Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 312/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 433/2014 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0011097
Procedimiento Ordinario 433/2014
Demandante: D./Dña. Leonor y D./Dña. Evelio
PROCURADOR D./Dña. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 312/2017
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 18 de mayo de 2017.
Visto el recurso contencioso administrativo número 433/2014 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados
reseñados al margen, que ha sido interpuesto por don Evelio y por doña Leonor , en nombre y representación
de su hijo, el menor Mario , representados por el Procurador don Luis Pidal Allendesalazar y dirigidos por el
Letrado don Antonio Navarro Rubio, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de
Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 22 de octubre de 2013.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus
Servicios Jurídicos doña Eulalia Trancón Pascual.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia que 'declare la responsabilidad de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid demanda y la condene a indemnizar a mis representados por las secuelas traumáticas, psicológicas y estéticas ocasionadas en la persona del menor Mario ', que se han cifrado en la cantidad de 80.000 euros.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocó, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.



TERCERO. - Terminada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Evelio y doña Leonor han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo actuando en nombre y representación de su hijo, el menor Mario , y contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 22 de octubre de 2013 para la indemnización, en la cantidad de 80.000 euros, de los daños y perjuicios derivados de un error en el diagnostico y en el tratamiento de una fractura supracondílea, con resultado de mayor afectación del miembro superior derecho y daño estético y psíquico.

Con invocación de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de los artículos 1 , 25 , 26 y siguientes de la Ley 26/1984 ,de 19 de julio de 1998 , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, la demanda se asienta en la siguiente narración fáctica: "Con fecha 15 de diciembre de 2001 al menor Mario sufrió una caída contando con tres años y medio de edad, siendo diagnosticado en el Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 de 'fractura supracondilea de humero derecho no desplazada', consistiendo el tratamiento en la colocación de una férula posterior en U pese a que sus padres manifestaran al traumatólogo, y posteriormente al Servicio de Ortopedia, su preocupación por un posible desplazamiento del codo. Días más tarde el menor recibió un golpe en el brazo, volviendo al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 sin que se pautaran cambios en el tratamiento.

'EVOLUCION: El 26 de diciembre de 2001 (once días de evolución) se observa desplazamiento adorsal de alrededor de 15° a 20° que se considera aceptable, colocándose yeso braquial durante tres semanas más.

El 15 de enero de 2002 se retira yeso y se comprueba en radiografía de control muy buen callo de fractura, indicamos ejercicios de rehabilitación en casa. El enfermo ha sido revisado el 7 de febrero y el 17 de marzo de 2002 en consultas externas para ver evolución, y el día 18 de abril donde en radiografía de control normal y a la exploración el paciente presenta como única secuela actual desviación en varo del antebrazo de alrededor 25° y flexión limitada de 0 a 135°, presenta extensión y pronosupinación completa, por lo que damos de alta, debiendo acudir a revisión en 6 meses'. DOCUMENTO N° 3. (Folio n° 33 del Expediente Administrativo).

Con fecha 15 de marzo de 2007 se emite Sentencia n° 323 de la Sala de lo Contenciosos-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena mediante la cual se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial. DOCUMENTO N° 4. (Folio n° 34 a 39 del Expediente Administrativo).

A medida que el menor va creciendo, la deformidad del codo y antebrazo derecho también lo va haciendo, por lo que los padres deciden llevarle al HOSPITAL001 , siendo tratado por el DR. Eusebio .

