Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3153/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 289/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACION Nº: 289/2019

APELANTE: AJUNTAMENT DE ROSES

C/ Estanislao Y Zaira

S E N T E N C I A Nº 3153

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.Magistrados

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.

Dña. LAURA MESTRES ESTRUCH.

BARCELONA, a dieciséis de julio de dos mil veinte

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 289/2019, seguido a instancia del AJUNTAMENT DE ROSES, representado por el Procurador Don ALBERT RAMENTOL NORIA, contra Don Estanislao y Doña Zaira, representados por el Procurador Don IVO RANERA CAHIS, sobre Urbanismo.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 3 y en los autos 48/2013, se dictó Auto de 3 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'PRIMERO.- Se impone a la Sra. Alcaldesa de Roses la multa coercitiva de 750 euros, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley jurisdiccional. SEGUNDO.- Requerir nuevamente y personalmente a la Sra. Alcaldesa del Ay para que, en el plazo de un mes a contar a partir de la notificación de esta resolución, dé estricto cumplimiento al fallo de la Sentencia de este Juzgado dictada en el presente procedimiento, en lo que se refiere al derribo del muro ilegalizable, con la advertencia de las responsabilidades previstas en el artículo 112 de la Ley jurisdiccional'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13 de julio de 2020, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 3 y en los autos 48/2013, dictó Auto de 3 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'PRIMERO.- Se impone a la Sra. Alcaldesa de Roses la multa coercitiva de 750 euros, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley jurisdiccional. SEGUNDO.- Requerir nuevamente y personalmente a la Sra. Alcaldesa del Ay para que, en el plazo de un mes a contar a partir de la notificación de esta resolución, dé estricto cumplimiento al fallo de la Sentencia de este Juzgado dictada en el presente procedimiento, en lo que se refiere al derribo del muro ilegalizable, con la advertencia de las responsabilidades previstas en el artículo 112 de la Ley jurisdiccional'.

SEGUNDO.- La parte apelante pública, que acepta que el muro de autos debe ser derribado, va ofreciendo argumentos que dirige sustancialmente a las siguientes perspectivas:

A) Se afirma que la ejecución de la sentencia es compleja y que existen dudas en la ejecución. A todo ello se añade una referencia a un proyecto de legalización y que no se alcanza a saber a la altura a la que dejar la piscina o el vaso de la piscina. Se indica que el muro que sustenta la piscina está adosado a la vivienda.

B) Se insiste en que el derribo del muro forma parte indisoluble del proyecto de legalización. Y se indica que la parte ejecutante debió esclarecer la altura del vaso de la piscina en su caso con aclaraciones del perito judicial.

C) Se provoca indefensión en la titular de la Alcaldía ya que se obliga a la misma a ejecutar un derribo a su riesgo y ventura con las responsabilidades correspondientes.

La parte apelada contradice los argumentos de la parte apelante.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Como se cita por las partes, este tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el caso y por tanto no debe sorprender que se traigan a colación los siguientes pronunciamientos:

1.1.- Nuestra Sentencia nº 341, de 6 de junio de 2017, recaída en el recurso de apelación 77/2015 , en la que se decidió lo siguiente:

'PRIMERO.- El 27 de julio de 2012 tuvo entrada en el Registre d'entrada del Ayuntamiento de Roses escrito de denuncia urbanística 'en relació a les obres de construcció i a la llicència d'obres majors atorgada en la parcel.la del c/ DIRECCION000 nº NUM000' de ese municipio.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 3 y en los autos 48/2013, se dictó Sentencia nº 533, de 16 de diciembre de 2014, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'ESTIMAR el recurso deducido por DN Estanislao Y DÑA Zaira declarando no ajustados a derecho los decretos recurridos y ORDENANDO al AYUNTAMIENTO DE ROSES a incoar un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística alterada requiriendo al Sr Pedro a que proceda a legalizar la edificación partiendo de los parámetros contenidos en el informe pericial de la Sra Fidela (páginas 20 a 22 del informe) y en la consideración que el muro de separación con el linde vecino es ilegalizable procede acordar sin demora alguna su derribo CONDENANDO al Ayuntamiento a que indemnice a los actores por los daños ocasionados que deberán de determinarse en ejecución de sentencia todo ello con expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) La Administración apelante centra sus alegaciones en primer lugar en que aceptado que la edificabilidad permitida es de 185,85 m2 se cuestiona la aplicación de la Orden ECO/805/2003 que establece el perito y recoge la sentencia apelada en el sentido de las terrazas abiertas por tres lados computan como edificabilidad, ya que se estima que es de aplicación el artículo 51 de la Normativa Urbanística del Plan General que se interpreta no sujetando el caso al índice de edificabilidad y a la superficie de techo edificable.

