Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 306/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 497/2017 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00306/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2017 0000872
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000497 /2017 /
Sobre: HACIENDA ESTATAL
De D./ña. Florian
ABOGADO PALOMA MOYA-ANGELER PEREZ-MATEOS
PROCURADOR D./Dª. MANUEL SEVILLA FLORES
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MURCIA, COMUNIDAD
AUTONOMA DE LA REGION DE MURCIA C.A.R.M.
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO, LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª. ,
RECURSO núm. 497/2017
SENTENCIA núm. 306/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas

ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 306/19
En Murcia a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
En el recurso contencioso administrativo nº 377/16 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de
7.889,23€ y referido a: Liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, ITP.
Parte demandante.
D. Florian , representado por el Procurador Sr. Sevilla Flores y defendido por la letrada Sra. Moya-
Angeler Pérez-Mateos.
Parte demandada:
Tribunal Económico administrativo de la región de Murcia., representado y dirigido por el Sr. Abogado
del Estado.
Parte codemandada
La Comunidad autónoma de la Región de Murcia, asistida del letrado de sus servicios jurídicos.
Acto administrativo impugnado:
Resoluciones dictadas por el Tribunal Económico-Administrativo, (TEARM), de fecha 8 de junio de 2017,
que resuelve en única instancia desestimar la reclamación nº NUM000 y nº NUM001 . Y que versaban
sobre liquidaciones ILT NUM002 por importe de 5.245,50€ por ITP y AAJJDD, y la liquidación ILT NUM003
por importe de 2.643,73€ por ITP y AAJJDD., respectivamente. Y por entender la Administración que no
reunían los requisitos del art. 4, UNO, dos, a) de la ley 11/2007 .
Pretensión deducida en la demanda:
Que se dicte sentencia por la que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra
Resoluciones dictadas por el Tribunal Económico-Administrativo, (TEARM), de fecha 8 de junio de 2017, que
resuelve en única instancia desestimar la reclamación nº NUM000 y nº NUM001 . Y que versaban sobre
liquidaciones ILT NUM002 por importe de 5.245,50€ por ITP y AAJJDD, y la liquidación ILT NUM003 por
importe de 2643,73€ por ITP y AAJJDD., respectivamente. Y por entender la administración que no reunían
los requisitos del art. 4, UNO, 2, a) de la ley 11/2007 .
Y declare su nulidad por no ser conforme a derecho. Y la devolución del principal e intereses abonados
conforme a la liquidación practicada por la Agencia Tributaria de la Región de Murcia.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 19-09-2017 y admitido a trámite, y previa, reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- La parte demandada y codemandada se han opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.



TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.



CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 17-05-19.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa planteada en el presente recurso contencioso administrativo consiste en determinar sí las Resoluciones dictadas por el Tribunal Económico -Administrativo, (TEARM), de fecha 8 de junio de 2017, que resuelve en única instancia desestimar la reclamación nº NUM000 y nº NUM001 .

Y que versaban sobre liquidaciones ILT NUM002 por importe de 5.245,50€ por ITP y AAJJDD, y la liquidación ILT NUM003 por importe de 2643,73€ por ITP y AAJJDD, respectivamente. Y por entender la administración que no reunían los requisitos del art. 4, UNO,2, a) de la ley 11/2007 . Son conformes a derecho.

El TEARM y la regulación del tipo de gravamen reducido para adquisiciones de inmuebles, que se recoge en el art. 4, UNO de la ley Autonómica 11/2007, de 27 de diciembre . Y al no aplicarse la reducción del art. 4,UNO, 2,a de la ley 11/2007, de 27 de diciembre, de Medidas Tributarias en materia de Tributos cedidos y Tributos, y art. 11,1,a del RD L 1/93, y la tributación al 4 %, por ITP solo es de aplicación cuando se cumplan los requisitos legales y que no se acredita con los documentos aportados que su vivienda habitual haya sido ocupada dentro de los 12 meses siguientes , conforme al art. 54 del Reglamento del IRPF , debe ser ocupada en el plazo de doce meses a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras. Y adquirida la vivienda en 26-11-2008, debió ser ocupada antes de esa fecha del año 2009.

La actora en su demanda, alega: a) El Órgano Unipersonal del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Región de Murcia, fundamenta la desestimación de la reclamación económico-administrativa presentada por mi mandante en el incumplimiento, por éste último, del requisito de acreditar la residencia de manera efectiva y con carácter permanente en la vivienda de su propiedad entre el 26/11/2008 y 26/11/2009.

b) Requisito que esta parte entiende debida y sobradamente cumplido con la abundante, exhaustiva y contundente prueba que consta en el expediente administrativo así como la que se aportará y llevará a efecto en la vista oral, cuya solicitud de celebración ya adelantamos.