Con fecha 1 de julio de 2008 A la edad de 10 años el paciente ingresa en el HOSPITAL001 DE MADRID para procedimiento quirúrgico por cúbito varo derecho 'El día 02/07/2008, bajo anestesia general, se realiza epifisiodesis en región externa de codo derecho mediante placa en '8 y dos tornillos mediano para hemiepidisiodesis de humero distal' (...) RECOMENDACIONES TERAPEUTICAS: 'Mantendrá la mano en alto. Acudirá a recisión el 10-7-08' El propio Dr. Eusebio en revisión informa que la evolución no ha sido favorable, ha progresado el cubito varo, acompañándose de disestesias en el trayecto del nervio cubital desde el codo, antebrazo y mano derechos. Se observa además progresivamente una luxación radiocubital proximal, no apareciendo descrito en ninguno de los informes aportados mientras que el Dr. Torcuato en su consulta lo aprecia. Tampoco relacionaban la fractura supracondilea viciosamente consolidada y las disestesias. DOCUMENTO N° 5.1 al 5.6. (Folio n° 40 a 45 del Expediente Administrativo).

Con fecha 27 de Octubre de 2011, ante el dolor y la deformidad, el menor Mario es trasladado al Servicio de Urgencias del HOSPITAL002 , donde tras exploración se establece: 'PLAN: Citar en consulta externa de TOI (Dr. Jose María ) en un mes aproximadamente (23-11-2011)' DOCUMENTO N° 6. (Folio n ° 46 del Expediente Administrativo).

El 7 de noviembre de 2011 informa el Dr. Lucio , Cirujano Ortopédico Infantil aconsejando una osteotomía de sustracción supracondilea y osteosíntesis con 2 tornillos canulados. DOCUMENTO N° 7. (Folio n° 47 del Expediente Administrativo).

El paciente se deriva al Servicio de Rehabilitación dado su estado. DOCUMENTO N° 8. (Folio n° 48 del Expediente Administrativo).

Con fecha 13 de febrero de 2012 el paciente es evaluado por el DR Celestino del HOSPITAL003 estableciendo: ' ...EF: cubito varo marcado, neurológico distal normal aunque a veces presenta parestesias cubitales. Movilidad completa en flexión - extensión y en prono- supinación. Cierta laxitud articular en pronación al forzar el caro. Rx: deformidad en varo de la paleta humeral, con placa en 8 y 2 tornillos laterales y subluxación de la cabeza radial a posterior en la Rx lateral. Se plantea osteotomía correctora distal del humero derecho' DOCUMENTO N° 9. (Folio n° 49 del Expediente Administrativo).

Con fecha 15 de marzo de 2012 el menor y el 15 de Marzo de 2012 deciden en el Servicio de COT Infantil, retirar la placa que iba deformando progresivamente la anatomía del codo. Informe firmado por la Dra. Olga .

Previamente también el Dr. Celestino del HOSPITAL003 , el 13 de febrero de 2012 había aconsejado retirar placa y osteotomía correctora distal del húmero derecho.

El 15 de marzo de 2012, según informe de la Dra. Pena, el menor Mario ingresa en el Servicio de Traumatología y Ortopedia Infantil del HOSPITAL002 para extracción de placa Stevens: 'PLAN: Mantener el miembro intervenido elevado, con movilización frecuente de los dedos. Deambulará con ayuda de dos muletas sin apoyar el miembro operado hasta nueva orden. Hielo local frecuente. Ibuprofeno 400, g 1 com/8 horas 2-3 días, después solo si dolor. Acudirá a recisión a consulta de Ortopedia (Dr. Jose María ) en el plazo de 7-10 días, previa petición de cita...' DOCUMENTO N° 10. (Folio n° 50 del Expediente Administrativo).

Comentario del Perito Don Torcuato : 'Nos extraña tanta reiteración en los informes respecto al diagnóstico, fractura supracondilea consolidada, con cubito varo y luxación radial. Claro que la exactitud del informe deja que desear cuando en el plan refiere deambulación con ayuda de 2 muletas sin apoyar el miembro operado (SIC)' Con fecha 17 de julio de 2012 se emite informe por parte del Hospital HOSPITAL003 Madrid, firmado por el Dr. Jose Pedro , en el que se establece: 'Se identifican imágenes compatibles con pseudoartrosis en epicondilo medial y en olegranon, por fractura antigua, sin identificarse fragmentos libres intrarticulares, con cambios postquirúrgicos en epífisis distal del mumero (sic) con subluxación externa del radio, presentando aumento del espacio articular con tejido de densidad de partes blandas entre ambas superficies articulares, que sugieren cambios fibrosos.