Es esencia se defiende que no habiéndose establecido que computen las terrazas abiertas por tres lados no cabe computar una edificabilidad del 50% de los 84,60 m2 de terrazas, es decir de 42,48 m2.

B) En materia de ocupación se indica que si bien la ocupación debe ser de 132 m2 en cambio al comprobarse la superficie del perímetro grafiado se alcanza una superficie de 148,79 m2 por lo que se defiende que esa incorrección pesa sobre el proyecto y su autoría que no en el Ayuntamiento.

C) Se insiste en que el retroceso de la planta piso es superior a 2 m. por lo que se cumple el artículo 110.2 del Plan General. Todo ello entendiendo que procede estar desde el pilar del extremo de la edificación con aplicación de los conceptos de fachada principal y posterior de los artículos 47 y 48 de la Normativa del Plan General del Plan General

D) La posición de la piscina es correcta cuando se separa 1,27 m. de la finca vecina y se insiste en que se respeta la altura de muros interiores de hasta 3 m. alegando el artículo 107.2.f) de la Normativa del Plan General del Plan General

E) El muro del límite oeste se ajusta a la Normativa Urbanística ya que debe estarse a los 3 m. del artículo 107.2. f) y no a los 2,5 m. del artículo 110.2 en cuanto dispone que al modificación de la rasante natural del terrenos se fija en 2,5 m.

F) Se considera que todo ello debe estimarse desde la perspectiva de un criterio de interpretación de la Normativa Urbanística como el seguido por la Administración.

G) Improcedencia de estimar una indemnización de daños causados sin determinar ninguna base para cuantificarlos.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia y con especial mención de las pruebas periciales facilitadas por la parte actora en primera instancia elaboradas por el Arquitecto Don Silvio y por el Arquitecto Don Vidal, por la prueba pericial practicada a iniciativa por la parte codemandada por el Arquitecto Don Carlos Manuel y por la prueba pericial judicial de designación judicial practicada por la Arquitecto Doña Natalia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Este recurso de apelación queda acotado por los motivos de apelación hechos valer por la parte recurrente en apelación -administración municipal- respecto a los razonamientos del Juzgado 'a quo' en la Sentencia apelada que se entienden disconformes a derecho y sin que sea dable planear en otras vertientes o consideraciones ajenas a ello por lo que huelga distraer la atención sobre otros supuestos.

2.- Nos hallamos ante una calificación urbanística establecida por el Texto Refundido de la Revisión del Plan General de Roses aprobado definitivamente a 7 de julio de 1993 como Zona 6c de vivienda unifamiliar aislada -artículos 104 y siguientes de la Normativa Urbanística- y en la subzona c -del artículo 105- y en la modalidad de pendiente superior al 50 % y con parcela situada al lado Mar -del artículo 106 y señalada como (6)-.

3.- Para la tesis de que la improcedencia de que las terrazasabiertas por tres lados no computen como edificabilidad este tribunal debe significar:

3.1.- Desde luego no resulta procedente aplicar como norma urbanística del planeamiento general de Roses lo normado en la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, ya que su objeto y su ámbito de aplicación carece de esa naturaleza como resulta de sus artículos 1 y 2:

'Artículo 1. Objeto.

La presente Orden tiene por objeto la regulación del régimen jurídico al que ha de ajustarse el cálculo del valor de tasación de bienes inmuebles y determinados derechos, así como la elaboración de los informes y certificados en los que se formalice, siempre que dicho cálculo se realice para alguna de las finalidades integrantes de su ámbito de aplicación.

