Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 297/2017 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00003/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2017 0000513
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000297 /2017 /
Sobre: HACIENDA ESTATAL
De D./ña. María Rosario
ABOGADO ANTONIO JOSE VEAS ARTESEROS
PROCURADOR D./Dª. LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MURCIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RE CURSO núm. 297/2017
SE NTENCIA núm. 3/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
co mpuesta por
Do n Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª Leonor Alonso Díaz Marta
Dª . Ascensión Martín Sánchez Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº 3/19
En Murcia, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
En el recurso contencioso administrativo nº. 297/17, tramitado por las normas ordinarias, con una
cuantía de 32.265,36 € y referido al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA).
Pa rte demandante:
Dª María Rosario , representada por el Procurador D. Leopoldo Gonzáles Campillo y defendida por
el Letrado D. Antonio José Veas Arteseros.
Pa rte demandada:
La Administración General del Estado, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
Ac to administrativo impugnado:
Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Murcia de fecha 27 de febrero de 2017,
en la REA nº NUM000 que estima en parte la reclamación interpuesta contra el acuerdo que desestima el
recurso de reposición dictado por la Oficina de Gestión tributaria de la administración de la AEAT de MURCIA
con nº de referencia NUM001 , que confirma el acuerdo desestimatorio de la solicitud de rectificación de
autoliquidación (la solicitud de devolución de ingresos indebidos /rectificación) de liquidación del IVA 1T 2013,
con nº de referencia NUM002 , por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA. 310-1T 2013. Y
confirma el acto administrativo impugnado.
Pr etensión deducida en la demanda:
Que se dicte sentencia en la que, estimando en todas sus partes este recurso, se acuerde la
anulación de la resolución impugnada, Y DECLARE el derecho de mi mandante a la devolución de las
cuotas repercutidas de IVA detalladas en el expediente Administrativo por importe de TREINTA Y
DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON TREEINTA Y SIS CÉNTIMOS (32.265,36 €),
CONDENANDO a la AEAT a dicha devolución a mi mandante, más los intereses legales desde la
reclamación de devolución, con expresa condena en costas.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez ,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 11 de mayo de 2017, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- La parte demandada ha solicitado la desestimación de la demanda por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.



TERCERO.- No ha habido recibimiento del proceso a prueba. Después de evacuarse el trámite de conclusiones se ha señalado para que tenga lugar la votación y fallo el día 11 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la recurrente el presente recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Murcia de fecha 27 de febrero de 2017, en la REA nº NUM000 que estima en parte la reclamación interpuesta contra el acuerdo que desestima el recurso de reposición dictado por la Oficina de Gestión tributaria de la administración de la AEAT de MURCIA con nº de referencia NUM001 , que confirma el acuerdo desestimatorio de la solicitud de rectificación de autoliquidación- (la solicitud es de devolución cuotas previamente repercutidas /) de liquidación del IVA 3T 2013, con nº de referencia NUM002 , por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA. 310-1T 2013. Y confirma el acto administrativo impugnado. (Entendemos que la resolución desestima).

Estima en parte el TEAR el indicado recurso, (el Sr. Abogado del Estado señala que es un error material y que debe entenderse que se desestima) por entender que lo solicitado es una devolución de ingresos indebidos, con base en los siguientes argumentos: En relación con la liquidación del IVA-310 1T de 2013, la oficina Gestora motiva la desestimación: A dicha propuesta la Sra. María Rosario presenta alegaciones, en las que manifiesta que las operaciones que dan origen a la solicitud de modificación de base imponible por declaración concursal del deudor Frío Caballero le fueron realizadas durante el ejercicio 2012, dentro del régimen general de IVA, por lo que si procedería la solicitud de rectificación. Esta circunstancia de que se encontraba en régimen general cuando realizó la operación impagada posteriormente, ya fue contemplada y tenida en cuenta a la hora de elaborar la propuesta de liquidación, y la misma no desvirtúa lo dispuesto en la misma. Está en estimación objetiva en el momento en el que solicita la modificación y no procede la modificación de bases, por los motivos expuestos en la propuesta, por lo que se acuerda desestimar la presente solicitud de devolución de IVA. Se acuerda desestimar la presente solicitud.

