Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 316/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 327/2017 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 327/2017
SENTENCIA NÚM 316 DE 2.020
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas.
Iltmos/as. Sres./as. Magistrados/as:
Dª María del Mar Jiménez Morera.
D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez.
__________________________________
En la ciudad de Granada a dieciocho de febrero de dos mil veinte
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en
Granada, se ha tramitado el recurso número 327/2017 seguido a instancia de la mercantil ALMERIMAR, S.A.,
representada por la Procuradora Dª Irene Ollero Robles y asistida del Letrado D. Santiago Andrés Milans del
Bosch Jordán de Uríes, contra la Resolución cuya copia adjunta al escrito de interposición, siendo aquella
la Resolución de 1 de diciembre de 2016 (se dice en el mismo escrito que es de fecha 27 de diciembre
de 2016) dictada en el expediente ITP EXT 2008/09 (Extraordinaria de hoteles AL 2008/09), por la que se
resuelve 'Modificar la Resolución de la ayuda concedida por Resolución de 27 de abril de 2009 y modificada
mediante Resolución de 29 de enero de 2013, por justificación parcial de la inversión aprobada en los términos
indicados en los hechos, resultando un importe definitivo de la subvención de dos millones setecientas veinte mil
cuatrocientos cuarenta y cinco euros con ochenta y cinco céntimos (2.720.445,85 €); y habiendo sido abonada la
cantidad de dos millones doscientos cincuenta mil euros con noventacéntimos (2.250.872,95 €) correspondiente
al 50% de la subvención inicialmente concedida, y quedando pendiente un abono de la subvención por importe
de cuatrocientos sesenta y nueve mil quinientos setenta y dos euros con noventa céntimos (469.572,90 €), como
así queda motivado en los fundamentos de derecho y relacionado en el Anexo I', siendo parte demandada la
Consejería de Turismo y Deporte representada y asistida por la Letrada de la Junta, de Andalucía

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra 'Modificar la Resolución de la ayuda concedida por Resolución de 27 de abril de 2009 y modificada mediante Resolución de 29 de enero de 2013, por justificación parcial de la inversión aprobada en los términos indicados en los hechos, resultando un importe definitivo de la subvención de dos millones setecientas veinte mil cuatrocientos cuarenta y cinco euros con ochenta y cinco céntimos (2.720.445,85 €); y habiendo sido abonada la cantidad de dos millones doscientos cincuenta mil euros con noventacéntimos (2.250.872,95 €) correspondiente al 50% de la subvención inicialmente concedida, y quedando pendiente un abono de la subvención por importe de cuatrocientos sesenta y nueve mil quinientos setenta y dos euros con noventa céntimos (469.572,90 €), como así queda motivado en los fundamentos de derecho y relacionado en el Anexo I'.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte Sentencia por la se anule la Resolución impugnada y que, como situación jurídica individualizada se declare el derecho de ALMERIMAR, S.A. a percibir el importe de la subvención concedida de 4.501.745,90 €, del que debe descontarse la cantidad de 2.250.872,95 € ya percibida, quedando un saldo a su favor de 2.250.872,95 € más los intereses legales correspondientes.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda la Letrada de la Junta de Andalucía se opuso a las pretensiones formuladas de contrario exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación, quedando fijada la cuantía en 2.250.872. 95 €.



CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se admitió la propuesta por la parte actora consistente en el expediente administrativo teniéndose por reproducido, así como la documental aportada, y, no considerándose necesario el trámite de vista ni conclusiones se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día fijado en autos.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente la Iltma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- 'Dado que en el proceso contencioso-administrativo se ejercita necesariamente una pretensión de declaración de disconformidad del acto o resolución recurrida con el Ordenamiento jurídico (...) adquieren especial relevancia los motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa'. Así lo dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 14 de marzo de 2018 dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera en recurso nº3018/2018, ROJ: STS 881/2018 - ECLI:ES:TS:2018:881, de modo que, en cumplimiento del artículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional, procede el examen de los distintos motivos impugnatorios de que se trata de servir la parte actora en defensa de lo pretendido en la demanda.