Artículo 2. Ámbito de aplicación.

La presente Orden será de aplicación siempre que el valor de tasación se utilice para alguna de las finalidades siguientes:

a) Garantía hipotecaria de créditos o préstamos que formen o vayan a formar parte de la cartera de cobertura de títulos hipotecarios emitidos por las entidades, promotores y constructores a que se refiere el artículo segundo del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

b) Cobertura de las provisiones técnicas de las entidades aseguradoras exigida en el Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

c) Determinación del patrimonio de las instituciones de inversión colectiva inmobiliarias reguladas en el Real Decreto 1393/1990, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva.

d) Determinación del patrimonio inmobiliario de los Fondos de Pensiones regulados en el Real Decreto 1307/1988, de 30 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones'.

3.2.- Tampoco resulta procedente aplicar como norma urbanística del planeamiento general de Roses lo normado en Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio, por el que se aprueban las normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana, bastando remitirse a los dictados de su artículo 1:

'Artículo 1.

Se aprueban las normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana, que figuran como anexo al presente Real Decreto y en su disposición final primera'.

3.3.- Ineludiblemente deberá estarse a lo establecido en el Texto Refundido de la Revisión del Plan General de Roses aprobado definitivamente a 7 de julio de 1993, de un lado, a la luz de lo dispuesto en el artículo 51 de la Normativa Urbanística.

Y, en todo caso, a la luz de los criterios interpretativos de ese Plan en concreto de su artículo 7.1 pero desde luego, con el tiempo transcurrido, en el marco por la ubicación temporal del caso del artículo 10 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, que aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña, como con posterioridad se establece igualmente en el artículo 101 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña.

Y todo ello con los contenidos siguientes:
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'Artículo 10. Reglas de interpretación del planeamiento urbanístico.

1. Las dudas en la interpretación del planeamiento urbanístico producidas por imprecisiones o por contradicciones entre documentos de igual rango normativo se resuelven atendiendo los criterios de menor edificabilidad, de mayor dotación para espacios públicos y de mayor protección ambiental y aplicando el principio general de interpretación integrada de las normas. En el supuesto de que se dé un conflicto irreductible entre la documentación imperativa del planeamiento urbanístico y que no pueda ser resuelto atendiendo los criterios generales determinados por el ordenamiento jurídico, prevalece lo que establezca la documentación escrita, salvo que el conflicto se refiera a cuantificación de superficies de suelo, supuesto en el cual es preciso atenerse a la superficie real.

2. En el supuesto de que diversas normas o medidas restrictivas o protectoras, tanto las derivadas de la legislación sectorial o de sus instrumentos específicos de planeamiento como las de carácter urbanístico, concurran en un mismo territorio y comporten distintos grados de preservación, debe ponderarse el interés público que tenga que prevalecer y buscar la utilización más racional posible del territorio'.

En esa tesitura, se forma cumplida convicción que la ordenación urbanística de los denominados 'cossos sortints' se involucra y se enmarca en la regulación de la edificabilidad y techo edificable como también en la ocupación y separación a límites de parcela.

Y la técnica utilizada en su momento -1993- no preveyendo el supuesto de los cossos sortints y entre ellos las terrazas como computables a efectos del índice de edificabilidad se compadece muy deficientemente con el criterio interpretativo legal de la menor edificabilidad ya que si se trata de sostener que resultan inmunes, dispensados y fuera del parámetro de edificabilidad, ante la duda, la resolución del caso debe pivotar sobre que la no sujeción a esos parámetro no se ha establecido debidamente y en forma adecuada y por tanto la menor edificabilidad y su sujeción debe ser la regla.

Por consiguiente, sin que sea dable empeorar la situación del recurrente ya que se ha tenido en cuenta una moderación del 50 % en la edificabilidad, en todo caso procede la desestimación de las alegaciones formuladas al respecto.