Di ce el TEARM: La oficina de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT en Murcia califica la solicitud de rectificación de autoliquidación, y que lo que realmente solicita la actora es la devolución de cuotas previamente repercutidas, una vez que ha modificado la Base imponible originaria como consecuencia del impago de las cuotas por parte del destinatario de la operación, el cual se encuentra en concurso de acreedores nº 314/2012 en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, de la concursada la mercantil FRIO CABALLLERO SL y entender que en cualquier caso, el procedimiento no es el correcto, ya que no se trata de un ingreso indebido y el procedimiento es la modificación de la Base imponible y conforme a lo previsto en la letra b) del art. 89,cinco, párrafo tercero de la ley 37/1992 LIVA. Es decir, regularizando la situación tributaria en la declaración/liquidación correspondiente al periodo en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año, por lo que habrá que considerar que el art. 89,1 dispone que la rectificación debe realizarse en el momento en que se produzca la circunstancia que dan lugar a la modificación de la Base imponible. Y confirma el acuerdo impugnado.

La parte actora alega en su demanda: .- Mi mandante interpuso Reclamación Económico-Administrativa, con fecha 03/01/2014 impugnando el Acuerdo de Resolución de Recurso de Reposición dictado por la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT de Murcia, con número de referencia NUM001 , que confirmaba el Acuerdo desestimatorio de rectificación de autoliquidación, con número de referencia NUM002 , por el concepto de IVA 310 primer trimestre, ejercicio 2013 , en el que se desestimaba la pretensión realizada por ésta en la solicitud presentada el día 23 de Mayo de 2013, en virtud de la cual mi mandante presentó escrito en el que se alegaba que el 15 de enero de 2013 fue presentado escrito de solicitud de devolución de IVA, acompañando facturas originales y rectificativas del IVA no satisfecho, así como el Auto de Concurso de Acreedores nº 314/2012 que se seguían en Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia , siendo la empresa concursada la mercantil FRIO CABALLERO S.L., por lo que solicitaba la devolución de las cantidades de IVA impagadas y recogidas en las facturas rectificativas ya aportadas, por un total de 32.265,36 euros. La citada solicitud de devolución fue denegada por la AEAT, bajo el argumento de que mi mandante se hallaba en régimen simplificado de IVA, sin que fuera procedente la modificación de bases interesada por su incompatibilidad con el sistema de estimación por módulos, ya que el cálculo objetivo de la cuota a ingresar en simplificado y ya tenía en cuenta circunstancias tales como la modificación de la base.



SEGUNDO.- No obstante esta parte entendía que sí procedía la devolución toda vez que las operaciones que dieron a la solicitud de modificación de base imponible por declaración concursal del deudor Frío Caballero S.L. fueron realizadas durante el ejercicio 2012, dentro del régimen general de IVA, antes del cambio al régimen de módulos, pese a lo cual se acordó desestimar la solicitud de devolución de IVA, desestimación que se reiteró en sede de Recurso de Reposición.



TERCERO.- Ante la desestimación citada, esta parte interpuso Reclamación Económico-Administrativa con fecha 3 de enero de 2014, alegando que si bien es cierto que mi mandante solicitó la modificación de las bases con fecha 15 de Enero de 2013, estando en Régimen Simplificado desde el 1 de enero de 2013, los efectos del Régimen General derivado de la estimación directa, en el que estuvo hasta el 31 de diciembre de 2012, se habían de prolongar hasta la presentación de las correspondientes declaraciones del 4T de 2012, a realizar y presentar hasta el 30 de enero de 2013, y sobre todo teniendo en cuenta que todas las operaciones sobre las que se solicitó la devolución corresponden a 2012.

Ig ualmente, el propio fundamento de la comunicación que esgrime la Agencia Tributaria en su comunicación de 28 de febrero de 2013, apelando a la consulta vinculante CV 2432-09, es a favor de esta parte, toda vez que el tenor se refiere a operaciones que fueron realizadas constante y vigente el régimen de estimación objetiva, caso contrario de mi mandante, que se encuentra en Régimen de estimación directa cuando se realizaron las operaciones.

Asimismo, el acto impugnado adolecía de una absoluta falta de motivación.



