Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 298/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 588/2016 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA). SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 588/2016
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 7 de Sevilla. Recurso numero 377/2014 .
SENTENCIA
Ilma.Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el Letrado de
la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla , contra la sentencia dictada el 30 de mayo
de 2016 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número siete de Sevilla, en el recurso seguido ante el
mismo bajo el número 377/2014 , que estimaba parcialmente el recurso contencioso- administrativo formulado
frente a la denegación por silencio de la reclamación de deuda interpuesta por la recurrente solicitando
intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones de obra, en concepto de revisión de precios,
intereses de demora por impago de la revisión de precios, solicitada por escrito de 3 de abril de 2014, que
anulaba y condenaba a la demandada el pago a la recurrente en concepto de revisión de precios de la suma
de 156.147,59 euros, más los intereses de demora calculados de conformidad con lo razonado en la sentencia
e intereses de demora por el pago tardío de las certificaciones calculados conforme a lo razonado en la
sentencia, excluyéndose el IVA y sin anatocismo; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por parte
del empresa DETEA, S.A. , representada por la Sra. Procuradora Doña Marta Ybarra Bores.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 7 de Sevilla, se dictó auto en el recurso 377/14.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte demandada se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 13 de marzo de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO .- Insiste en su apelación la Administración demandada en la improcedencia de la revisión de precios, pues en este caso el plazo de ejecución de las obras fue inferior al año (ocho meses a contar desde la fecha de comprobación del acta de replanteo), lo que excluye la aplicación de la revisión de precios.

La Administración prestó conformidad a que el contrato finalizase el 31 de diciembre de 2007, pero ello no equivale a una prórroga del contrato y nunca fue aprobada la procedencia de la revisión de precios, por lo que no se ha vulnerado la doctrina de los actos propios. La supuesta prórroga se solicitó extemporáneamente, ya vencido el plazo de ejecución del contrato. Ninguna de las causas de la demora en la ejecución del contrato que aduce la recurrente puede ser imputada a la Administración contratante, pues esta en ningún momento dio órdenes o instrucciones a la contratista que implicaren la necesidad de ampliar el plazo del contrato, ni impuso una ampliación o modificación de su objeto, ni obtuvo enriquecimiento alguno por la demora. Es de aplicación por tanto el principio de ejecución del contrato a riesgo y ventura del contratista.



SEGUNDO .- El contrato al que se refiere la presente controversia fue adjudicado en virtud de resolución de 5 de julio de 2006, 'Proyecto de vía ciclista, itinerario VIII: Macarena- Heliópolis' y fue suscrito con fecha 3 de agosto de 2006. El precio era de 1.873.094,49 euros, pactándose un plazo de ejecución de ocho meses. En concepto de revisión de precios, reclama la recurrente la suma de 156.147,59 euros, que deriva del informe elaborado por Doña Leocadia , directora facultativa de la obra, e informe del servicio de contratación y gestión presupuestaria del Ayuntamiento de Sevilla.

En la sentencia de instancia fueron tomados en consideración estos informes, así como el error en el cálculo de la revisión de precios que igualmente se describe en la demanda y que redujo a 156.147,59 euros, IVA incluido, el importe de la revisión de precios. Se parte de la doctrina reiterada de los tribunales que pone de manifiesto que el aumento del plazo de ejecución por circunstancias imputables a la Administración obliga, en aras al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, a revisar los precios del mismo. Los informes que se indican ilustran acerca de la concurrencia de circunstancias que nunca fueron imputables al contratista y que determinaron un incremento del plazo de ejecución de hasta ocho meses, con el consiguiente incremento de los costes generados a los originariamente previstos. Asimismo, la dirección facultativa informó favorablemente la revisión de precios presentada por la actora, que debe considerarse un acto propio y tiene indudable fuerza probatoria. Se concluye que no es de recibo que amparándose en su propio incumplimiento y tras realizar la dirección el mencionado informe, se cuestione ahora por la Administración la procedencia de la obra realmente ejecutada y ordenada por la dirección facultativa y la prórroga de la ejecución, ya que los defectos formales contractuales no resultan imputables a la contratista. Además, iría contra el principio de buena fe contractual, enriquecimiento injusto, equidad y seguridad jurídica la no satisfacción por la Administración del importe económico de las obras o servicios que los particulares presten con fundamento o amparo exclusivo en el carácter eminentemente formal de la contratación administrativa. La inexistencia de procedimiento de prórroga del contrato es imputable a la Administración, que no se puede amparar en esta circunstancia para eludir el pago con el consiguiente enriquecimiento injusto que se produciría en su favor, no siendo estimable que se realizaran altruistamente por ser incompatibles con el interés económico de cualquier empresa privada.