4.- En materia de ocupacióneste tribunal debe concluir que no puede aceptar los alegatos de la parte recurrente ya que si lo grafiado en superficie alcanza una superficie superior a la permitida por el planeamiento de 132 m2 lo que procede es censurarla ya que desde luego no es una precisión baladí u ociosa sino perfectamente merecedora de ajuste a la legalidad y no solo para evitar equívocos o interpretaciones en favor de lo grafiado sino para mantener en sus términos la certeza de la pide y de lo que obtiene como titulación habilitante desde el relevante principio de seguridad jurídica y de legalidad urbanística.

5.- En materia de la 'reculada' nada hay que objetar que procede estar a una distancia de 2 metros en el artículo 110.2 de la Normativa Urbanística. Ciertamente la parte recurrente insiste en su criterio que procede estar desde el pilar del extremo de la edificación con aplicación de los conceptos de fachada principal y posterior del artículo 47 y 48 de la Normativa Urbanística del Plan General del Plan General que disponen:
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Pues bien, este tribunal se decanta por entender que como distancia entre los dos planos verticales de la planta NUM001 y de la planta piso debe seguir el criterio de la perito de designación judicial que ha gozado de la mayores garantía procesales y por razón de que sus argumentos son singularmente explícitos y dotados de una fuerza de convencimiento innegable y cuando se concluye que la planta piso solo está 'reculada' 1,50 m. en vez de los 2,00 m. de rigor.

6.- Tampoco pueden prosperar las alegaciones de la parte recurrente cuando para muros y plataformas de nivelación ya que este tribunal debe indicar que debe estarse a una aplicación integrada de la normativa de los 'Parámetros de aplicación general a todas las subzonas' -así en razón a los dispuesto en el artículo 107.2.f) de la Normativa Urbanística- y de la normativa para la concreta clave los terrenos de autos -así en razón a las modificaciones de la rasante natural del terreno por razón de lo dispuesto en el artículo 110.2 de la Normativa Urbanística-. Y ello es así ya que procede partir primero de las disposiciones específicas de la clave de autos para establecer que la modificación máxima de la rasante natural del terreno en el artículo 110.2 de la Normativa Urbanística se fija en 2,5 m. pero ello debe cohonestarse con lo establecido en general en el artículo 107.2.f) de la misma normativa en el sentido que se dispone:
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El convencimiento recae pues en que, en primer lugar, las plataformas de nivelación en los lindes no pueden situarse a más de 1 m. por encima o por debajo de la cota natural del terreno.

En segundo lugar, que ya en el interior de parcela las plataformas deberán respetar unos taludes ideales de pendiente 1:3 (altura:base) en la forma que se indica en el precepto.

Y, en tercer lugar, se fija que los muros interiores de de contención de tierras deben tener una altura máxima vista.

Pues bien, resultando íncólume que a los lindes solo cabe nivelaciones de la relevancia expuesta solo a partir del respeto de los indicados taludes ideales y en la medida que se acentúe la separación a lindes podrá irse alcanzando la altura de las nivelaciones con las consiguientes prescripciones de altura máxima con sus muros.

Siendo ello así y de nuevo sin que sea dable empeorar la situación del recurrente aceptando un supuesto de 'Refornatio in peius', ya que la interpretsacion correcta va más allá en la ilegalidad que la estimada por el Juzgado 'a quo' en todo caso procede la desestimación de las alegaciones formuladas al respecto.

7.- En todo caso pese a la disculpa o devaluación que se trata de buscar por la Administración desde luego este tribunal asume la necesaria función de interpretación de la Normativa Urbanística que se ha expuesto sin que desde luego haya méritos justificados deba prevalecer otra ya que la práctica administrativa desde luego ni es fuente de derecho y no vincula a la Jurisdicción

8.-En la materia de indemnización de daños causados sin determinar ninguna base para cuantificarlos a la luz del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil este tribunal debe partir de que la parte actora en materia de daños materiales solo apunta a la realización de denuncias y elaboración de costosos dictámenes y a un denominado 'eminente minusvalor' de su finca que de unifamiliar ha pasado a ser adosada y sin cuantificación alguna que tampoco se opera en el trámite de conclusiones. Sí en cambio se apunta a una indemnización por daños morales en una suma de 500 € por mes desde que se efectúo la correspondiente denuncia.

