente contratadas entre las partes de restitución de tuberías de cobre robadas, cambio de cenefa en baño, reparación de humedades, lechada azulejos, tapar agujeros en pladur, revisión de pintura en paredes y techos, limpieza suministro e instalación de bastidor para macetas restitución de puerta y cerradura de entrada encaminadas a la rehabilitación de edificaciones.

Y según el recurrente las operaciones facturadas son ejecuciones de obra pero no rehabilitación sino de mantenimiento y conservación de edificaciones y excluidas por tanto de la norma sobre inversión del sujeto pasivo, con el consiguiente derecho a deducir las cuotas de IVA soportadas.

No hay inversión del sujeto pasivo respecto de las facturas que corresponden a los registros 9, 22, 23,24, 58,59, 61,70,109, 110,111, 114, 121, 122, 130, 134, 173, 179, 187, 192, 193, 199, 201, 202, 203, 209, 210, 215 y 220 por obras de conservación y mantenimiento denominadas así por el propio emisor de las facturas, relativas a las parcelas AT1 y AT2, manzanas M3, M4, M13, M15, M16 emitidas por H y D y otras entidades, que consistían en remates de albañilería, solado y rodapiés, pintura, mantenimiento y limpieza de las parcelas, instalación de cerrojos FAC para evitar ocupas, colocación de jardineras, desbroce de árboles, reposición de vallado, porque aun tratándose de ejecuciones de obras no son obras de rehabilitación ni obras vinculadas a ellas según el concepto legal.

Sin embargo no resultan deducibles las cuotas soportadas en las facturas registros números 154 y 156 emitidas por la entidad Hogar y Decoración en sustitución de la entidad Jecamancha de reparación y nueva ejecución según dirección técnica, que afectaban a las viviendas del edificio de la Manzana M 25 porque por la descripción de los trabajos se trata de la demolición y nueva construcción de fábrica de ladrillo protección seguridad de huecos forjado y escaleras de acceso a plantas, ensabanado con mortero, cerramientos, hueco de ascensor montaje de andamios que tiene cabida en las obras análogas a las de rehabilitación que se recogen en el artículo 20.23.b) de la Ley 37/1992.

No resulta tampoco deducible la cuota soportada en la factura registro 6 emitida por Celsius Instalaciones porque es de 30/12/2013 y no se corresponde con el periodo de devengo.

Estas consideraciones obligan a la acogida parcial del recurso para que se admita la deducibilidad de las cuotas de IVA soportadas en las facturas por conservación y mantenimiento emitidas a la parte actora reseñadas de modo muy similar a la sentencia dictada en el recurso 170/2019 de esta misma ponencia.

SEXTOLa segunda cuestión que la recurrente plantea se refiere a la deducibilidad del IVA soportado en una factura por el concepto de comisión de estudio emitida por la entidad Optima Corporate, registro 211.

Al respecto sostiene pero sin soporte documental alguno que se trata de un estudio del posible destino de un elemento de sus activos inmobiliarios como instalación sanitaria para iniciar tal actividad. No se aporta contrato ni presupuesto ni contactos previos ni el resultado del estudio.

El concepto que contiene la factura no describe la operación sino que contiene una descripción genérica que infringe el artículo 6.1.f) del Reglamento de Facturación, aprobado por el Real Decreto 1619/2012,de 30 de noviembre, en relación con el artículo 97 de la Ley 37/1992, respecto del contenido que debe tener una factura.

Además al no acreditar la realización del estudio por el que se paga la comisión, a efectos de la deducibilidad pretendida no puede estimarse que concurran elementos objetivos que confirmen una intención real de iniciar una actividad a los efectos del artículo 111 de la misma Ley, en relación a la jurisprudencia del TJUE y de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que en sentencia de 19/07/2017, recurso de casación 3017/16, afirma en su fundamento sexto que 'del pronunciamiento del TJUE de 21 de marzo de 2000 en el asunto Gabalfrisa se derivan dos conclusiones relevantes para la resolución del presente recurso. De un lado, los sujetos pasivos tienen derecho a la deducción inmediata de las cuotas soportadas por razón de los actos preparatorios de su actividad, sin necesidad de aguardar a que ésta comience de manera efectiva. De otro lado, tal derecho puede condicionarse a que la intención de comenzar efectivamente una actividad empresarial sujeta al impuesto venga confirmada por elementos objetivos.

SÉPTIMOLa acogida en parte del recurso determina que no se haga expresa imposición de costas de manera que cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con el artículo 139 de la LRJCA.

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Doña María del Carmen García Martín, en representación de la entidad Bienestar y Confort SL, contra la resolución de la resolución de 29/11/2018 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, estimatoria en parte de la reclamación económico administrativa NUM000, deducida contra la liquidación provisional de los cuatro trimestres de 2014, por ser contraria a derecho la resolución recurrida que se anula, reconociendo el derecho de la entidad recurrente a la deducción del IVA soportado en las facturas recibidas de la entidad H y D y de otros, por obras de conservación y mantenimiento de inmuebles en los periodos impositivos del ejercicio 2014 según se reconoce en el fundamento de derecho quinto de esta resolución. No se hace expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0171-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610- 0000- 93-0171-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separadas por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia

Artículo 2. Cómputo de plazos procesales y ampliación del plazo para recurrir

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.