Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 320/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 385/2014 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 385/2014
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 385/2014 interpuesto por el EXCMO.
AYUNTAMIENTO DE PARADAS, representado y asistido por el Letrado de la Excma. Diputación Provincial de
Sevilla, Dº. Gonzalo Yáñez-Barnuevo García, frente a la Resolución de fecha 12 de septiembre de 2014 de la
Dirección General de Estructuras Agrarias de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO
RURAL de la Junta de Andalucía, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de
de 2 de diciembre de 2013 de esa misma Dirección General, recaída en el expediente nº A1/41/2009/0000,
declarando la pérdida del derecho a la ayuda concedida al Ayto. de Paradas; y cuya conformidad a Derecho
defiende la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL, representada y asistida
por la Letrada de la Junta de Andalucía, Dº. María del Amor Albert Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que 'decida declarar que la solicitud de abono presentada por el Ayuntamiento en 13-6-2012 fue estimada por silencio al transcurrir los seis meses desde dicha fecha, o caso de que no se declare lo antes pedido, se considere que el Ayuntamiento cumplió con sus compromisos y tiene derecho al percibo íntegro de la ayuda concedida, o finalmente con carácter subsidiario a lo anterior, se interesa declare que se detraiga de la cantidad percibir por el Ayuntamiento por la ayuda en su día concedida una cantidad simbólica no mayor de 500 euros, y en cualquier caso se incluyan los intereses legales correspondientes.' .



SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a ella. Se fijó la cuantía del procedimiento en 58.587,23 €. No fue recibido a prueba el procedimiento. Las partes no solicitaron la celebración de Vista ni la presentación de escritos de conclusiones, siendo declarado concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para votación y fallo.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 19 de marzo de 2018, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente revisión judicial promovida por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PARADAS la Resolución de fecha 12 de septiembre de 2014 de la Dirección General de Estructuras Agrarias de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL de la Junta de Andalucía, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 2 de diciembre de 2013 de esa misma Dirección General, recaída en el expediente nº A1/41/2009/0000, declarando la pérdida del derecho a la ayuda que, al amparo de la Orden de 24 de abril de 2007, por la que se establecen las normas de desarrollo para la concesión y abono de las ayudas a las infraestructuras agrarias y se efectúa su convocatoria para el 2007 (BOJA nº 89 de 07/05/2007), había concedido la Resolución de 05/11/2009 al Ayto.

de Paradas en cuantía de 58.587,23 € para la ejecución del proyecto denominado 'PROYECTO DE OBRAS DE REPARACIÓN DEL CAMINO DEL CAÑUELO PARADAS' .

La declaración de pérdida del derecho a la ayuda se asentaba en el incumplimiento de los artículos 18.3 , 20.1 y 22 a) de la citada Orden reguladora, en relación con los arts. 14 , 30 y 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), toda vez que las actuaciones subvencionadas habían terminado en fecha posterior al 19 de marzo de 2010 y la solicitud y justificación del pago se presentó en fecha posterior al 19 de junio de 2010, que era la fecha límite establecida en la resolución de concesión.



SEGUNDO.- El Ayuntamiento recurrente invoca como motivos de impugnación: .- El derecho al abono de la ayuda se obtuvo por silencio positivo de acuerdo con el art. 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC), al no contestar en plazo la Administración las peticiones de abono formuladas.

.- Subsidiariamente, las lluvias acaecidas retrasaron de modo inevitable el comienzo de las obras.

Atendiendo a la fecha real de inicio de las mismas, procede reconocer el derecho al cobro de la ayuda al realizarse las actuaciones dentro de los plazos establecidos.

.- Más subsidiariamente, aplicación del principio de proporcionalidad del art. 24.2 de la Orden reguladora en función del grado de cumplimiento alcanzado. A detraer una cantidad no mayor de 500 €.



TERCERO.- El pretendido silencio positivo se asienta en el vencimiento del plazo máximo previsto en el art. 42.2 LRJAPPAC de seis meses sin que la Junta de Andalucía resolviera expresamente sobre las peticiones de abono que había formulado el Consistorio actor.