Pues bien, sin cuantificación ni bases a que atenerse en los costos que tan sucintamente se han hecho valer y alcanzado el pronunciamiento en derecho del derribo en la medida que el derecho lo permite y sin mayores elementos a poder tener en cuenta ya que la legalidad urbanística debe imponerse no se llega a atisbar la realidad de unos daños materiales resarcibles en el halo de un 'eminente minusvalor' que no se debe producir.

Por el contrario en sede de daños morales este tribunal comparte el razonamiento del Juzgado 'a quo', vuelve a tener que destacar que no le cabe a este tribunal empeorar la situación del recurrente señalando la indemnización concreta del caso ya que el Juzgado lo ha acordado en el futuro y debe fijar las bases para su determinación en ejecución de sentencia en el sentido que procederá indemnizar a la parte actora en primera instancia en cuantía que se fijará por el Juzgado 'a quo' y que no puede superar la pretendida en primera instancia de 500 € por mes desde que se efectúo la correspondiente denuncia -24 de enero de 2003- hasta que las obras se ajusten a derecho y como se ha dicho a determinar, en defecto de acuerdo por las parte,s por los trámites de ejecución de sentencia.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación parcial acaecida y con la necesidad de matizar argumentos del Juzgado 'a quo', sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

FALLAMOS

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel presente recurso de apelación interpuesto a nombre del AJUNTAMENT DE ROSEScontra la Sentencia nº 533, de 16 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 3, recaída en los autos 48/2013, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'ESTIMAR el recurso deducido por DN Estanislao Y DÑA Carlos Manuel declarando no ajustados a derecho los decretos recurridos y ORDENANDO al AYUNTAMIENTO DE ROSES a incoar un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística alterada requiriendo al Sr Pedro a que proceda a legalizar la edificación partiendo de los parámetros contenidos en el informe pericial de la Sra Fidela (páginas 20 a 22 del informe) y en la consideración que el muro de separación con el linde vecino es ilegalizable procede acordar sin demora alguna su derribo CONDENANDO al Ayuntamiento a que indemnice a los actores por los daños ocasionados que deberán de determinarse en ejecución de sentencia todo ello con expresa imposición de costas',QUE SE CONFIRMA A EXCEPCION DE QUE NO PROCEDE INDEMNIZACION POR DAÑOS MATERIALES Y POR DAÑOS MORALES SE DEBE FIJAR LAS BASES PARA SU DETERMINACION EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA EN EL SENTIDO QUE PROCEDERÁ INDEMNIZAR A LA PARTE ACTORA EN PRIMERA INSTANCIA EN LA CUANTÍA QUE SE FIJARÁ POR EL JUZGADO 'A QUO' Y QUE NO PUEDE SUPERAR LA PRETENDIDA EN PRIMERA INSTANCIA DE 500 € POR MES DESDE QUE SE EFECTÚO LA CORRESPONDIENTE DENUNCIA -24 DE ENERO DE 2003- HASTA QUE LAS OBRAS SE AJUSTEN A DERECHO Y COMO SE HA DICHO A DETERMINAR, EN DEFECTO DE ACUERDO POR LAS PARTES, POR LOS TRÁMITES DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA. SE DESESIMAN EN RESTO DE PRETENSIONES.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes'.

1.2.- Nuestra Sentencia nº 737, de 22 de julio de 2019, recaída en nuestro recurso de apelación 311/2018 ,en la que se razonó lo siguiente:

'PRIMERO.- El 16 de diciembre de 2014 el Juzgado 'a quo' dictó la Sentencia núm. 533, recaída en los Autos 48/2013, cuya parte dispositiva estableció:

'ESTIMAR el recurso deducido por DN Estanislao Y DÑA Zaira declarando no ajustados a derecho los decretos recurridos y ORDENANDO al AYUNTAMIENTO DE ROSES a incoar un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística alterada requiriendo al Sr Pedro a que proceda a legalizar la edificación partiendo de los parámetros contenidos en el informe pericial de la Sra Fidela (páginas 20 a 22 del informe) y en la consideración que el muro de separación con el linde vecino es ilegalizable procede acordar sin demora alguna su derribo CONDENANDO al Ayuntamiento a que indemnice a los actores por los daños ocasionados que deberán de determinarse en ejecución de sentencia todo ello con expresa imposición de costas'.