En contra de lo alegado por la Administración demandada, esta parte sostiene y reitera que las pruebas aportadas son concluyentes para acreditar que el Sr. Florian reside en la vivienda de su propiedad, constituyendo la misma su vivienda habitual y única.

En consecuencia, la controversia suscitada se circunscribe a una mera cuestión de prueba; siendo el objeto de la litis un elemento fáctico.

Así, constan en el expediente administrativo, y reproducimos y adjuntamos a la presente demanda, como Documentos n g 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14.

-Documento nº 1.- Suministro de agua.- - 1A.- Aguas de Murcia. Póliza de Abono Nº 251190.

- 1B.- Aguas de Murcia.- Anexo al contrato.

- 1C.- Aguas de Murcia.- Factura 236-1100/09 F.

- 1D.- Ayuntamiento de Murcia.- Declaración de elementostributarios de la tasa de recogida de basuras.

- 1E.- Aguas de Murcia.- Historial de cliente (págs. 1, 2 y 3).

- 1F.- Aguas de Murcia.- Facturas consumo agua, periodicidad bimestral (03/08/2009; 02/10/2009; 01/12/2009).

-Documento nº 2.- Iberdrola.- Certificado de facturación desde 31.07.09 hasta 28.08.12 (págs. 1 y 2).

-Documento nº 3.- Oficio de la Dirección General de la Policía, de fecha 19 de octubre de 2012, comunicando a la Consejería de Economía y Hacienda el domicilio de don Florian .

-Documento nº 4.- Declaración jurada de don Erasmo y doña Montserrat , padres del Sr. Florian , y Libro de Familia de los anteriores.

-Documento nº 5.- Declaración jurada de doña Reyes , vecina del Sr. Florian .

-Documento nº 6.- Declaración jurada de don Ignacio , vecino del Sr. Florian .

-Documento nº 7.- Declaración jurada de doña Verónica , vecina del Sr. Florian .

-Documento nº 8.- Certificado emitido por doña Adela , Administradora de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 '.

-Documento nº 9.- Factura ne NUM004 , de fecha 15/01/09, emitida por la mercantil 'Costel Frío, S.L.' (instalación de aire acondicionado, conductos y demás material).

-Documento nº 10.- Albarán no NUM005 , emitido por la mercantil 'Colchones Dulces Sueños, S.D.D.'.

-Documento nº 11.- Factura n g NUM006 , emitida por la mercantil 'Colchones Dulces Sueños, S.D.D.'.

-Documento nº 12.- Declaración del Alcalde Pedáneo de Rincón de Seca-Murcia, don Luis Antonio .

-Documento nº 13.- Notificación de fraccionamiento de pago, Agencia Tributaria de la Región de Murcia, concedida tras solicitud del Sr. Florian .

-Documento nº 14.- Volante individual histórico de empadronamiento, emitido por el Padrón municipal de habitantes del Ayuntamiento de Murcia.

c) En reiterada doctrina y Jurisprudencia se circunscribe el objeto de la litis, como es el caso, a un elemento fáctico, cual es la ocupación efectiva y permanente del interesado en su vivienda. Siendo una cuestión secundaria el hecho de que la vivienda pueda ser ocupada a diario o con pequeños intervalos de tiempo.

Así, entre otras, Sentencia del T.S.J. Castilla y León 322/2012, de 26 de junio, y Sentencia del TSJ de Murcia 611/2016, de 14/07/2016, Rec. 443/2014 , en las que, además de centrar el objeto de la litis, se rechaza la exigencia de la Administración demandada en cuanto a que el demandante acredite la residencia en su vivienda con pruebas documentales iuris et de iure.

El Sr. Florian ha acreditado sobradamente, con innumerables pruebas, que no reside en casa de sus padres, que sólo ha solicitado un único préstamo hipotecario para su única vivienda, y que estala habita real y efectivamente, tal como se corroborará en la vista a celebrar ante este Tribunal.

El Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta, alega la conformidad a derecho de lo resuelto por el TEARM, a cuya resolución se remite.

La Comunidad Autónoma reproduce los argumentos del TEARM y de la Abogacía del Estado. Y que solo se discute que tenga la consideración de vivienda habitual para aplicar el art. 4, Uno dos de la ley 11/2007 de Medidas Tributarias en materia de Tributos cedidos y Tributos propios de la CARM, y art. 11,1,a) del RD L 1/93, y la tributación al 4 %, por ITP solo es cuando se cumplan los requisitos legales.

Y la improcedencia de aplicar la reducción por adquisición de vivienda habitual mediante título de donación prevista en el artículo 6.5.a) del Decreto Legislativo 1/2010, de 5 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en la Región de Murcia en materia de Tributos Cedidos, que reproduce el artículo 4.2.a) de la Ley 11/2007, de 27 de diciembre, de Medidas Tributarias en materia de Tributos Cedidos y Tributos Propios.