CUARTO.- Ante ello, el TEAR en la Resolución que se recurre, destaca que, a pesar de que la Administración denomine el procedimiento de solicitud de rectificación de autoliquidación, no nos encontrábamos ante dicho procedimiento (ni referido al 1t de 2013 ni al 4t 2012) pues, ni así lo solicitó esta parte, ni se adaptaba al propio contenido de la petición de la misma, la cual se limitaba a la solicitud de devolución de cuotas previamente repercutidas por entender esta parte que esta era la forma adecuada para su recuperación una vez que ha modificado la base imponible originaria como consecuencia del impago de las cuotas por parte del destinatario de la operación el cual, por su parte, se encuentra inmerso en concurso de acreedores.

La resolución objeto del presente recurso detalla que a pesar del defecto en la calificación del procedimiento, entiende que el fondo de la resolución que deniega la propia solicitud y que ahora se impugna debía de confirmarse al ser tal solicitud improcedente pues no era el procedimiento adecuado la solicitud de devolución de cuotas repercutidas, sino que procedía la modificación de la base imponible y el procedimiento, en un caso como el presente en que no existía un ingreso indebido, debía ser conforme a lo previsto en la letra b) del artículo 89.cinco, párrafo tercero, de la Ley 37/1992 del IVA , es decir, regularizando la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que debía efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año, conforme al artículo 89.1 de dicha Ley , que dispone que la rectificación debe realizarse en el momento en que se produzcan las circunstancias que dan lugar a la modificación de la base imponible, procediendo la desestimación de la solicitud de la interesada llevada a cabo por la oficina gestora en el acuerdo que se impugnaba siendo confirmado, no obstante lo cual el T.E.A.R.

ESTIMA PARCIALMENTE el recurso interpuesto por esta parte, sin detallar el alcance la de estimación parcial citada.



QUINTO.- Entiende esta parte que en la medida en que al tiempo de la declaración del concurso de Acreedores del deudor en cuestión, sobre el que versan las facturas rectificativas, es plenamente adecuada la solicitud de devolución del IVA realizada por mi mandante en su día, toda vez que mi mandante ya se encontraba en régimen por módulos, y por lo tanto no procedían modificaciones de bases en dicho régimen, ya que el mismo opera, 'ope legis', en atención a los parámetros y módulos de cada epígrafe de actividad con la cantidad que resulte, sin atención a las modificaciones de base como consecuencia de incremento o disminución de facturación, o reintegro de IVA abonado y solicitado por mor de la situación concursal del deudor de mi mandante, sin que sea dable al administrado realizar alteraciones ajenas a citado régimen. No siendo, por tanto, aplicable el procedimiento del art. 89 cinco, b), alegado en la resolución del T.E.A.R. que se recurre, toda vez que dicho procedimiento que se ubica en sede de determinación de la base imponible (TITULO VI CAPÍTULO V) mediante la determinación de la misma en función de la mayor o menor facturación, es incompatible con el régimen de módulos (RÉGIMEN ESPECIAL TITIULO IX, CAPITULO II) en el que se encontraba mi mandante al tiempo de solicitar la devolución del IVA repercutido, extremo en el que sí entendemos llevaba razón la resolución de la AEAT, esto es, no cabe una modificación de bases en dicho régimen (cosa que como dice el TEAR no fue instada por esta parte) pero sí debió acoger la solicitud de devolución, pues como reconoce la Resolución del TEAR, el órgano de Gestión de la AEAT erró en la denominación del procedimiento que tenía delante, pero fue un error que, a la sazón, le permitía desestimar la petición de devolución, pues de otra manera hubiera tenido que acceder a la misma. De tal suerte ahora, que si la Resolución del TEAR estima que el procedimiento denominado por la AEAT es incorrecto, no tiene más salida que proceder a la devolución de las cuotas de IVA abonadas por mi mandante, toda vez que el procedimiento del Art, 89 cinco b) de la Ley del IVA , representa una modificación de bases que es incompatible con el régimen de módulos (las bases no son susceptibles de alteración por alteraciones en la facturación en dicho régimen) en el que se encontraba mi mandante al tiempo de la declaración de concurso de su deudor.