Promovido recurso de Apelación recayó nuestra Sentencia núm. 341, de 6 de junio de 2017, en el recurso de apelación 77/2015, cuya parte dispositiva dispuso:

' ESTIMAMOS PARCIALMENTEel presente recurso de apelación interpuesto a nombre del AJUNTAMENT DE ROSEScontra la Sentencia nº 533, de 16 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 3, recaída en los autos 48/2013, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'ESTIMAR el recurso deducido por DN Estanislao Y DÑA Zaira declarando no ajustados a derecho los decretos recurridos y ORDENANDO al AYUNTAMIENTO DE ROSES a incoar un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística alterada requiriendo al Sr Pedro a que proceda a legalizar la edificación partiendo de los parámetros contenidos en el informe pericial de la Sra Fidela (páginas 20 a 22 del informe) y en la consideración que el muro de separación con el linde vecino es ilegalizable procede acordar sin demora alguna su derribo CONDENANDO al Ayuntamiento a que indemnice a los actores por los daños ocasionados que deberán de determinarse en ejecución de sentencia todo ello con expresa imposición de costas',QUE SE CONFIRMA A EXCEPCION DE QUE NO PROCEDE INDEMNIZACION POR DAÑOS MATERIALES Y POR DAÑOS MORALES SE DEBE FIJAR LAS BASES PARA SU DETERMINACION EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA EN EL SENTIDO QUE PROCEDERÁ INDEMNIZAR A LA PARTE ACTORA EN PRIMERA INSTANCIA EN LA CUANTÍA QUE SE FIJARÁ POR EL JUZGADO 'A QUO' Y QUE NO PUEDE SUPERAR LA PRETENDIDA EN PRIMERA INSTANCIA DE 500 € POR MES DESDE QUE SE EFECTÚO LA CORRESPONDIENTE DENUNCIA -24 DE ENERO DE 2003- HASTA QUE LAS OBRAS SE AJUSTEN A DERECHO Y COMO SE HA DICHO A DETERMINAR, EN DEFECTO DE ACUERDO POR LAS PARTES, POR LOS TRÁMITES DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA. SE DESESIMAN EN RESTO DE PRETENSIONES.'

Por los trámites de ejecución de sentencia ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 3 y en los autos 48/2013, se dictó Auto de 4 de julio de 2018, cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció:

'QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO la ejecución forzosa de la sentencia dictada en autos nº 533/2014, cuyo fallo fue modificado parcialmente por la Sentencia del T.S.J. de Catalunya nº 341/2017, y en su virtud, se requiere al AYUNTAMIENTO DE ROSES al objeto de que:

Acuerde la incoación de un expediente de protección de la legalidad urbanística contra el/los titular/es de la finca sita en el nº NUM000 de la DIRECCION000 del indicado municipio, a fin que procedan a la legalización de las obras efectuadas en la misma, de conformidad con los parámetros contenidos en el informe de la perito Sra. Fidela, y al derribo del muro de separación con el linde de la finca propiedad de la parte ejecutante, al el mismo ser ilegalizable.

Indemnice a la parte ejecutante, por los daños morales causados, en la cuantía de 500 euros mensuales desde que se formuló la primera denuncia a la demandada (el 23/06/2011) hasta que, dando cumplimiento a la indicada sentencia, las obras se ajusten a derecho, debiéndose efectuar un primer pago a cuenta por importe de 41.000 euros por los 82 meses transcurridos a día de hoy en el plazo de un mes desde el dictado de la presente'.

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Se insiste en que procede en primer lugar estar al acuerdo entre las partes y después subsidiariamente a los trámites de ejecución de sentencia.