Dicho precepto, en relación con los Tipos de gravamen en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, establece lo siguiente: '5. Tributarán al tipo del 0,1% los documentos notariales a que se refiere el artículo 31.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, en el caso de primeras copias de escrituras públicas que documenten préstamos hipotecarios, tanto de nueva constitución como subrogación con ampliación, destinados a la financiación de la adquisición de viviendas por sujetos pasivos de 35 años o menores, en cuanto al gravamen sobre actos jurídicos documentados, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) Que el inmueble adquirido tenga o vaya a tener la condición de vivienda habitual del sujeto pasivo.

Para determinar la condición de vivienda habitual y el mantenimiento de esa condición, se estará a lo dispuesto en la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.' Para la determinación de lo que ha de entenderse por 'vivienda habitual' se ha de acudir, pues, a lo dispuesto en las normas reguladoras del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en concreto al artículo 68.1.3º de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas , de 28 de noviembre, que señala lo siguiente: 'Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas'.

Por su parte, el artículo 54 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , exige que el contribuyente la habite de manera efectiva y con carácter permanente, en un plazo no superior a doce meses, contados desde la fecha de adquisición o de terminación de las obras.

Sin embargo, el contribuyente no ha acreditado de manera fehaciente que la haya habitado de manera efectiva y con carácter permanente durante el año siguiente al 26 de noviembre de 2008, sin que los recibos de consumo aportados, que se refieren a períodos parciales posteriores a febrero de 2009, puedan sustituir la eficacia de la prueba, aún indiciaria, que constituye el certificado de empadronamiento aportado por el propio actor que fecha el empadronamiento el 9 de octubre de 2012. En cualquier caso, no ha quedado acreditado que el actor haya habitado de manera efectiva y con carácter permanente durante un plazo de doce meses a partir de la fecha de adquisición que, recordemos, fue el 26 de noviembre de 2008.

A estos efectos hemos de afirmar que es al recurrente a quien corresponde probar que los hechos que constituyen su derecho. Y esto es así porque el artículo 105.1 de la propia Ley General Tributaria 58/3003, de 17 de diciembre, que reproduce al artículo 114 de la anterior Ley 230/1963, se inspira en el principio general del derecho que anteriormente contuviera el artículo 1214 del Código Civil , hoy derogado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'.

Las reglas para determinar a quién corresponde la carga de la prueba se encuentran hoy en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , cuyo núm. 2 establece que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'.

Conviene recordar en este punto que la resolución del TEAR de Murcia recurrida rechazó por insuficientemente probatorios los documentos aportados por el actor, consistentes en facturas de consumo eléctrico, por otro lado de tan escasa entidad que no prueban un consumo más allá del mínimo exigido en el contrato de suministro y que, además, comienzan en febrero de 2009 cuando la vivienda fue adquirida en noviembre del año anterior. Es pues el propio contribuyente quien, por aplicación de lo dispuesto en el apartado 1.a) del artículo 7 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en relación con el referido artículo 18 de su Reglamento, debe soportar la carga de la prueba de la circunstancia excepcionante por él alegada.

En el mismo sentido debe ser entendida la aplicación de la regla contenida en el apartado 1 del citado artículo 217 LEC que, respecto de la decisión del tribunal a quo, señala que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerara dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos o a otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones'. Consecuentemente, se puede afirmar que se atribuye a quien ejercita una acción (es decir, al reclamante económico-administrativo y al recurrente en vía jurisdiccional) la carga de probar la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones, lo que en modo alguno se advierte enlos presentes autos.

Y solicita se confirme el acto administrativo impugnado

TERCERO.- Sentado lo anterior, se solicita nulidad de las liquidaciones provisionales ILT NUM002 por importe de 5.245,50€ por ITP y AAJJDD, y la liquidación ILT NUM003 por importe de 2643,73€ por ITP y AAJJDD., respectivamente. Y por entender la administración que reunían los requisitos del art. 4, UNO, 2, a) de la ley 11/2007 .

Y solo se discute sí sería de aplicación el tipo de gravamen reducido del 4 % por cumplir los requisitos de la ley 11/de Medidas Tributarias en materia de Tributos cedidos y Tributos propios de la CARM, por la Administración se niega que sea vivienda habitual del sujeto. Y a este respecto hacemos nuestra a los efectos de alegación los razonamientos dictados en la sentencia del TSJ Madrid Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 5ª, Procedimiento Ordinario 1656/2012, Recurso 1656/2012, sentencia núm. 72 de fecha 21 de enero de 2015 .

La deducción por inversión en vivienda habitual se recoge en los artículos 68.1 y 78 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobada por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, en adelante LIRPF, desarrollándose en los artículos 54 a 57 del Reglamento del Impuesto , aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, en adelante R1RPF.