Vientres musculares sin alteraciones patológicas. Ausencia de calcificaciones infra o periarticulares.

Revestimiento de partes blandas sin alteraciones, no apreciándose alteraciones de la señal de ningún musculo ni tendón.

No se observa liquido libre intraarticular ni bursitis' DOCUMENTO N° 11. (Folio n° 51 del Expediente Administrativo).

Con fecha 22 de marzo de 2013 el paciente se realiza RM del codo derecho en el HOSPITAL DE MADRID en cuyo informe del Dr. Andrés se establece: 'Diagnostico: Cambios en relación con secuela traumática con factura antigua en el epicondilo medial y el olecranon. Subluxación externa del radio con aumento del espacio articular en relación con alteración en la señal compatible con cambios fibróticos en superficies articulares. Cambios postquirúrgicos en epífisis distal del húmero. Comentarios: Resto de la articulación con congruencia articular conservada. Cortica' neta y bien definida. Espacios articulares conservados sin visualizarse alteración de la señal ósea subcondral. No se observan alteraciones en la morfología y señal de los tendones de los músculos extensores y flexores en su inserción en el epicondilo lateral y medial, sin visualizarse alteración de la señal ósea subyacente. El resto de los tendones y ligamentos de la articulación se visualizan con morfología y señal, normales. No se observa líquido en las bursas de la articulación. No se visualiza derrame articular. Los músculos de la articulación se visualizan con morfología y señal normal' Técnica: Se realiza exploración en el plano axial con secuencias ponderadas en T 1 , T2 y DP FASAT, en el plan sagital con secuencia ponderada en STIR y en el plano coronal con secuencia TI' DOCUMENTO N° 12. (Folio n° 52 del Expediente Administrativo).

El paciente es citado para sesión clínica en HOSPITAL002 el 30 de abril de 2013 por el Dr. Jose María el cual refiere al padre que han decidido de momento ningún tratamiento quirúrgico, o sea, ni osteotomía en húmero para corrección del cúbito varo, ni solución quirúrgica a la luxación de la extremidad proximal del radio (cabeza y cúpula radial) por la escasez de posibilidades de éxito y las grandes dificultades técnicas.

DOCUMENTO N° 13. (Folio n° 53 del Expediente Administrativo)".

Con base en informes periciales aportados con el escrito de reclamación administrativa, se afirma en la demanda la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial y se solicita una indemnización de 80.000 euros argumentándose, en esencia que: 'Se ha producido en este caso un error en el diagnostico en el SERVICIO DE TRAUMATOLOGIA DEL HOSPITAL001 DE MADRID y posteriormente del HOSPITAL002 DE MADRID, en cuánto a permitir que se produzcan los hechos relatados, y que han sido determinados previamente, mediante una actuación grosera, según la lex artis ad hoc, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso.

El resultado de una lesión más grave de lo que en un principio se diagnostica, y la falta de abordaje quirúrgico de esa patología, está provocando una mayor afectación del miembro en la persona del menor Mario , causándole además un daño psíquico y estético, por lo que la falta de abordaje le está perjudicando la evolución de su situación física de haber recibido tratamiento adecuado y haber sido convenientemente abordado en su momento, lo cual revela claramente la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y diligente utilización, según la regla res ipsa logitur'.