TERCERO .- La crítica contenida en el recurso de apelación parte de una premisa errónea. Se ampara aquella fundamentalmente en la duración del contrato, que se extendía durante un periodo inicial de ocho meses a contar desde la comprobación del acta de replanteo. Sin embargo, ello no impide tomar en cuenta que en el pliego del contrato se contemplaba la posibilidad de revisión de los precios y la fórmula para ello y que fue ante la inactividad mostrada por el Ayuntamiento tras la petición de abono de la citada suma, que se formularon las reclamaciones correspondientes. De hecho, este extremo ni siquiera fue objeto de controversia. Así, consta en la estipulación décimo primera del contrato, que se remite al pliego de cláusula jurídico-económico-administrativas, que a su vez se remite a la fórmula contemplada en el epígrafe numero 9 de la Memoria del Proyecto. Véase a tal efecto el informe de la asesoría jurídica de la Gerencia de Urbanismo que se acompaña junto con el escrito de contestación a la demanda y que admite expresamente la fórmula contemplada en el proyecto para la revisión de los precios del contrato.

De este modo, la duración inicialmente pactada del contrato resultaba irrelevante a tales efectos, considerando por una parte la expresa previsión en el pliego de cláusulas de la posibilidad de aplicar la revisión de precios en este contrato; y, por otra, la incontrovertida extensión temporal de la ejecución de la obra más allá del plazo inicialmente pactado.

Tampoco puede compartirse la objeción que se vincula a la falta de aprobación de una prórroga del contrato por parte del Ayuntamiento, pues ello no elude la necesidad de constatar que efectivamente la ejecución de la obra finalizó en el mes de noviembre de 2008 y, en consecuencia, se dieron los presupuestos contemplados legal y contractualmente, en este caso, para aplicar la cláusula de revisión de precios. El importe es reclamado mediante escrito el 2 de abril de 2012, si bien el abono se venía reclamando, como se dice en la demanda, desde el año 2010, a partir de los informes favorables a la revisión de precios expedidos por la dirección facultativa de la obra el 22 de diciembre de 2010 y por el Servicio de Contratación y Gestión Presupuestaria del Ayuntamiento de fecha 20 de enero de 2011.

A pesar de los argumentos que se ofrecen en la apelación con el fin de desvirtuar el alcance de estos informes, una simple lectura de los mismos permite constata que informan positivamente tanto la revisión de precios presentada por la empresa, como el importe reclamado por tal concepto. Si bien es cierto que estos informes, en la medida que no constituyen actos administrativos propiamente dichos, pudieran no amparar la aplicación al presente supuesto de la doctrina de los actos propios, también lo es que exhiben una indudable base material y acreditativa favorable a la tesis de la recurrente, como igualmente se toma en cuenta en la sentencia, pues fueron expedidos por técnicos de la propia Administración contratante. Es además indicativa la posición mostrada tras su expedición por la Administración, que no adoptó acuerdo o dictó resolución alguna al respecto, quebrantando con ello la confianza del contratista en la culminación de un incidente de revisión de precios, que se estaba tramitando efectivamente y había sido informado favorablemente por los técnicos de la Administración, viéndose en la necesidad de formular reclamación de pago por tal concepto el 3 de abril de 2014.

Por otra parte, no resulta aplicables sin más al presente supuesto las razones dadas en nuestra sentencia de 24 de enero de 2012, recaída en el recurso de apelación número 600/2011 , pues se dictó esta en relación con una problemática vinculada con la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus o teoría del riesgo imprevisible, cuyos presupuestos difieren sustancialmente a los propios de la revisión de precios. La aplicación de la revisión de precios se sustenta ahora en la demora en la terminación del contrato más allá de la duración inicialmente estipulada, que se extendía durante un plazo de ocho meses. Esta demora llevó a que la ejecución material de la obra se extendiere durante veintisiete meses. Y, por otra parte, resulta evidente que los datos materiales que se incorporan en este caso al expediente administrativo ofrecen una apariencia material más que suficiente a fin de formar una convicción psicológica sobre la concurrencia los presupuestos precisos para obtener el reconocimiento de la revisión de precios en este caso.