A tal efecto el interesado deberá probar, por una parte, la realidad de la inversión mediante la prueba de la adquisición o construcción de la vivienda, y, por otra, que ha destinado la vivienda adquirida a ser su residencia habitual, en los plazos establecidos, atribuyendo a este respecto la LGT, en el artículo 105 , la carga de la prueba a quien pretenda aplicarse una exención o una deducción fiscal, al disponer que 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo. ' A su vez, el artículo 108.4 de la misma Ley . establece la siguiente presunción: 'Los datos y elementos de hecho consignados en las autoliquidaciones. declaraciones, comunicaciones y demás documentos presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos (...) ' En definitiva teniendo en cuenta que el art. 9__h6_0046art>38 y 9__h6_0049art>41 de la LIRPF y el Reglamento aquí aplicable. Art. 53 y 54,2 RIRPF . Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Artículo 54 Concepto de vivienda habitual 1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

En el presente caso es evidente que con los documentos que aporta el actor son suficientes conforme al art. 105 LGT para acreditar el cumplimento del plazo de cuatro años y que es su vivienda habitual. Y en acreditación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la Disposición Transitoria Decimoctava de la Ley del IRPF y la Disposición Transitoria Duodécima de su Reglamento, para la aplicación de la deducción estatal y autonómica por adquisición de la vivienda habitual, y es necesario acreditar que el actor haya habitado de manera efectiva y con carácter permanente durante un plazo de doce meses a partir de la fecha de adquisición que, recordemos, fue el 26 de noviembre de 2008 . Y por tanto el plazo de doce meses sería hasta 26-nov-2009. El TEARM motiva la desestimación del recurso en los escasos medios probatorios, y sobre todo el bajo consumo de luz y agua, inferior al consumo medio de una vivienda ocupada por una persona, y no basta el certificado de empadronamiento.

Art.4- dos. Tipo de gravamen aplicable a adquisiciones de inmuebles por jóvenes. De acuerdo con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre , por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las comunidades autónomas de régimen común y ciudades con Estatuto de Autonomía, y en el artículo 11.1,a) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el tipo de gravamen aplicable a la adquisición de inmuebles que radiquen en la Región de Murcia por parte de sujetos pasivos de edad inferior o igual a 35 años será del 4 por ciento, con las siguientes condiciones: a) Que el inmueble adquirido tenga o vaya a tener la condición de vivienda habitual del sujeto pasivo.

Para determinar la condición de vivienda habitual y el mantenimiento de esa condición, se estará a lo dispuesto en la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

b) Que su base imponible general menos el mínimo personal y familiar sea inferior a 24.200 €, siempre que la base imponible del ahorro no supere los 1.800 €.

c) Que el valor real de la vivienda no supere los 150.000 €.

De lo expuesto, unido a los datos consignados en la escritura, consideramos que sí se cumple el único requisito discutido, que es que constituya su vivienda habitual y haya sido ocupada de forma efectiva en el plazo de doce meses desde su adquisición.

Como vemos en el expediente administrativo, el motivo por el que se gira la liquidación es que -dice- se ha comprobado la existencia de un error en la calificación de los beneficios fiscales aducidos que no cumple con el requisito de la Ley 11/2007, de 27 de diciembre, art. 4.UNO , dos. a .Y la SALA a la vista de la abundante prueba documental aportada y la testifical practicada en via jurisdiccional. (En acta de 26-02-2019), por declaración de Dª Verónica , vecina del actor, que previa exhibición de su declaración jurada de 2008, la confirma y ratifica, y que su marido le vendió la vivienda.

-La testigo Adela , secretaria y administradora del edificio EDIFICIO000 , en DIRECCION000 , que declara que el actor tenía ese domicilio y acudía a algunas reuniones de la Junta de propietarios.

-Y el testigo Luis Antonio , vecino del pueblo de Rincón de Seca y Alcalde Pedáneo, que ratifica que era el domicilio del actor. Por lo que, valoradas todas las pruebas en su conjunto, en la inmediación en que se practicó y sometidas al principio de contradicción procesal la S considera que se reúnen los requisitos legales para gozar del beneficio fiscal, y acreditar que había ocupado la vivienda en el plazo de doce meses desde su adquisición -Se justifica en este caso, que el actor policía nacional, tenga escaso consumo de agua y luz, al estar muchas horas fuera del domicilio, y con vestuarios y duchas en la propia Comisaria de policía, en Sangonera la VERDE, y aunque escaso consumo, si tiene consumo, es cierto, que las notificaciones las recibía en otro domicilio de sus parientes, según la administración.