SEGUNDO.- A tal fin, se ha de comenzar indicando que, en palabras de la parte actora, son varios 'los ámbitos subvencionables sujetos a controversia'. Uno: 'el relativo a la redacción del proyecto'; Otro: 'en relación con el spa'; También, en cuanto a ciertas facturas, dice que han sido 'rechazadas por la administración cuestionándose su justificación por diversos motivos', refiriendo respecto de otras que la Administración argumenta que no se ha acreditado 'la justificación del abono del 5% de retención total de certificación'.



TERCERO.- Comenzando por el examen de argumento impugnatorio que intenta hacer valer la parte actora 'en relación con el spa' por ser el motivo de mayor envergadura económica, es obligado acudir a la literalidad del artículo 23.4 de la Orden de 9 de noviembre de 2006, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de la subvención convocada de acuerdo con la Orden de 28 de mayo de 2008, constituyendo tal precepto, junto con el artículo 21 de la misma Orden, el articulado base que 'ha motivado las resoluciones de modificación que obran en el expediente'. Así lo dice la propia Resolución administrativa impugnada, añadiendo que también ese articulado es la base de los Informes del Servicio de Turismo 'que valoran y analizan de forma pormenorizada la documentación aportada por la beneficiaria en fase de justificación', relevancia de tal previsión normativa que igualmente reconoce la parte actora al exponer que 'Es esta perspectiva legal' junto con la 'jurisprudencial', 'la que sirve de fundamento para impugnar la decisión administrativa' que nos ocupa.

Dice así tal precepto: 'Siempre que se hubiera alcanzado el objetivo o finalidad perseguida, si no se justifica debidamente el total de la actividad subvencionada, deberá reducirse el importe de la ayuda concedida aplicando el porcentaje de financiación sobre la cuantía correspondiente a los justificantes no presentados o no aceptados'.



CUARTO.- Pues bien, a la vista de esa literalidad una primera consideración se impone, cual es, que la falta de una debida justificación del total de la actividad subvencionada constituye el presupuesto de hecho de la operatividad de tal precepto, omisión que a la luz de la Ley 38/2006 General de Subvenciones podría ser calificada como incumplimiento del deber de justificación de su artículo 30.8, constituyendo consecuentemente causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.c) e, incluso, en el 24.1.c) de la precitada Orden.

De ser ello así, esto es, de existir respecto de la inversión consistente en SPA esa justificación parcial que afirma la Resolución impugnada en su parte dispositiva, ciertamente la reducción del importe de la subvención sería actuación consecuente a la que en principio vendría legitimada la Administración concedente, no en cambio, sin más, de no darse el caso de incumplimiento.

Entonces, dicho esto, significar que si es la propia Resolución recurrida la que hace remisión a los informes técnicos por ella emitidos sobre justificación, y, si la relevancia de los mismos a estos efectos es igualmente reconocida por la contraparte procesal, a tales informes se ha de estar, resultando más que relevante la clara afirmación que en ellos se hace de que 'la ejecución del SPA se realizó conforme al proyecto existente en el expediente de subvención, un único proyecto', sin que tenga el SPA 'proyecto edificativo propio y distinto del aportado al presente expediente, independiente del proyecto de ejecución del hotel'.