Agrega a lo anterior que, tratada precoz y adecuadamente, las fracturas supracondíleas del humero en el niño tienen siempre un pronóstico favorable, lo que no ha sido el caso, en que se han provocado secuelas posteriores muy graves para el desarrollo y crecimiento porque en el HOSPITAL000 fiaron la resolución de la fractura al crecimiento sin intentar su reducción cuando tenía un desplazamiento dorsal del fragmento supracondileo externo de 15º a 20° produciéndose un cúbito valgo que no fue correctamente abordado en el HOSPITAL001 ni en el HOSPITAL002 , a lo que se añade que, cuando en el mes de mayo de 2013 se propuso cirugía, que fue rechazada por el paciente, no se recogió documentalmente ninguna información sobre la técnica quirúrgica que se iba a realizar, ni sus posibles riesgos y complicaciones, vulnerándose el derecho a la información del paciente.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al no concurrir los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial que se reclama por haberse dispensado la asistencia sanitaria conforme a la lex artis.



SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011 , con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa '. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial - por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.



TERCERO.- Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo sostenido por los recurrentes, la Comunidad de Madrid afirma la conformidad con la lex artis de la asistencia sanitaria dispensada al menor Mario en los HOSPITAL001 y HOSPITAL002 , la resolución de la litis pasa por examinar y valorar los elementos probatorios existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño sufrido por el paciente y si el mismo pudo evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados, así como si hubo defecto de información, en el entendido de que la asistencia sanitaria que en este proceso se somete a revisión no es la dispensada por el HOSPITAL000 a raíz de la fractura supracondílea del húmero derecho del menor que tuvo lugar el 15 de diciembre de 2001, ya que la misma fue objeto del recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 2386/2003 del registro de la Sección Novena de esta Sala, en el que recayó sentencia parcialmente estimatoria que condenó a la Administración demandada al pago de una indemnización de 12.000 euros.

A salvo lo anterior, como se observa, estas cuestiones son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó debidamente.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

Se está en el caso de que a instancia de los recurrentes en este proceso se ha emitido dictamen pericial e informe anexo complementario por el perito judicial insaculado don Jose Miguel , Médico Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, los cuales fueron ratificados y explicados en diligencia judicial con intervención de las partes.

El perito judicial ha expuesto consideraciones médicas generales sobre las fracturas supracondíleas en los niños, explicado los mecanismos de lesión y su clasificación, el diagnostico y el tratamiento de las fracturas desplazadas y no desplazadas, así como sus complicaciones neurológicas, vasculares y de consolidación viciosas y su corrección y tratamiento.

Las consideraciones médico-legales que interesan al caso son las relativas al diagnóstico, seguimiento y tratamientos en los HOSPITAL001 y HOSPITAL002 , que el perito judicial considera conforme a la lex artis, razonando lo siguiente: 'Sobre el tratamiento realizado en el HOSPITAL001 En Septiembre de 2005 es visto por primera vez en la consulta por presentar deformidad en codo derecho tras Fractura Supracondilea producida a los tres años y medio de edad, que había sido tratada ortopédicamente en el HOSPITAL000 de Madrid.

En la exploración practicada solo presentaba un déficit de 10° en la extensión, siendo el resto de la exploración del codo normal.

Tras tres años de seguimiento, y habiendo sido los padres informados de las distintas alternativas de tratamiento, y a petición de los mismos, es intervenido quirúrgicamente para corrección de la deformidad, el 2-07-2008 realizándole Hemiepifisiodesis externa con placa en 8 y dos tornillos, que también es una técnica correcta y es una posibilidad antes de realizar una osteotomía, es transitoria y es menos traumática que la osteotomía para intentar detener el crecimiento asimétrico de la paleta humeral y corregir la deformidad.

En la última revisión realizada, el 19-09-11, no se había corregido la deformidad, aunque el niño realizaba una vida normal, presentando un varo de 30°, una mínima subluxación de la cabeza de radio en extensión, proponiéndole a la familia realizar una osteotomía correctora, prefiriendo esta esperar, y ser revisado a los seis meses, sin que el paciente volviera por la consulta.

Sobre el tratamiento realizado en el HOSPITAL002 de Madrid Es visto por primera vez en Urgencias el 27-10-01 (sic), y al no constituir una urgencia, es remitido a consultas externas.