CUARTO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso contencioso-administrativo formulado, anulando y dejando sin efecto los actos recurridos por no ser, en lo aquí discutido, conformes a derecho; y reconociendo el derecho del actor a la devolución de las cantidades abonadas en concepto de pago de liquidación complementaria por ITP, anuladas más intereses legales desde su ingreso y hasta su efectivo pago.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta misma Sala en Sentencias anteriores como la nº 3/12 , y la nº15/14, de 20-01 , al señalar que debe accederse a la petición de resarcimiento de perjuicios deducidos por la recurrente, dado que el art. 71 de la Ley de la Jurisdicción autoriza al Tribunal a adoptar las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada y, entre ellas, la indemnización de los daños y perjuicios cuando procediese.

Y con expresa condena en costas a las administraciones demandadas que serán satisfechas por mitad e iguales partes ( art. 139,2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 19-09-2017 y admitido a trámite, y previa, reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- La parte demandada y codemandada se han opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.



TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.



CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 17-05-19.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La cuestión litigiosa planteada en el presente recurso contencioso administrativo consiste en determinar sí las Resoluciones dictadas por el Tribunal Económico -Administrativo, (TEARM), de fecha 8 de junio de 2017, que resuelve en única instancia desestimar la reclamación nº NUM000 y nº NUM001 .

Y que versaban sobre liquidaciones ILT NUM002 por importe de 5.245,50€ por ITP y AAJJDD, y la liquidación ILT NUM003 por importe de 2643,73€ por ITP y AAJJDD, respectivamente. Y por entender la administración que no reunían los requisitos del art. 4, UNO,2, a) de la ley 11/2007 . Son conformes a derecho.

El TEARM y la regulación del tipo de gravamen reducido para adquisiciones de inmuebles, que se recoge en el art. 4, UNO de la ley Autonómica 11/2007, de 27 de diciembre . Y al no aplicarse la reducción del art. 4,UNO, 2,a de la ley 11/2007, de 27 de diciembre, de Medidas Tributarias en materia de Tributos cedidos y Tributos, y art. 11,1,a del RD L 1/93, y la tributación al 4 %, por ITP solo es de aplicación cuando se cumplan los requisitos legales y que no se acredita con los documentos aportados que su vivienda habitual haya sido ocupada dentro de los 12 meses siguientes , conforme al art. 54 del Reglamento del IRPF , debe ser ocupada en el plazo de doce meses a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras. Y adquirida la vivienda en 26-11-2008, debió ser ocupada antes de esa fecha del año 2009.

La actora en su demanda, alega: a) El Órgano Unipersonal del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Región de Murcia, fundamenta la desestimación de la reclamación económico-administrativa presentada por mi mandante en el incumplimiento, por éste último, del requisito de acreditar la residencia de manera efectiva y con carácter permanente en la vivienda de su propiedad entre el 26/11/2008 y 26/11/2009.

b) Requisito que esta parte entiende debida y sobradamente cumplido con la abundante, exhaustiva y contundente prueba que consta en el expediente administrativo así como la que se aportará y llevará a efecto en la vista oral, cuya solicitud de celebración ya adelantamos.

En contra de lo alegado por la Administración demandada, esta parte sostiene y reitera que las pruebas aportadas son concluyentes para acreditar que el Sr. Florian reside en la vivienda de su propiedad, constituyendo la misma su vivienda habitual y única.

En consecuencia, la controversia suscitada se circunscribe a una mera cuestión de prueba; siendo el objeto de la litis un elemento fáctico.

Así, constan en el expediente administrativo, y reproducimos y adjuntamos a la presente demanda, como Documentos n g 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14.

-Documento nº 1.- Suministro de agua.- - 1A.- Aguas de Murcia. Póliza de Abono Nº 251190.

- 1B.- Aguas de Murcia.- Anexo al contrato.

- 1C.- Aguas de Murcia.- Factura 236-1100/09 F.

- 1D.- Ayuntamiento de Murcia.- Declaración de elementostributarios de la tasa de recogida de basuras.

- 1E.- Aguas de Murcia.- Historial de cliente (págs. 1, 2 y 3).

- 1F.- Aguas de Murcia.- Facturas consumo agua, periodicidad bimestral (03/08/2009; 02/10/2009; 01/12/2009).

-Documento nº 2.- Iberdrola.- Certificado de facturación desde 31.07.09 hasta 28.08.12 (págs. 1 y 2).

-Documento nº 3.- Oficio de la Dirección General de la Policía, de fecha 19 de octubre de 2012, comunicando a la Consejería de Economía y Hacienda el domicilio de don Florian .

-Documento nº 4.- Declaración jurada de don Erasmo y doña Montserrat , padres del Sr. Florian , y Libro de Familia de los anteriores.

-Documento nº 5.- Declaración jurada de doña Reyes , vecina del Sr. Florian .