B) Se insiste en que la denuncia urbanística a tener en cuenta debe ser la de 27 de julio de 2012 como fecha de inicio del cómputo de la indemnización de daños y perjuicios y no la de 23 de enero de 2011.

C) Se establece que la indemnización procedente debe ser la de 3.450 € ya que ello resulta de 50 €/mes por 69 meses.

La parte apelada contradice los argumentos de la parte apelante.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de los elementos con que se cuenta y la resultancia de lo decidido judicialmente, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Una vez despreocupadas las partes por salvar el error que se dice padecido por nuestra Sentencia núm. 341, de 6 de junio de 2017, en el recurso de apelación 77/2015, en relación con la fecha que se indica y centrando el caso en el incidente de ejecución de sentencia seguido en el Juzgado 'a quo', deberá resaltarse que si una cosa queda clara es que la posibilidad de un acuerdo entre las partes era y es ilusoria en la medida que tan expresivamente la parte actora, hoy parte apelada, promovió el correspondiente incidente de ejecución de sentencia y la parte demandada, hoy parte apelante, se opone al mismo. Con ello no se quiere decir otra cosa que si las partes no han llegado a actuar en forma alguna sobre alcanzar una indemnización de mutuo acuerdo en la forma que fuera de su interés, desde luego se ajusta perfectamente a la Sentencia dictada por este tribunal que lo procedente es atender al correspondiente incidente como así se ha efectuado por el Juzgado 'a quo'.

2.- Como con nitidez resulta hasta del Fundamento de Derecho Primero de nuestra Sentencia núm. 341, de 6 de junio de 2017, en el recurso de apelación 77/2015, procede estar a la fecha de 27 de julio de 2012 por la que se presentó la correspondiente denuncia y que en definitiva delimitó temporalmente las actuaciones administrativas de su razón finalmente censuradas por las Sentencias a que se ha hecho referencia.

Ese es el ámbito objetivo-temporal a tener en cuenta sin que resulte de recibo atender a otros escritos u otros supuestos anteriores que a su vez y en su caso podrían posibilitar haberse ejercitado acciones y entre ellas la indemnizatoria pero no siendo ello así simplemente queda constatar que procede estar al escrito referido de 27 de julio de 2012 que fue el que dio lugar finalmente al acceso a la jurisdicción contencioso administrativa.

3.- Cuando se examina la cuantía de la indemnización a los efectos de determinarla y que en su momento se fijó en 500 € por mes desde que se efectúo la correspondiente denuncia hasta que las obras se ajusten a derecho, importa no perder de vista que de la demanda incidental se dio traslado a la parte parte demandada, hoy parte apelante, para que se opusiere pero sin que conste alegación alguna a ese respecto. Ahora en el recurso de apelación critica el importe al que se ha llegado.

Pues bien, en sintonía suficiente en casos próximos o análogos, este tribunal en atención a los hechos acreditados especialmente en razón a los fundamentos de nuestra Sentencia núm. 341, de 6 de junio de 2017, en el recurso de apelación 77/2015, y así mismo a las características del presente caso en la forma que de nuevo ha relacionado la parte apelada y con apoyo en concreto en la prueba pericial que se valoró en la misma, se estima que el importe de 500 € por mes es ajustado al caso y prudencial y equitativo cuando por lo demás todavía persiste la necesidad de cumplir la Sentencia para obras en todos y cada uno de sus términos.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la estimación parcial acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

FALLAMOS

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel presente recurso de apelación interpuesto a nombre del AJUNTAMENT DE ROSEScontra el Auto de 4 de julio de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 3, recaído en los autos 48/2013, cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO la ejecución forzosa de la sentencia dictada en autos nº 533/2014, cuyo fallo fue modificado parcialmente por la Sentencia del T.S.J. de Catalunya nº 341/2017, y en su virtud, se requiere al AYUNTAMIENTO DE ROSES al objeto de que:

Acuerde la incoación de un expediente de protección de la legalidad urbanística contra el/los titular/es de la finca sita en el nº NUM000 de la DIRECCION000 del indicado municipio, a fin que procedan a la legalización de las obras efectuadas en la misma, de conformidad con los parámetros contenidos en el informe de la perito Sra. Fidela, y al derribo del muro de separación con el linde de la finca propiedad de la parte ejecutante, al el mismo ser ilegalizable.