El Abogado del Estado , por su parte, se opone a la pretensión actora reproduciendo los argumentos de la resolución recurrida. Y señala: Habida cuenta que las alegaciones formuladas en la demanda no varían, en lo sustancial, de las formuladas en vía administrativa, procede remitirse a la resolución administrativa impugnada, por sus acertados fundamentos jurídicos, que no han sido desvirtuados, lo que debe conducir a la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Ef ectivamente, a pesar de haber tratado la solicitud inicialmente como una rectificación de autoliquidación, nos encontramos realmente ante una solicitud de devolución de cuotas previamente repercutidas . A pesar de ello, y en cuanto al fondo, la solicitud formulada es improcedente pues no es la vía adecuada para ello, sino que realmente procedería modificar la base imponible, siendo el procedimiento el previsto en el artículo 89.cinco b) de la Ley 37/1992 , pues no existe un ingreso indebido (y esta es la cuestión fundamental del asunto), de modo que procede regularizar la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que debe efectuarse la rectificación, o en su caso en las posteriores (hasta el plazo de un año).

Y que la expresión estimar en parte es un error material del TEARM. Pues confirma el acto administrativo impugnado.



SEGUNDO .- Tanto la resolución del TEARM impugnada y objeto del presente recurso como la parte actora en su demanda, coinciden en que lo realmente solicitado, tanto en vía administrativa como judicial, es la devolución de cuotas previamente repercutidas, en relación a las facturas originales y rectificativas del IVA y emitidas a la concursada LA MERCANTIL FRIO CABALLERO SL.

La Ley General Tributaria dispone en su artículo 32.1 que 'La Administración Tributaria devolverá a los obligados tributarios, a los infractores tributarios o a los sucesores de unos y otros, los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, conforme a lo establecido en el artículo 221 de esta Ley '.

Y este último reconoce como supuestos de devolución de ingresos indebidos, los siguientes: a) cuando se haya producido una duplicidad en el pago de deudas tributarias o sanciones; b) cuando la cantidad pagada haya sido superior al importe a ingresar resultante de un acto administrativo o de una autoliquidación; c) cuando se hayan ingresado cantidades correspondientes a deudas o sanciones tributarias después de haber transcurrido los plazos de prescripción; y d) cuando así lo establezca la normativa tributaria .

Aun cuando la Ley no contenga un concepto de 'ingreso indebido', de la enumeración anterior puede deducirse que el mismo surge a partir de la entrega al Tesoro Público de cualquier cantidad como consecuencia de tributos que no resulte procedente, siempre que no provenga de la propia mecánica de la liquidación, regida por la normativa de cada tributo y que puede hacer que el ingreso en principio 'debido' se convierta posteriormente en improcedente.

En materia del IVA, el art. 80,dos de LIVA , establece: La base imponible determinada con arreglo a lo dispuesto en los artículos 78 y 79 anteriores se reducirá en las cuantías siguientes: 2. Cuando por resolución firme, judicial o administrativa, o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio queden sin efecto total o parcialmente las operaciones gravadas o se altere el precio después del momento en que la operación se haya efectuado, la base imponible se modificará en la cuantía correspondiente .

Por lo que a lo que tendría derecho el actor, si concurrieran los requisitos legales, es a la reducción de la base imponible. El art. 221 de la LGT regula la devolución de ingresos indebidos. En este caso, el precio de la operación quedo alterado, después de haberse realizado la operación. Y se solicitó la devolución de ingresos indebidos al tiempo de emitir la factura rectificativa, de 2012 la MERCANTIL FRIO CABALLERO SL entra en concurso de acreedores, el 1-01-2013 la Sra. María Rosario . (Que se dedica al transporte de mercancías por carretera) opta por el régimen de modulo. El 15 de enero de 2013 presente escrito anunciando la modificación de la Base imponible.

-No se discute en el presente recurso, la veracidad de las facturas emitidas a citada mercantil ni su importe, que no se cuestionan por la Administración, sin embargo se rechaza que la actora tenga derecho a modificar la Base imponible del IVA por haber estado a partir del 1-1-2013 en régimen de módulos, y por el contrario la actora entiende que las facturas sobre las que se solicitó la devolución corresponden al 2012, en el que estaba en el régimen general derivado de la estimación directa.