-Documento nº 6.- Declaración jurada de don Ignacio , vecino del Sr. Florian .

-Documento nº 7.- Declaración jurada de doña Verónica , vecina del Sr. Florian .

-Documento nº 8.- Certificado emitido por doña Adela , Administradora de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 '.

-Documento nº 9.- Factura ne NUM004 , de fecha 15/01/09, emitida por la mercantil 'Costel Frío, S.L.' (instalación de aire acondicionado, conductos y demás material).

-Documento nº 10.- Albarán no NUM005 , emitido por la mercantil 'Colchones Dulces Sueños, S.D.D.'.

-Documento nº 11.- Factura n g NUM006 , emitida por la mercantil 'Colchones Dulces Sueños, S.D.D.'.

-Documento nº 12.- Declaración del Alcalde Pedáneo de Rincón de Seca-Murcia, don Luis Antonio .

-Documento nº 13.- Notificación de fraccionamiento de pago, Agencia Tributaria de la Región de Murcia, concedida tras solicitud del Sr. Florian .

-Documento nº 14.- Volante individual histórico de empadronamiento, emitido por el Padrón municipal de habitantes del Ayuntamiento de Murcia.

c) En reiterada doctrina y Jurisprudencia se circunscribe el objeto de la litis, como es el caso, a un elemento fáctico, cual es la ocupación efectiva y permanente del interesado en su vivienda. Siendo una cuestión secundaria el hecho de que la vivienda pueda ser ocupada a diario o con pequeños intervalos de tiempo.

Así, entre otras, Sentencia del T.S.J. Castilla y León 322/2012, de 26 de junio, y Sentencia del TSJ de Murcia 611/2016, de 14/07/2016, Rec. 443/2014 , en las que, además de centrar el objeto de la litis, se rechaza la exigencia de la Administración demandada en cuanto a que el demandante acredite la residencia en su vivienda con pruebas documentales iuris et de iure.

El Sr. Florian ha acreditado sobradamente, con innumerables pruebas, que no reside en casa de sus padres, que sólo ha solicitado un único préstamo hipotecario para su única vivienda, y que estala habita real y efectivamente, tal como se corroborará en la vista a celebrar ante este Tribunal.

El Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta, alega la conformidad a derecho de lo resuelto por el TEARM, a cuya resolución se remite.

La Comunidad Autónoma reproduce los argumentos del TEARM y de la Abogacía del Estado. Y que solo se discute que tenga la consideración de vivienda habitual para aplicar el art. 4, Uno dos de la ley 11/2007 de Medidas Tributarias en materia de Tributos cedidos y Tributos propios de la CARM, y art. 11,1,a) del RD L 1/93, y la tributación al 4 %, por ITP solo es cuando se cumplan los requisitos legales.

Y la improcedencia de aplicar la reducción por adquisición de vivienda habitual mediante título de donación prevista en el artículo 6.5.a) del Decreto Legislativo 1/2010, de 5 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en la Región de Murcia en materia de Tributos Cedidos, que reproduce el artículo 4.2.a) de la Ley 11/2007, de 27 de diciembre, de Medidas Tributarias en materia de Tributos Cedidos y Tributos Propios.

Dicho precepto, en relación con los Tipos de gravamen en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, establece lo siguiente: '5. Tributarán al tipo del 0,1% los documentos notariales a que se refiere el artículo 31.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, en el caso de primeras copias de escrituras públicas que documenten préstamos hipotecarios, tanto de nueva constitución como subrogación con ampliación, destinados a la financiación de la adquisición de viviendas por sujetos pasivos de 35 años o menores, en cuanto al gravamen sobre actos jurídicos documentados, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) Que el inmueble adquirido tenga o vaya a tener la condición de vivienda habitual del sujeto pasivo.

Para determinar la condición de vivienda habitual y el mantenimiento de esa condición, se estará a lo dispuesto en la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.' Para la determinación de lo que ha de entenderse por 'vivienda habitual' se ha de acudir, pues, a lo dispuesto en las normas reguladoras del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en concreto al artículo 68.1.3º de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas , de 28 de noviembre, que señala lo siguiente: 'Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas'.

Por su parte, el artículo 54 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , exige que el contribuyente la habite de manera efectiva y con carácter permanente, en un plazo no superior a doce meses, contados desde la fecha de adquisición o de terminación de las obras.

Sin embargo, el contribuyente no ha acreditado de manera fehaciente que la haya habitado de manera efectiva y con carácter permanente durante el año siguiente al 26 de noviembre de 2008, sin que los recibos de consumo aportados, que se refieren a períodos parciales posteriores a febrero de 2009, puedan sustituir la eficacia de la prueba, aún indiciaria, que constituye el certificado de empadronamiento aportado por el propio actor que fecha el empadronamiento el 9 de octubre de 2012. En cualquier caso, no ha quedado acreditado que el actor haya habitado de manera efectiva y con carácter permanente durante un plazo de doce meses a partir de la fecha de adquisición que, recordemos, fue el 26 de noviembre de 2008.