Pues bien, siendo ello así, no cabe apreciar a propósito una situación de indebida justificación de la actividad subvencionada en lo que al SPA se refiere, razón por la que esa 'modificación' que por tal motivo se acuerda carece de cobertura mediante el precepto de que tratamos, esto es, el precitado artículo 23.4, de modo que sobre este particular lleva razón la parte actora cuando afirma que la modificación del importe de la subvención no resulta conforme a derecho al eliminar sin causa ese concepto subvencionable, conclusión esta que se ha de mantener a pesar del argumento contenido en la contestación a la demanda mediante el que, tras exponer que 'la Administración reconoce el error de encuadrar el SPA en el apartado de bienes de equipo [...] pues se trata de una obra' , añade, con remisión al informe del Jefe de Servicio de Turismo, que 'El subvencionarla nuevamente adultera el procedimiento pues ello genera duplicidad en la asignación de Fondos Públicos que ya fue otorgada en el apartado correspondiente a Obra Civil de la inversión aprobada'.

En efecto, la doble subvención ( 'nuevamente') de una misma inversión y por tanto una 'duplicidad en la asignación de Fondos Públicos' son circunstancias que ciertamente evidencian una actuación equivocada o ilegal, cuya causa, como resulta de la propia determinación trascrita, hay que vincularla al acto de otorgamiento de la subvención, sin que quepa ubicarla en el ámbito del cumplimiento de los compromisos contraídos por el beneficiario.

Siendo ello así, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en Sentencia de 5 de abril de 2018 dictada por la Sección 3ª de la Sala Tercera en recurso nº 3661/2015 ROJ: STS 1172/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1172, resulta que el régimen del procedimiento de reducción del importe de la subvención sería diferente al que se aplica por la Administración, pues: ' cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. [...] En cambio, si lo que habría que cuestionar sería , 'la legalidad del acto inicial de la concesión de la subvención, o dicho de otra forma el error padecido al concederla, no estamos ante un supuesto de reintegro sino de revisión de oficio o declaración de lesividad porque lo que se pretende es declarar nulo un acto favorable por entender que su adopción fue contraria al ordenamiento jurídico.

Tal diferencia se refleja también en la Ley General de Subvenciones, en cuyo artículo 36 contempla los supuestos de invalidez de la resolución de concesión por incurrir en algún supuesto de nulidad o anulabilidad de la decisión administrativa de concesión de la subvención, que debe ejercerse mediante la revisión de oficio o la declaración de lesividad; mientras que el artículo 37 regula las causas de reintegro en las que, a diferencia de las anteriores, se trata de incumplimientos de las condiciones uobjetivos a los que se sujetó la concesión de la subvención inicialmente valida y ajustada a derecho.' incumplimiento del deber de justificación que, como ya dijimos, no puede apreciarse en el supuesto de que tratamos siendo así que, insistimos, el repetido artículo 23.4 no es fundamento jurídico válido que justifique la decisión administrativa de que tratamos, de modo que, no cabe más que estimar la pretensión de la parte actora dirigida a que se invalide la modificación cuantitativa en lo que al SPA se refiere, pues, como se dice por el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de enero de 2010 dictada por la Sección 4ª de su Sala Tercera en recurso nº 5906/2017 ROJ: STS 128/2020 - ECLI:ES:TS:2020:128 , ' En la actuación administrativa por la que se acuerda el pago de una subvención no hay ningún reconocimiento de derechos, sino que se cumplimenta y ejecuta aquello que ya estaba concedido, previa justificación por el beneficiario de que se ha realizado la actividad o el comportamiento a que se subordinaba la concesión del incentivo. Es por ello que el art. 34.2 de la LGS establece que 'La resolución de concesión de la subvención conllevará el compromiso del gasto correspondiente', y en el siguiente apartado (34.3 LGC) precisa que ' El pago de la subvención se realizará previa justificación, por el beneficiario, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el que se concedió en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención'.



QUINTO.- Al hilo de la Sentencia trascrita analizaremos el resto de los motivos impugnatorios, puesta en relación con la también reiterada doctrina jurisprudencial acerca de la naturaleza modal de la subvención, si bien, distinta suerte han de seguir aquellos.