Tal tesis no puede prosperar. En efecto, el art. 2.2 de la Ley Andaluza 9/2001, de 12 de julio , por la que se establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías fundamentales de los ciudadanos, preceptúa, haciéndose eco de la excepción que en materia de silencio positivo contempla el art. 43.1 LRJAPPAC, que 'las solicitudes de cualquier subvención o ayuda podrán entenderse desestimadas por silencio administrativo si, transcurrido el plazo máximo establecido, no se hubiera dictado y notificado resolución expresa' .

En consecuencia, la falta de resolución expresa autorizaba reaccionar al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PARADAS frente a la ficción de acto que envolvía el silencio denegatorio, posibilitándole interponer el recurso administrativo o contencioso-administrativo procedente, pero sin que la adopción de estas iniciativas determinase la automática estimación, merced al instituto del silencio positivo, de su solicitud de abono de la ayuda.



CUARTO.- Entre el comienzo de las obras incentivadas, el 26/04/2010, y su terminación, el 24/05/2010, no se sobrepasó el plazo de un mes previsto en la Resolución de concesión. La ejecución se retrasó, según informe del Arquitecto Técnico municipal de 13/04/2010, por causa de las lluvias caídas en los meses anteriores que habían determinado unas condiciones inadecuadas de tránsito para la ejecución de las obras, conocer su estado y afección a las actuaciones previstas. El escrito del Alcalde de 16/04/2010 justificaba la imposibilidad de empezar las obras de reparación del Camino de Cañuelo en las fechas previstas.

Es necesario recordar que la subvención como actividad de fomento tiene análoga naturaleza a la 'donación modal ad causam futurum' en el derecho privado con la diferencia de la finalidad, que en modo alguno debe considerarse la liberalidad sino satisfacer intereses públicos o sociales. La Administración entrega sumas de dinero a cambio de una actividad a desplegar por el subvencionado, con unos objetivos y con unos plazos. Por ello, quien percibe las cantidades adquiere la carga de cumplir inexcusablemente con todas las obligaciones materiales y formales establecidas en la norma que la regula, o llevar a cabo el comportamiento exigido por aquella, de modo que el incumplimiento de alguna de las condiciones faculta a la Administración para ordenar el reintegro de las cantidades percibidas o declarar, en su caso, la perdida del derecho al cobro.

Entre las obligaciones formales se encuentra la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones a cuya ejecución venía subordinada la concesión de la ayuda. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ello ha de demostrase que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la Resolución de concesión, por otro.

Por ello, el incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también pueden determinar, en aplicación de los preceptos legales el reintegro de su importe.

En nuestro caso, el Ayuntamiento actor sugiere que por causa de fuerza mayor, las lluvias caídas, la ejecución de las obras no se pudo iniciar, ni terminar, en los plazos establecidos en el Resuelve Sexto de la Resolución de concesión: un mes a partir de 3 meses desde la fecha de aceptación de la aceptación, el 19/11/2009. La fecha límite para finalizar las obras era pues el 19/03/2010.

Tradicionalmente se ha definido la fuerza mayor como aquél acontecimiento no imputable al deudor que, según la medida de diligencia requerida, no se podía prever o que, previsto, sería inevitable y de tal naturaleza que impediría el cumplimiento de la obligación, enlazando con lo dispuesto en el art. 1575 del Código Civil cuando alude a conceptos tales como el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado y que no se haya podido prever.

La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), no contiene una definición de fuerza mayor. Una aproximación al concepto incorporaba el art. 214.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en idénticos términos el 231.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público): 'Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.' .

La aplicación de la fuerza mayor al ámbito subvencional es muy restringida. En efecto, la sentencia de la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014, recurso de casación 66/2013 , señaló: '(...) Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión.

Para que, en supuestos muy excepcionales , aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial . Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado (...)' . En análogo sentido se pronunció la STS de 4 de marzo de 2013, recurso de casación 768/2011 , cuando decía: '(...) El concepto de imputabilidad a que alude el artículo 7 de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre , de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, no se vincula a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino que es exponente del designio del legislador de hacer recaer los efectos jurídicos derivados del incumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de concesión de la subvención al beneficiario, al que se le impone el deber de reintegro de los incentivos recibidos, de modo que sólo en supuestos excepcionales de fuerza mayor podrá quedar exonerado de esta responsabilidad (...) '.