Como se apuntaba, la falta de un acuerdo formal por el que se acordare la prórroga del contrato, máxime en este caso en el que consta y se admite la aceptación de la demora en la terminación de la obra, no puede constituirse en óbice esgrimible frente al contratista cumplidor de sus obligaciones en los términos legal y convencionalmente aplicables. Resulta a estos últimos efectos apropiado, como se razonaba en la sentencia de instancia, traer a colación la doctrina sobre enriquecimiento injusto, que implica el derecho del prestador de los servicios a su cobro, aun cuando no se hubieran cumplido con las exigencias formales de la contratación administrativa.

El supuesto en definitiva halla amparo en el presupuesto habilitante que recoge el artículo 103 de la Ley de contratos de las Administraciones públicas y sobre el que el Tribunal Supremo afirma que '(...) Por ello, el art. 14 LCAP estatuye que los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea adecuado al mercado y se fijan mecanismos legales para garantizar la equivalencia de prestaciones y el equilibrio financiero. Uno de tales mecanismos es la revisión de precios cuya fórmula o sistema de revisión deberá venir detallado en el pliego de cláusulas administrativas conforme al art. 104 LCAP , art. 103 TRLCAP , art. 77 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público .

Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad ( art. 3.2. C. Civil ) y buena fe ( art. 7.1. C. Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública.

La revisión de precios está contemplada con carácter general en la LCAP mas su improcedencia expresamente prevista en los pliegos o pactada en el contrato no constituye una excepcionalidad bajo el régimen de la LCAP pues sigue presente en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Ley 30/2007, de 30 de octubre, art. 77.2 con un redactado análogo al aquí aplicable.(...)' ( STS, Sec. 4ª, 30/6/2009, RC 4296/2007 ).

Así, el anterior precepto, en su redacción aplicable, que previene que la revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este Título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión. En este supuesto ya se ha destacado que tanto en el contrato como en el pliego de cláusulas se contempla que el precio del contrato será revisable siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de contrato de las Administraciones públicas, salvo que mediante resolución motivada se declarase la improcedencia de la revisión. En este caso, las obras se adjudicaron en virtud de resolución de 5 de julio de 2006, pactándose un plazo de ejecución de ocho meses, si bien la obra no finalizó hasta el mes de noviembre de 2008, concurriendo por lo tanto los presupuestos precisos para ello.

Por todo ello, los argumentos que se dan en fundamento del recurso de apelación no resultan adecuados a fin de formar una convicción diversa a la que se alcanzó por la juez a quo durante la primera instancia, siendo por ello preciso desestimar este primer motivo del recurso de apelación.



CUARTO .- Procede por otra parte desestimar el segundo motivo del recurso de apelación, que se ampara en una pretendida incongruencia omisiva y deficiente motivación de la sentencia, al no contestar la alegación relativa incorrecto cálculo de la revisión de precios.

La sentencia ampara fundamentalmente sus conclusiones al respecto en el citado informe de la dirección facultativa, respecto del que afirma su indudable fuerza probatoria y la necesidad de llevar a cabo la obra realmente ejecutada y ordenada por la dirección facultativa y la prórroga de la ejecución. De este modo, la sentencia no incurre en incongruencia, pues sustenta conclusiones en la fuerza acreditativa que le ofrece el informe expedido por los propios técnicos de la Administración contratante.

Sobre el error en la valoración de la prueba acerca del cálculo de los intereses por demora en el pago de la revisión de precios, debe tomarse en cuenta en primer lugar que el primer año exento de revisión se computa a partir de la adjudicación del contrato y no a partir de su formalización. Así lo dispone el artículo 103.1 del Texto refundido de la Ley de contratos las Administraciones públicas que resulta aplicable. Y, en el mismo sentido, el coeficiente aplicado en la revisión de las certificaciones número 12 a 17, pues la crítica que se ofrece atañe a la falta de responsabilidad de la GMU en el retraso la ejecución de la obra; premisa cuya concurrencia ya se ha descartado.

Debe estimarse empero la crítica referida a los criterios de cálculo de los intereses de demora, debiendo tomarse en cuenta el transcurso de los sesenta días desde la fecha de expedición de las certificaciones, que es la fecha que efectivamente consta como tal en la certificación, y no aquella en que expira el periodo certificado.