Y conforme al Art.89, 1 de la ley 37/1992 LIVA, sin perjuicio de que inste un procedimiento de devolución de ingreso indebidos del art. 89, apdo.5 párrafo 3º LIVA Como señalamos en nuestras Sentencias nº 199/2016 de 17 de marzo (Rec. 81/13 ) y nº 998/16, de 27 de diciembre recaída en el recurso nº 478/14 , antes de abordar la controversia en cuestión, conviene recordar básicamente la estructura del impuesto debatido dado que se apela a los principios básicos que inspiran su regulación.

El IVA es un impuesto que grava el consumo . La peculiaridad principal, no obstante, es que su gestión no queda en manos de los consumidores, que son quienes demuestran la capacidad económica que se pretende someter a gravamen, por las dificultades que ello ocasionaría. Al convertir a los intermediarios en la cadena de producción en recaudadores, el hecho imponible no puede ser el consumo, sino la entrega de bienes o la prestación de servicios por empresarios o profesionales. A su vez, las obligaciones materiales y formales se establecen, con carácter general, no a cargo del adquirente sino de los empresarios o profesionales que entregan los bienes o presten los servicios, que están facultados para repercutir el tributo al consumidor final y obligados a liquidar el impuesto con carácter periódico.

El impuesto por tanto somete a gravamen las entregas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad, de forma que, al lado del precio, el empresario o profesional (sujeto pasivo) habrá de facturar al adquirente o cliente el IVA correspondiente. Sin embargo, la producción de un bien o prestación de un servicio atraviesa por diversas fases, en todas y cada una de las cuales se devenga el IVA. Para que el impuesto únicamente sea soportado por el consumidor final, y no por los productores intermedios, se permite a estos últimos solicitar la devolución del impuesto que han soportado al adquirir los bienes necesarios para la producción del bien en cuestión o la prestación del servicio correspondiente, lo que supone la neutralidad del IVA en las fases intermedias del proceso productivo.

La deducción del IVA soportado sobre el repercutido en las adquisiciones de bienes o servicios por las empresas o profesionales es la figura a través de la cual estos sujetos pasivos del IVA pueden compensar el impuesto que han soportado, y en su caso, recuperarlo, de forma que grava únicamente en cada una de las fases de producción y distribución el valor que se añade al bien o servicio en ellas. De ahí que la deducción del IVA soportado sea la pieza central sobre la que gira actualmente el mecanismo de este impuesto. Así, la reciente STJUE Tóth, de 6 de septiembre de 2012, C-324/11 , recuerda que el derecho de los sujetos pasivos a deducir del IVA constituye un principio fundamental del sistema común del IVA establecido por la legislación de la Unión ( Sentencias de 25 de octubre de 2001, Comisión/Italia, C 78/00 ; de 10 de julio de 2008, Sosnowska, C 25/07 ; y de 21 de junio de 2012, Mahagében y Dávid, C 80/11 y C 142/11 ), que forma parte del mecanismo del IVA y que en principio no puede limitarse. El régimen de deducciones tiene por objeto liberar completamente al empresario de la carga del IVA devengado o pagado en todas sus actividades económicas.

El sistema común del IVA garantiza, por lo tanto, la neutralidad con respecto a la carga fiscal de todas las actividades económicas , cualesquiera que sean los fines o los resultados de las mismas, a condición de que dichas actividades estén a su vez, en principio, sujetas al IVA ( Sentencias Gabalfrisa y otros; de 21 de febrero de 2006, Halifax y otros, C 255/02 , y Mahagében y Dávid ).

-Queda claro que con el derecho a deducir el IVA soportado se pretende alcanzar la plena neutralidad del IVA, objetivo fundamental de este Impuesto. La neutralidad impositiva del IVA resulta de su consideración como partida que el empresario que transmite el producto o servicio recupera con su venta. El empresario ejercita su actividad económica adquiriendo bienes y servicios y vendiendo los productos por él fabricados.

Cuando recibe los bienes y servicios su importe incluirá el IVA en las correspondientes facturas que, como adquirente, deberá soportar. Al transmitir los bienes por él producidos, repercutirá el IVA correspondiente en el precio del producto o servicio, que deberá pagar el siguiente comprador.