Es visto en consultas externas, el 23-11-11, apreciándose en la exploración deformidad en varo del brazo derecho, y luxación de la cabeza radial en últimos grados de la extensión. Tras realizar RMN y TAC y valorado en Sesión Clínica el 17-10-12 se decide retirar material de Osteosíntesis, lo que se realiza el 15-03-12, retirándole la placa en 8 y dos tornillos, cursando el postoperatorio sin complicaciones.

Posteriormente es valorado, e informada la familia, exponiéndole los pros y los contras, de cirugía correctora (osteotomía), que aunque puede haber una mejoría estética, existen un 50% de complicaciones, tales como Rigidez con empeoramiento de la función, que era aceptable, lesiones nerviosas e incluso recurrencia de la deformidad, por lo que existe controversia sobre la idoneidad de la misma, y resaltando que en las ultimas radiografías realizadas, el 22-04-13, no quedaba crecimiento óseo por lo que difícilmente podría progresar la deformidad.

En sucesivas revisiones, 10-04, 22-04, y 27-05-13, se decide no realizar ningún tipo de intervención quirúrgica de momento, siendo además la familia partidaria de no llevar a cabo o la misma, aunque se mantenía abierta la posibilidad de realizarla, decisión que consideramos la más acertada'.

En sus conclusiones el perito judicial sostiene que la asistencia sanitaria dispensada al menor en los antedichos hospitales ha sido correcta y ajustada a la bibliografía Medica actualizada en este tipo de fracturas, no habiéndose escatimado medios para su buen resultado, y resalta que, según resulta de los diferentes informes clínicos, la deformidad estética es moderada y la función aceptable, prácticamente normal y con síntomas clínicos escasos o nulos, que no influyen en las actividades cotidianas del paciente, a lo que agrega que las intervenciones quirúrgicas correctoras hay que valorarlas detenidamente, realizando en primer lugar las menos agresivas, como la que se hizo al paciente, y en último extremo osteotomías y una vez que ha terminado el crecimiento óseo, preferentemente, si son necesarias por alteraciones estéticas acusadas, o trastornos funcionales, puesto que las complicaciones de estas intervenciones son frecuentes.

Además, en su escrito de demanda la parte actora propuso como prueba pericial el dictamen del perito de su designación don Luis Alberto , que se admitió a condición de que se presentara dentro del plazo de práctica de prueba, y que finalmente no se aportó a los autos.

Sin embargo, también propuso, y se admitió, la prueba documental acompañada a la reclamación de responsabilidad patrimonial, entre la que destaca, un informe de evaluación de las lesiones realizado, sin que conste su fecha, por la doctora doña Esther , que es Licenciada en Medicina y Cirugía y Especialista en Valoración del Daño Corporal y, especialmente, un informe médico pericial realizado en fecha de 20 de agosto de 2013 por el doctor don Torcuato , Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Traumatología y en Valoración del Daño Corporal y que fue el perito judicial designado en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 2386/2003 del registro de la Sección Novena.

En el citado informe, que también se acompañó con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, el doctor Torcuato expresa el resultado de la exploración del menor Mario a la edad de 15 años, examina su situación y valora el daño corporal y, después referirse a la actuación del HOSPITAL000 -revisada en la sentencia que dicto la Sección Novena de esta Sala-, en lo que interesa a esta litis, dice en sus consideraciones médico-periciales lo siguiente: 'No acabaron aquí las complicaciones, consultaron los padres con el Dr. Eusebio del HOSPITAL001 que diagnosticó como tratamiento proponiendo osteotomía en húmero con osteosíntesis, no realizándose nunca, solo una simple epifisiolisis.

En la revisión con el propio Dr. Eusebio del HOSPITAL001 del servicio de COT admite que ha sido un fracaso la citada intervención.

Así lo consideramos diversos especialistas consultado y en el HOSPITAL002 .

Las complicaciones que han aparecido y que se han aumentado o aparecido después de esta osteotomía las describo a continuación.

Aumento del cúbito valgo en antebrazo derecho.