A estos efectos hemos de afirmar que es al recurrente a quien corresponde probar que los hechos que constituyen su derecho. Y esto es así porque el artículo 105.1 de la propia Ley General Tributaria 58/3003, de 17 de diciembre, que reproduce al artículo 114 de la anterior Ley 230/1963, se inspira en el principio general del derecho que anteriormente contuviera el artículo 1214 del Código Civil , hoy derogado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'.

Las reglas para determinar a quién corresponde la carga de la prueba se encuentran hoy en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , cuyo núm. 2 establece que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'.

Conviene recordar en este punto que la resolución del TEAR de Murcia recurrida rechazó por insuficientemente probatorios los documentos aportados por el actor, consistentes en facturas de consumo eléctrico, por otro lado de tan escasa entidad que no prueban un consumo más allá del mínimo exigido en el contrato de suministro y que, además, comienzan en febrero de 2009 cuando la vivienda fue adquirida en noviembre del año anterior. Es pues el propio contribuyente quien, por aplicación de lo dispuesto en el apartado 1.a) del artículo 7 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en relación con el referido artículo 18 de su Reglamento, debe soportar la carga de la prueba de la circunstancia excepcionante por él alegada.

En el mismo sentido debe ser entendida la aplicación de la regla contenida en el apartado 1 del citado artículo 217 LEC que, respecto de la decisión del tribunal a quo, señala que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerara dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos o a otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones'. Consecuentemente, se puede afirmar que se atribuye a quien ejercita una acción (es decir, al reclamante económico-administrativo y al recurrente en vía jurisdiccional) la carga de probar la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones, lo que en modo alguno se advierte enlos presentes autos.

Y solicita se confirme el acto administrativo impugnado

TERCERO.- Sentado lo anterior, se solicita nulidad de las liquidaciones provisionales ILT NUM002 por importe de 5.245,50€ por ITP y AAJJDD, y la liquidación ILT NUM003 por importe de 2643,73€ por ITP y AAJJDD., respectivamente. Y por entender la administración que reunían los requisitos del art. 4, UNO, 2, a) de la ley 11/2007 .

Y solo se discute sí sería de aplicación el tipo de gravamen reducido del 4 % por cumplir los requisitos de la ley 11/de Medidas Tributarias en materia de Tributos cedidos y Tributos propios de la CARM, por la Administración se niega que sea vivienda habitual del sujeto. Y a este respecto hacemos nuestra a los efectos de alegación los razonamientos dictados en la sentencia del TSJ Madrid Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 5ª, Procedimiento Ordinario 1656/2012, Recurso 1656/2012, sentencia núm. 72 de fecha 21 de enero de 2015 .

La deducción por inversión en vivienda habitual se recoge en los artículos 68.1 y 78 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobada por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, en adelante LIRPF, desarrollándose en los artículos 54 a 57 del Reglamento del Impuesto , aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, en adelante R1RPF.

A tal efecto el interesado deberá probar, por una parte, la realidad de la inversión mediante la prueba de la adquisición o construcción de la vivienda, y, por otra, que ha destinado la vivienda adquirida a ser su residencia habitual, en los plazos establecidos, atribuyendo a este respecto la LGT, en el artículo 105 , la carga de la prueba a quien pretenda aplicarse una exención o una deducción fiscal, al disponer que 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo. ' A su vez, el artículo 108.4 de la misma Ley . establece la siguiente presunción: 'Los datos y elementos de hecho consignados en las autoliquidaciones. declaraciones, comunicaciones y demás documentos presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos (...) ' En definitiva teniendo en cuenta que el art. 9__h6_0046art>38 y 9__h6_0049art>41 de la LIRPF y el Reglamento aquí aplicable. Art. 53 y 54,2 RIRPF . Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Artículo 54 Concepto de vivienda habitual 1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

En el presente caso es evidente que con los documentos que aporta el actor son suficientes conforme al art. 105 LGT para acreditar el cumplimento del plazo de cuatro años y que es su vivienda habitual. Y en acreditación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la Disposición Transitoria Decimoctava de la Ley del IRPF y la Disposición Transitoria Duodécima de su Reglamento, para la aplicación de la deducción estatal y autonómica por adquisición de la vivienda habitual, y es necesario acreditar que el actor haya habitado de manera efectiva y con carácter permanente durante un plazo de doce meses a partir de la fecha de adquisición que, recordemos, fue el 26 de noviembre de 2008 . Y por tanto el plazo de doce meses sería hasta 26-nov-2009. El TEARM motiva la desestimación del recurso en los escasos medios probatorios, y sobre todo el bajo consumo de luz y agua, inferior al consumo medio de una vivienda ocupada por una persona, y no basta el certificado de empadronamiento.