Asimismo, el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, en la redacción aplicable al caso, disponía en su Artículo 24 : ' 1. En los casos a que se refiere el artículo 80 de la Ley del Impuesto , el sujeto pasivo estará obligado a expedir y remitir al destinatario de las operaciones una nueva factura o documento sustitutivo en la que se rectifique o, en su caso, se anule la cuota repercutida, en la forma prevista en el artículo 13 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre . La disminución de la base imponible o, en su caso, el aumento de las cuotas que deba deducir el destinatario de la operación estarán condicionadas a la expedición y remisión del documento que rectifique al anteriormente expedido.

2. La modificación de la base imponible cuando se dicte auto judicial de declaración de concurso del destinatario de las operaciones sujetas al Impuesto, así como en los demás casos en que los créditos correspondientes a las cuotas repercutidas sean total o parcialmente incobrables, se ajustará a las normas que se establecen a continuación: a) Quedará condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º Las operaciones cuya base imponible se pretenda rectificar deberán haber sido facturadas y anotadas en el libro registro de facturas expedidas por el acreedor en tiempo y forma.

2.º El acreedor tendrá que comunicar a la Delegación o Administración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria correspondiente a su domicilio fiscal, en el plazo de un mes contado desde la fecha de expedición de la factura rectificativa, la modificación de la base imponible practicada, y hará constar que dicha modificación no se refiere a créditos garantizados, afianzados o asegurados, a créditos entre personas o entidades vinculadas, ni a operaciones cuyo destinatario no está establecido en el territorio de aplicación del Impuesto ni en Canarias, Ceuta o Melilla, en los términos previstos en el artículo 80 de la Ley del Impuesto .

A esta comunicación deberán acompañarse los siguientes documentos: La copia de las facturas rectificativas, en las que se consignarán las fechas de expedición de las correspondientes facturas rectificadas.

En el supuesto de concurso, la copia del auto judicial de declaración de concurso del destinatario de las operaciones cuya base imponible se modifica o la certificación del Registro Mercantil, en su caso, acreditativa de aquél...'

TERCERO . - El art. 89 de la ley 37/1992 , LIVA apartado Cinco.

5-, párrafo 3º señala: -Cuando la rectificación de las cuotas implique un aumento de las inicialmente repercutidas y no haya mediado requerimiento previo, el sujeto pasivo deberá presentar una declaración-liquidación rectificativa aplicándose a la misma el recargo y los intereses de demora que procedan de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Ley General Tributaria .

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la rectificación se funde en las causas de modificación de la base imponible establecidas en el artículo 80 de esta Ley o se deba a un error fundado de derecho, el sujeto pasivo podrá incluir la diferencia correspondiente en la declaración-liquidación del periodo en que se deba efectuar la rectificación.

-Cuando la rectificación determine una minoración de las cuotas inicialmente repercutidas, el sujeto pasivo podrá optar por cualquiera de las dos alternativas siguientes: a) Iniciar ante la Administración Tributaria el procedimiento de rectificación de autoliquidaciones previsto en el artículo 120.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , y en su normativa de desarrollo. Letra a) del párrafo tercero del número cinco del artículo 89 redactada por el apartado veinte del artículo primero de la Ley 28/2014, de 27 de noviembre , por la que se modifican la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, la Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias, la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, y la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras ('B.O.E.' 28 noviembre).Vigencia: 1 enero 2015 b) Regularizar la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al periodo en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación . En este caso, el sujeto pasivo estará obligado a reintegrar al destinatario de la operación el importe de las cuotas repercutidas en exceso.

En los supuestos en que la operación gravada quede sin efecto como consecuencia del ejercicio de una acción de reintegración concursal u otras de impugnación ejercitadas en el seno del concurso, el sujeto pasivo deberá proceder a la rectificación de las cuotas inicialmente repercutidas en la declaración-liquidación correspondiente al periodo en que fueron declaradas las cuotas devengadas.

Número cinco del artículo 89 redactado por el número cinco del artículo 5 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre , de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude ('B.O.E.' 30 octubre).