Luxación extremidad superior de radio, que antes no existe, de la cabeza y cúpula radial posteroxterna.

Epifisiodesis incompleta de cóndilo humeral externo, con lo cual el crecimiento continuará más escasamente procede de una forma muy anómala.

Síntomas muy ligeros de momento de una neuritis cubital tardía, pero que puede ir aumentando con afectación de la rama motora del nervio radial a nivel de codo.

La deformidad del codo y antebrazo derecho se ha hecho más visible y antiestética y menos funcional.

La solución del HOSPITAL002 es retirar la placa y su osteosíntesis.

En sesiones clínicas valora la reintervención posiblemente por las dificultades técnicas lo desechan hasta acabar el crecimiento óseo, la madurez ósea llega entre 16 y 17 años .

Esto también presenta nueva complicación ante una luxación crónica, inveterada la deformidad de la cabeza radial ya evidente se irá haciendo mayor y redundará en una Osteocondritis de los cóndilos humerales ya visible en el Tac que aportan.

Indudablemente la solución de la luxación radio-humeral pasa por una intervención puesto que el ligamento anular, es lo que une a la extremidad superior del cúbito deberá estar roto, deshilachado o no existe ya porque no se visualiza en las proyecciones del Tac pero sí calcificaciones heterotópicas, o sea, la reconstrucción sería un injerto de fascia lata, técnica de Sped-Boyd'.

Es sabido que no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso; que ningún informe pericial acredita por sí mismo y de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes y que la fuerza probatoria de los informes o dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

En el supuesto presente el perito judicial insaculado no sólo es Especialista en Traumatología sino también en Cirugía Ortopédica, carece de vinculación con las partes del proceso, ha explorado al paciente, su informe está motivado y es coherente con la historia clínica, y sus argumentos y conclusiones no han sido desvirtuados por el informe del doctor Torcuato , Especialista en Traumatología designado por los recurrentes con anterioridad a la reclamación administrativa: Es cierto que este informe tiene de interés que se ha realizado con base en distintos reconocimientos del paciente por el doctor Torcuato a lo largo de 3 años, con examen de diversas pruebas de imagen, y que es muy completa la exploración del miembro superior derecho, pero también lo es que el doctor Torcuato no ha expresado una conclusión tajante de haberse vulnerado la lex artis en las actuaciones de los hospitales HOSPITAL001 y HOSPITAL002 , siendo de significar que el perito no ha considerado patentemente inadecuada la opción por la epifisiolisis practicada en el primero, ni la técnica empleada en su realización, ni atribuye a mala praxis el fracaso de la citada intervención ni las complicaciones posteriormente aparecidas. Tampoco reprocha claramente vulneración de la lex artis a la actuación del HOSPITAL002 , ni ha afirmado que fue errónea la decisión de retirar el material de osteosíntesis, ni incorrecta la técnica empleada en ese caso, como tampoco ha tachado de equivocada la decisión de demorar hasta la consolidación ósea la ulterior intervención quirúrgica, cuyas dificultades técnicas, riesgos y complicaciones no analiza ni cita, además de no haber motivado la afirmación de discapacidad psíquica y trastornos psicosociales que dice que padece el menor.

Añadiremos que el criterio del perito judicial es compatible con el expresado en el informe de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 190 y siguientes del expediente administrativo y realizado el 11 de abril de 2014 por la Médico Inspectora doña Isidora : aunque dicho informe no es propiamente una prueba pericial, sino un informe técnico incluido en el expediente administrativo, su fuerza de convicción también se asienta en su motivación y coherencia y en la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

Pues bien en el supuesto presente la Inspectora ha elaborado un informe muy documentado y motivado en el que ha tenido en cuenta, además de la historia clínica y los informes de los Servicios médicos hospitalarios, el informe realizado por el doctor Torcuato , habiendo explicado y valorado la atención especializada dispensada al menor en los hospitales HOSPITAL001 y HOSPITAL002 , que considera conformes a la lex artis.