En efecto, en cuanto a ese otro de los 'ámbitos subvencionables sujetos a controversia': 'el relativo a la redacción del proyecto', cabe traer a colación, por ser expresión, junto con muchas otras, de la constante doctrina existente al respecto, la Sentencia de 12 de junio de 2018 dictada por la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 2286/2016, ROJ: STS 2223/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2223, al decir que: 'Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido', inexcusable deber este que comporta el obligado 'escrupuloso cumplimiento de las condiciones establecidas para su concesión así como al cumplimiento de las obligaciones materiales y formales establecidas en cada caso, las cuales han de cumplirse en forma y plazo. Así el Tribunal Supremo, establece que 'El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe', Sentencia de esta Sección Tercera de fecha 30 de julio de 2018 dictada en recurso nº 829/2015, (ROJ: STSJ AND 8788/2018 - ECLI:ES:TSJAND:2018:8788 , y Sentencia de 29 de junio de 2018 dictada en recurso nº 1011/2015, ROJ: STSJ AND 9194/2018 - ECLI:ES:TSJAND:2018:9194.

Entonces, si, examinados los documentos que se dicen aportados en justificación de los tres presupuestos que exige el artículo 21.1 de la Orden de 9 de noviembre de 2006, no se llega a apreciar ese cumplimiento formal escrupuloso que resulta preceptivo, la consecuencia no puede ser otra que la que va ligada a la deficiente justificación, al no haber demostrado esa parte la realidad de lo que le concernía y le era exigible, omisión y consecuencia que igualmente son predicables a propósito del otro de los 'ámbitos subvencionables sujetos a controversia': el relativo a las facturas que, según se dice por la actora, han sido 'rechazadas por la administración cuestionándose su justificación por diversos motivos' y, ello, aun cuando como argumenta la misma parte, 'la dificultad de su probanza' tenga su razón en el 'proceder de la Administración', pues este, en su caso, pudo evitarlo con una actuación más diligente.



SEXTO.- Resta ya el examen de ese último de los 'ámbitos subvencionables sujetos a controversia': 'la justificación del abono del 5% de retención total de certificación', y, a propósito, significar que la resolución de lo que se plantea a través de este motivo impugnatorio ha de partir del reiterado reconocimiento jurisprudencial de la naturaleza modal de la subvención.

Como tiene dicho el Tribunal Supremo, 'la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento', así como que 'La subvención no responde a una causa donandi'. (Igualmente la ya citada Sentencia de 12 de junio de 2018 dictada por la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 2286/2016, ROJ: STS 2223/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2223.

Siendo ello así, resulta que ninguna acogida puede tener el planteamiento de la parte demandante a propósito de la reducción, que ahora nos ocupa, del importe de la subvención. Esto es, la que tuvo lugar por razón de no haber justificado por su parte el abono del 5% del total de las certificaciones que retuvo como garantía del buen resultado de la obra, pues, claramente obedece la retención a un interés particular, dándose por ello, de seguirse el planteamiento de la mercantil demandante, la posibilidad de que fondos públicos se destinen a resarcir perjuicios particulares del promotor en caso de deficiente ejecución de la obra, satisfacción de intereses privados que claramente pugna con la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer.

SÉPTIMO.- Consecuentemente con todo lo explicitado en los Fundamentos que anteceden la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo es lo que corresponde, de manera que conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M.

el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAMOSPARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Irene Ollero Robles, en nombre y representación de la mercantil ALMERIMAR, S.A., y, anulamos la Resolución administrativa impugnada en el sentido de que la misma no ha de acordar ninguna modificación de la Resolución de la ayuda concedida que tenga su razón en indebida justificación de la ejecución del SPA en los términos que se explicitan en el Fundamento de Derecho Tercero y Cuarto de esta Sentencia, debiéndose proceder por la Administración a efectuar una nuevo cálculo que sustituirá al de la Resolución impugnada, procediendo a los abonos que correspondan con los intereses legales que procedan.

Las costas conforme al Fundamento de Derecho que antecede Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024032717, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.