En este sentido, la sentencia de instancia resuelve de conformidad con el artículo 99.4 del Texto refundido, pues el cálculo debe llevarse a cabo a partir de la fecha de cada una de las certificaciones. Así se ha dicho en reiteradas ocasiones por esta misma Sala, que en lo relativo al cálculo de los intereses por demora en el pago de las certificaciones y correspondiente la reclamación a contratos adjudicados bajo la vigencia del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato. De este modo, el dies a quo tiene lugar expirado el plazo de los dos meses desde la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato; parámetro que no ha sido el considerado por la recurrente en sus cálculos, como se observa a partir de la liquidación que se acompaña a la demanda. Sí debe admitirse el día final de cálculo, pues el pago de los intereses moratorios tiende a compensar el retraso en el cobro de cantidades efectivamente adeudadas, por lo que deberán devengarse hasta la fecha de su efectivo cobro.



QUINTO .- Sobre el motivo de la apelación relativo a la prescripción del derecho a reclamar intereses de demora en el pago de las certificaciones de obra por haber transcurrido el plazo de prescripción prevista la Ley General Presupuestaria, constituye una cuestión que se halla actualmente resuelta conforme a los criterios recogidos en la jurisprudencia.

Toma en cuenta la Administración demandada que el plazo de garantía expiró el 18 de noviembre de 2009, por lo que al presentarse la reclamación ya en el mes de abril de 2014 había transcurrido el plazo de cuatro años y prescrito el derecho. Sin embargo, se razona en la sentencia de instancia que ni siquiera consta abonada la liquidación definitiva, como admite la propia demandada y resulta de la documentación aportada en fase probatoria, relativa la pendencia otro recurso, de cuyo desarrollo no se ha tenido más noticia.

Estos últimos razonamientos resultan ajustados plenamente a la jurisprudencia que se recoge, sin que en el recurso de apelación de desvirtúe la realidad de los parámetros materiales en que se ampara. Se decía de este modo en nuestro sentencia de 22 de octubre de 2014, recurso de apelación número 121/2014 )'(...) Resulta preciso, en primer término, desestimar el argumento relativo a la prescripción de la acción para reclamar que formula la Administración, pues cabe considerar que esta controversia se halla en la actualidad resuelta mediante la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2003, dictada en unificación de doctrina (Rec. 166/2002 ). Se recuerda en ella la jurisprudencia que niega que las certificaciones parciales tengan autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal y las configura como dependientes de éste, y con este punto de partida se rechaza el criterio de prescripción que supedita ésta al mero transcurso del tiempo entre la expedición de la certificación y su reclamación. Se añade que no puede alegar la prescripción quien con su conducta impide que la relación jurídica con los contratantes quede terminada, y que así actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas, a que viene obligada en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la LCE. Se dice también que aplicar en esta situación (de falta de liquidación definitiva) la prescripción, comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo, los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado. Y se termina declarando que es erróneo computar los plazos prescriptorios atendiendo exclusivamente a los avatares de las certificaciones, con olvido del hecho de estar integradas en el contrato del que forman parte, y donde las incidencias de éste tienen influencia decisiva en aquéllas.

Esta doctrina consiste en definitiva en valorar, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, un sólo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva. (...)'.

A tenor de este argumento, la tesis de la Administración demandada acerca de la prescripción de la recurrente para reclamar su crédito tampoco puede ser admitida.

A título subsidiario, se remite la demandada a las alegaciones que se formularon en contestación a la demanda sobre cálculo de los intereses, si bien no contiene una crítica a los argumentos que al respecto se mantienen en el último párrafo del tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia, que toma en cuenta el plazo de carencia desde la fecha de expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato; parámetro que se considera valorado por parte de la contratista a partir de los fundamentos de su demanda y en cuanto a la fecha final, el del efectivo pago de la certificación.

Afirma en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 11 de marzo de 1999 , recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998 , que: ' Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico' (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1.998 . Mantienen tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal de fecha 22 y 29 de junio y 7 de julio de 1999 ).

Lo expuesto destaca la necesidad de que en esta alzada sólo se puede atacar la sentencia de instancia y no el acto administrativo de la que trae causa, lo que sin más debe llevar a la desestimación de este último de los motivos del recurso de apelación.



SEXTO .- A los efectos previstos en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se hace condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número siete de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 377/2014 ; resolución judicial que revocamos únicamente en el aspecto relativo al día inicial de cálculo de los intereses de demora en el pago de la revisión de precios, que habrán de ser computados con arreglo a los razonamientos contenidos en el cuarto de los fundamentos de derecho de la presente. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.