Vigencia: 31 octubre 2012. Existen dos plazos sucesivos, uno primero para rectificar las cuotas impositivas repercutidas, que es de cuatro años, con independencia de si la rectificación es al alza o a la baja y otro para que el sujeto pasivo regularice su situación tributaria, en cuyo caso, si la rectificación implica una minoración de las cuotas repercutidas y opta por llevar a cabo la regularización mediante declaración/liquidación, dispone de un año para obtener la devolución de las cuotas ingresadas en exceso en las arcas públicas, cuotas que por lo demás, debe reintegrar el destinatario de la operación, en cuanto implicaron un exceso, según el art.

89,cinco LIVA , y así lo interpreta el Tribunal Supremo en STS SALA Tercera nº 164/18, de 5 de febrero de 2018 , que interpreta el art. 89 LIVA , y dice: que la rectificación de las cuotas del IVA repercutidas como consecuencia de la modificación de la base imponible con arreglo a lo dispuesto en el art. 80 LIVA , debe efectuarse en el plazo de cuatro años, que preceptúa el apartado uno de aquel mismo precepto. Una vez producida tal rectificación, si supone una modificación de las cuotas repercutidas a la baja, cuenta con un plazo de un año para regularizar su situación tributaria, sin perjuicio de que opte por el procedimiento de devolución de ingresos indebidos, en virtud del apartado cinco, párrafo 3º de dicho art. 89 LIVA .

Y la actora solicitó en vía administrativa la devolución de ingreso indebidos el día 15-01-2013, cuando presenta escrito de modificación de Bases imponibles acompañando facturas originales y rectificativas del IVA, (operaciones correspondientes al año 2012) no satisfecho, así como el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, como consta en la propia resolución del TEARM antecedente de hecho segundo y en el EA, y dentro del plazo de un año desde la factura rectificativa . Sin embargo, es la propia Administración tributaria al resolver el recurso de reposición, que no se accede por encontrase en el año 2013 en el régimen de módulos por el que opto el día 1-01-2013. (Lo justifica por encontrarse en el año 2013 y las operaciones eran del año 2012). Lo nos lleva a considerar que la actora ejerció dentro del plazo de un año, la solicitud de devolución de ingreso indebidos, que lleva a la estimación del recurso. Y reconocer el derecho de la actora a la devolución por parte de la Agencia Tributaria, de las cuotas repercutidas de IVA detalladas en el expediente Administrativo por importe de treinta y dos mil doscientos sesenta y cinco euros con treinta y seis céntimos (32.265,36 €), y condenando a la AEAT a dicha devolución, más los intereses legales desde la reclamación de devolución, del IVA y su solicitud de rectificación de cuotas consignadas en su liquidación del IVA. 1T 2013 (cuotas que por lo demás, debe reintegrar el destinatario de la operación), en cuanto implicaron un exceso según el art. 89, cinco LIVA .



CUARTO. - En razón de todo ello procede estimar el recurso contencioso administrativo formulado; anulando el acto administrativo impugnado y la liquidación que contiene, y sin expresa condena en costas a la administración demandada, al haberse planteado cuestiones de hecho y de derecho de naturaleza compleja y la reciente sentencia del STS SALA Tercera nº 164/18, de 5 de febrero de 2018 , que interpreta el art.

89 LIVA ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo nº. 297/17 interpuesto por Dª María Rosario contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Murcia de fecha 27 de febrero de 2017, en la REA nº NUM000 que estima en parte la reclamación interpuesta contra el acuerdo que desestima el recurso de reposición dictado por la Oficina de Gestión tributaria de la administración de la AEAT de MURCIA con nº de referencia NUM001 , que confirma el acuerdo desestimatorio de la solicitud de rectificación de autoliquidación- (la solicitud es de devolución cuotas previamente repercutidas) de liquidación del IVA-310- 1T 2013, con nº de referencia NUM002 , por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA. 310-1T 2013. Y confirma el acto administrativo impugnado. Resolución que se anula por ser en lo aquí discutido, no conforme a derecho. Y reconocer el derecho de la actora a la devolución por parte de la Agencia Tributaria, de las cuotas repercutidas de IVA detalladas en el expediente Administrativo por importe de treinta y dos mil doscientos sesenta y cinco euros con treinta y seis céntimos (32.265,36 €), más los intereses legales desde la reclamación de devolución, de l IVA y su solicitud de rectificación de cuotas consignadas en su liquidación del IVA. 1T 2013. Y sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la no tificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.