En suma, la concesión de subvención no evita la plena asunción de los riesgos inherentes a toda inversión y la consiguiente necesidad de devolver la subvención otorgada cuando provocan el fracaso de la inversión, salvo que el alegante acredite la excepcionalidad del supuesto en cuestión.

Desde esta perspectiva, el Ayuntamiento beneficiario de la ayuda tenía la carga de satisfacer las condiciones y compromisos asumidos en la Resolución de concesión de la subvención, sin que le excuse apelar a circunstancias excepcionales de índole meteorológico.

Es más, abstracción hecha de la posible incidencia de las lluvias sobre el inicio de los trabajos, el Consistorio actor bien pudo solicitar del órgano concedente, en uso de la facultad que contempla el art. 23.3 de la Orden reguladora en relación con el art. 49.3 LRJAPPAC, la ampliación de plazos de ejecución y justificación con antelación a la finalización del plazo de ejecución inicialmente concedido, lo que no instó tempestivamente, al ser presentado el escrito de la Alcaldía de 15/04/2010 manifestando la imposibilidad de comenzar las obras de reparación del camino en la fecha prevista, una vez expirado el plazo de ejecución.

De otra parte, la solicitud de pago de la ayuda (el 20/08/2010) y justificación de las inversiones también se presentó una vez transcurrido el plazo previsto en el Resuelve Noveno de la Resolución de concesión: tres meses contados a partir de la fecha de finalización de las actuaciones (el 19/06/2010).

En definitiva, acreditado el incumplimiento de los arts. 18.3 , 20.1 y 22 a) de la Orden reguladora, procedía declarar de acuerdo a lo establecido en el art. 34.3 LGS la pérdida del derecho al cobro de la ayuda.



QUINTO.- Más subsidiariamente, interesa el Ayuntamiento recurrente la aplicación del principio de proporcionalidad.

El art. 37.2 LGS sienta el principio de proporcionalidad al decir: 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención' .

Y el art. 24.2 de la Orden de 24 de abril de 2007, por la que se establecen las normas de desarrollo para la concesión y abono de las ayudas a las infraestructuras agrarias y se efectúa su convocatoria para el 2007, declara: 'Cuando el incumplimiento se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éste una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación del principio de proporcionalidad en función del grado de cumplimiento alcanzado con la realización de la actividad en relación con el objeto de la presente Orden' .

Estimamos aplicable al presente caso el comentado principio de proporcionalidad pues el cumplimiento por el beneficiario se aproxima de modo significativo al cumplimiento total y acredita el Ayuntamiento una actuación inequívoca tendente a la satisfacción de sus compromisos.

Por tanto, aunque la ejecución y presentación extemporánea de la justificación de la subvención afecte a deberes formales, no basta de acuerdo con los criterios de proporcionalidad para privar totalmente de la subvención cuando la finalidad se ha cumplido en su totalidad.

Así las cosas, debe decaer el rigor de la exigencia y en consecuencia debemos acoger la pretensión más subsidiaria.

Ahora bien, la fijación del concreto importe a minorar por causa de una pérdida parcial del derecho a la ayuda concedida no puede efectuarse de antemano, a tanto alzado, como postula la parte recurrente (500 €), sino en la medida que afecte a la elegibilidad del gasto en cuestión, ello al señalar el art. 31.2 LGS que '...se considera gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención' , de modo pues que los gastos a minorar en la tardía justificación serán aquellos que efectivamente fueron pagados a partir del 19/06/2010, fecha de finalización del plazo de justificación, cuyo montante se determinará en el periodo de ejecución de sentencia.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer expresa imposición de costas.

Fallo

Estimar en parte la pretensión más subsidiaria del Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PARADAS, representado y asistido por el Letrado de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, Dº. Gonzalo Yáñez-Barnuevo García, contra la actuación administrativa anteriormente referenciada, que anulamos, declarando que únicamente procede la pérdida del derecho a la ayuda concedida en la cuantía que se considere indebida o extemporáneamente justificada, de acuerdo con las bases que establece el Fundamento Jurídico Quinto de esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.