Indemnice a la parte ejecutante, por los daños morales causados, en la cuantía de 500 euros mensuales desde que se formuló la primera denuncia a la demandada (el 23/06/2011) hasta que, dando cumplimiento a la indicada sentencia, las obras se ajusten a derecho, debiéndose efectuar un primer pago a cuenta por importe de 41.000 euros por los 82 meses transcurridos a día de hoy en el plazo de un mes desde el dictado de la presente',

QUE SE REVOCA TAN SOLO EN CUANTO EL 'DIES A QUO' DEBE SER EL DE 27 DE JULIO DE 2012 Y MANTENIENDO EL IMPORTE DE 500 € POR MES Y DEBIENDO ESTARSE A LA CANTIDAD RESULTANTE A LA FECHA DEL AUTO APELADO.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes'.

2.- A resultas de lo anterior este tribunal debe resaltar que para un asunto que hunde sus raíces en el año 2012 y con pronunciamientos jurisdiccionales desde 2014 o si así se prefiere de 2017 todavía no se haya agotado la sentencia firme de cuya ejecución se trata. Quien se permite planear en esa órbita plagada de responsabilidades del más variado género y naturaleza a ello procede atenerse.

Y es que el detenido estudio de lo actuado por lo que a la integridad del muro de autos hace referencia es de una simplicidad manifiesta y radical ya que como en tantos supuestos análogos al presente debe volver a reiterarse que lo que importa a la ejecución judicial en sentido positivo es lisa y llanamente el total e integral derribo del mismo sin que en sentido negativo quepa orbitar en que es lo que procede actuar posteriormente y que por su obviedad no se halla en el perímetro de la ejecución.

Dicho en otras palabras, lo que proceda hacer después es lo que deberá depurarse posteriormente, en su caso, a solicitud del interesado con ocasión de la titulación habilitante que inste en vía administrativa y que finalmente dé lugar a lo que proceda con las impugnaciones que concurran y a no dudarlo en su momento si así se insta en el proceso contencioso administrativo que proceda. Si se quería privilegiar al que debe derribar o debe soportar el derribo judicial con una exclusión de la vía administrativa para la titulación habilitante que debe obtener por las reglas generales y que se halla fuera del perímetro judicial del derribo y además con fuerza de pronunciamiento jurisdiccional, debe insistirse en que esa conclusión no puede alcanzarse en modo alguno.

Por consiguiente, procede seguir aplicándose decididamente al derribo del muro de autos en su integridad, conforme a lo resuelto jurisdiccionalmente, sin inmiscuirse en materia ajena al supuesto del derribo y sin que tengan predicamento alguno las complejidades argumentales o en indefensiones ficticias en las que se trata tan improcedentemente de involucrar el asunto.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte recurrente si bien en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad del escrito de oposición con el límite por todos los conceptos de la parte recurrida en la cuantía de 4.000€, IVA incluido.

Fallo

DESESTIMAMOSel presente recurso de apelación interpuesto a nombre del AJUNTAMENT DE ROSEScontra el Auto de 3 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 3, recaído en los autos 48/2013, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'PRIMERO.- Se impone a la Sra. Alcaldesa de Roses la multa coercitiva de 750 euros, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley jurisdiccional. SEGUNDO.- Requerir nuevamente y personalmente a la Sra. Alcaldesa del Ay para que, en el plazo de un mes a contar a partir de la notificación de esta resolución, dé estricto cumplimiento al fallo de la Sentencia de este Juzgado dictada en el presente procedimiento, en lo que se refiere al derribo del muro ilegalizable, con la advertencia de las responsabilidades previstas en el artículo 112 de la Ley jurisdiccional',QUE SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante con el límite por todos los conceptos de la parte recurrida en la cuantía de 4.000€, IVA incluido.

La presente Sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y, adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.