Art.4- dos. Tipo de gravamen aplicable a adquisiciones de inmuebles por jóvenes. De acuerdo con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre , por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las comunidades autónomas de régimen común y ciudades con Estatuto de Autonomía, y en el artículo 11.1,a) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el tipo de gravamen aplicable a la adquisición de inmuebles que radiquen en la Región de Murcia por parte de sujetos pasivos de edad inferior o igual a 35 años será del 4 por ciento, con las siguientes condiciones: a) Que el inmueble adquirido tenga o vaya a tener la condición de vivienda habitual del sujeto pasivo.

Para determinar la condición de vivienda habitual y el mantenimiento de esa condición, se estará a lo dispuesto en la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

b) Que su base imponible general menos el mínimo personal y familiar sea inferior a 24.200 €, siempre que la base imponible del ahorro no supere los 1.800 €.

c) Que el valor real de la vivienda no supere los 150.000 €.

De lo expuesto, unido a los datos consignados en la escritura, consideramos que sí se cumple el único requisito discutido, que es que constituya su vivienda habitual y haya sido ocupada de forma efectiva en el plazo de doce meses desde su adquisición.

Como vemos en el expediente administrativo, el motivo por el que se gira la liquidación es que -dice- se ha comprobado la existencia de un error en la calificación de los beneficios fiscales aducidos que no cumple con el requisito de la Ley 11/2007, de 27 de diciembre, art. 4.UNO , dos. a .Y la SALA a la vista de la abundante prueba documental aportada y la testifical practicada en via jurisdiccional. (En acta de 26-02-2019), por declaración de Dª Verónica , vecina del actor, que previa exhibición de su declaración jurada de 2008, la confirma y ratifica, y que su marido le vendió la vivienda.

-La testigo Adela , secretaria y administradora del edificio EDIFICIO000 , en DIRECCION000 , que declara que el actor tenía ese domicilio y acudía a algunas reuniones de la Junta de propietarios.

-Y el testigo Luis Antonio , vecino del pueblo de Rincón de Seca y Alcalde Pedáneo, que ratifica que era el domicilio del actor. Por lo que, valoradas todas las pruebas en su conjunto, en la inmediación en que se practicó y sometidas al principio de contradicción procesal la S considera que se reúnen los requisitos legales para gozar del beneficio fiscal, y acreditar que había ocupado la vivienda en el plazo de doce meses desde su adquisición -Se justifica en este caso, que el actor policía nacional, tenga escaso consumo de agua y luz, al estar muchas horas fuera del domicilio, y con vestuarios y duchas en la propia Comisaria de policía, en Sangonera la VERDE, y aunque escaso consumo, si tiene consumo, es cierto, que las notificaciones las recibía en otro domicilio de sus parientes, según la administración.



CUARTO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso contencioso-administrativo formulado, anulando y dejando sin efecto los actos recurridos por no ser, en lo aquí discutido, conformes a derecho; y reconociendo el derecho del actor a la devolución de las cantidades abonadas en concepto de pago de liquidación complementaria por ITP, anuladas más intereses legales desde su ingreso y hasta su efectivo pago.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta misma Sala en Sentencias anteriores como la nº 3/12 , y la nº15/14, de 20-01 , al señalar que debe accederse a la petición de resarcimiento de perjuicios deducidos por la recurrente, dado que el art. 71 de la Ley de la Jurisdicción autoriza al Tribunal a adoptar las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada y, entre ellas, la indemnización de los daños y perjuicios cuando procediese.

Y con expresa condena en costas a las administraciones demandadas que serán satisfechas por mitad e iguales partes ( art. 139,2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Estimar el recurso contencioso administrativo nº 497/17 interpuesto por D. Florian , contra las Resoluciones dictadas por el Tribunal Económico-Administrativo, (TEARM), de fecha 8 de junio de 2017, que resuelve en única instancia desestimar la reclamación nº NUM000 y nº NUM001 , Y que versaban sobre liquidaciones ILT NUM002 por importe de 5.245,50€ por ITP y AAJJDD, y la liquidación ILT NUM003 por importe de 2643,73€ por ITP y AAJJDD, que se anulan las resoluciones impugnadas y las liquidaciones de las que traen causa, por no ser en lo aquí discutido conformes a Derecho; Y reconociendo el derecho del actor a la devolución de las cantidades abonadas en concepto de pago de liquidación complementaria por ITP, anuladas más intereses legales desde su ingreso y hasta su efectivo pago. Y con expresa imposición de costas a las Administraciones demandadas que deberán ser satisfechas por mitad e iguales partes.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.