Por último, idéntica conclusión, de actuación adecuada a la lex artis, se desprende de los informes realizados en el procedimiento administrativo por parte del doctor Jose Luis , Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatológica del HOSPITAL001 -folio 84 del expediente-, y por el doctor Alejo , Jefe del Servicio y Coordinador Jefe de Especialidades Quirúrgicas en Pediatría del HOSPITAL002 -folios 185 y siguientes del expediente-.

Así las cosas, en lo que interesa a la adecuación de la asistencia sanitaria dispensada al menor en los hospitales HOSPITAL001 y HOSPITAL002 , de la valoración conjunta y racional de los elementos probatorios existentes en el expediente administrativo y en los autos, a la luz de las normas sobre la carga probatoria recogidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio de adquisición procesal, no es posible extraer la conclusión de que los recurrentes han logrado acreditar los presupuestos fácticos de la responsabilidad patrimonial que reclaman porque los razonamientos, opiniones y conclusiones de los informes del perito judicial, de la Inspectora Médica y de los Jefes de los correspondientes Servicios hospitalarios son compatibles entre sí y no han sido desvirtuados mediante otros medios de prueba, lo que nos lleva a colegir que al hijo de los recurrente se le realizaron y ofrecieron los seguimientos y tratamientos adecuados a la patología que presentaba.

Ya se ha dicho que no cabe reclamar a la Administración que garantice en todo caso la salud de los pacientes, porque la ciencia médica es limitada en cuanto a medios y conocimientos, razón por la cual lo exigible del sistema sanitario es la prestación del servicio de acuerdo con el estado de la ciencia y con la correcta utilización de los medios disponibles, es decir, lo que puede exigirse es una garantía de medios pero no de resultados favorables. Por esa razón no cabe reputar antijurídico el daño imprevisible y/o inevitable que se haya derivado de una actuación sanitaria conforme con la lex artis. Así resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero y 22 de abril de 2008 , entre otras muchas, al haberse declarado en ellas que la responsabilidad patrimonial se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede demandar más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento y de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.



CUARTO.- Finalmente, se ha de hacer mención a la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud ', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente: "Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan".

Añadiremos que la jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012 , ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario '.

Pues bien, a los folios 85 y 86 del expediente administrativo aparece firmado por el recurrente el consentimiento informado del HOSPITAL001 para el tratamiento quirúrgico de las discrepancias de longitud de miembros y las desaxaciones donde se explica exhaustivamente la operación que se va a realizar y sus complicaciones. Y a los folios 127 y 128 está firmado por el padre del paciente el consentimiento informado para la extracción quirúrgica del material de osteosíntesis, con expresión de en qué consiste la operación y sus complicaciones y riesgos, ajustándose en ambos casos a las exigencias del artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, en el que se regula las condiciones de la información y consentimiento por escrito.

Tampoco le asiste la razón a los recurrentes cuando sostienen que el derecho a la información del paciente se vulneró en la cirugía propuesta por el HOSPITAL002 en el año 2013 alegando que no se recogió documentalmente ninguna información sobre la técnica quirúrgica que se iba a realizar, ni sus posibles riesgos y complicaciones: tal constancia documental no era precisa habida cuenta de que los padres del paciente rechazaron la intervención quirúrgica propuesta, sin perjuicio de lo cual se ha de señalar de que de la historia clínica puede inferirse racionalmente que el Hospital dio información suficiente y adecuada sobre la operación propuesta y rechazada, puesto que el paciente continuó acudiendo a ese Hospital para revisiones posteriores, cuando, de no haber estado satisfecho, podría haber cambiado de centro, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , deben los recurrentes hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por interpuesto por don Evelio y doña Leonor , en nombre y representación de su hijo, el menor Mario , contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 22 de octubre de 2013, a que este proceso se refiere, condenando en costas los recurrentes hasta el límite máximo de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0433-14 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0433-14 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 24 de Mayo de 2017, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.