Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 329/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 161/2017 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Segunda
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 00329/2018
N56820 - JVA
N.I.G: 34120 45 3 2016 0000040
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000161 /2017
Sobre: SEGURIDAD SOCIAL
De TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Contra GEOPOST ESPAÑA PARCEL S.A.
Representación: D. LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN
Recurso de apelación número 161/2017
Dimanante del Procedimiento Ordinario n.º 39/2016
Juzgado de lo Contencioso-administrativo
Número Uno de Palencia
SENTENCIA N.º 329
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE DE LA SECCIÓN:
DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ
MAGISTRADOS:
DON RAMÓN SASTRE LEGIDO
DOÑA ADRIANA CID PERRINO
En Valladolid, a seis de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León
con sede en Valladolid el presente recurso de apelación interpuesto contra: La sentencia de 23 de diciembre
de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Palencia , dictada en el procedimiento ordinario
(P.O.) número 39/2016.

Son partes: como apelantes LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que ha
comparecido ante esta Sala representada y defendida por Letrado de la Administración de la Seguridad Social;
y GEOPOST ESPAÑA PARCEL, S.A., que ha comparecido ante esta Sala representada por el Procurador D.
Luis Gonzalo Álvarez Albarrán, bajo la dirección de la Letrada D.ª Amanda Grande Troncoso.
Como apelada LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida
por Letrado de la Administración de la Seguridad Social, respecto del recurso de apelación formulado por
Geopost España Parcel, S.A.; y GEOPOST ESPAÑA PARCEL, S.A., representada por el Procurador D. Luis
Gonzalo Álvarez Albarrán, bajo la dirección de la Letrada Dª Amanda Grande Troncoso, respecto del recurso
de apelación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Palencia se dictó sentencia, en el recurso antes indicado, cuya parte dispositiva dice: Que desestimo la demanda deducida por la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Tesorería General de la Seguridad Social en Palencia sobre declaración de lesividad efectuada el 3 de febrero de 2016 por la Dirección Provincial de Palencia de dicha administración institucional deduciendo demanda frente a la empresa GEOPOST ESPAÑA PARCEL, S.A., solicitando la anulación de la estimación por silencio administrativo de la modificación del CNAE, al no existir resolución alguna que sea objeto de impugnación.

Que igualmente se rechaza el pedimento formulado por la empresa GEOPOST ESPAÑA PARCEL, S.A., interesando la desestimación de la demanda presentada de contrario, confirmándose el acto de fecha 22/09/2015 por el que se procede a rectificar el CNAE de la empresa al 53.20 ya que dicha autorización no ha sido objeto de impugnación en el presente recurso.

No se hace expresa imposición de las costas procesales.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto tanto por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social como por la representación de la mercantil Geopost España Parcel, S.A., recurso de apelación de los que, una vez admitidos, se dio traslado a la parte contraria que presentaron escritos de oposición a los mismos.



TERCERO .- Elevados los autos y el expediente administrativo a la Sala, se acordó la formación y registro del presente recurso de apelación. Declarada conclusa la presente apelación se señaló para votación y fallo el día 26 de marzo de 2018.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN SASTRE LEGIDO.

Fundamentos

PRIMERO .- Para la resolución de los presentes recursos de apelación, interpuestos tanto por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) como por la de la entidad mercantil Geopost España Parcel, S.A. (ahora Seur Geopost, S.L.) contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Palencia de 23 de diciembre de 2016 , dictada en el P.O. 39/2016, ha de destacarse, en primer lugar, que ante el Juzgado se había interpuesto por la TGSS el recurso de lesividad al que se refiere el art. 45.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio (LJCA), para que se anulara por el órgano judicial la estimación por silencio positivo de la modificación que había solicitado dicha mercantil en escrito presentado el 31 de julio de 2015 para que se procediera al cambio de la clasificación de la actividad económica (CNAE) para pasar de la clase 52.29 (otras actividades anexas al transporte) a la clase 53.20 (otras actividades postales y de correos) con efectos de 1 de enero de 2009. En ese escrito también se solicitaba la eliminación de las claves 'E' y 'F' de los trabajadores que en el mismo se mencionaban.

Consta en el expediente administrativo que en 'septiembre de 2015' se procedió por la Administración a eliminar las claves 'E' y 'F' de los mencionados trabajadores. Pero no es la eliminación de esas claves lo que se solicitó por la TGSS en la demanda de lesividad sino, como se indica en el suplico de la misma, la anulación de la estimación por silencio positivo de la modificación que había solicitado la citada mercantil en escrito presentado el 31 de julio de 2015 al que antes se ha hecho referencia para que se procediera al cambio de la CNAE para pasar de la clase 52.29 a la clase 53.20 .

La TGSS había considerado que al no haber dado respuesta expresa a esa solicitud en el plazo 'máximo de cuarenta y cinco días' al que se refiere el art. 63.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, se había producido su estimación por silencio positivo, en virtud de lo establecido en la Disposición adicional vigésimo quinta del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, entonces vigente.

Por eso se declara, por resolución de la Dirección Provincial de Palencia de la TGSS de 3 de febrero de 2016, la lesividad de la estimación por silencio positivo de la modificación de la CNAE de la citada mercantil y en la demanda de lesividad se solicita su anulación.

Yerra la sentencia de instancia, por lo que ha de ser revocada, al considerar que no hay resolución tácita que declarar lesiva. Como han señalado las partes apelantes, tanto la TGSS demandante como la mercantil demandada, lo que se declara lesivo para el interés público es la estimación por silencio positivo de la modificación de la CNAE solicitada por dicha mercantil. Que se ha producido esa estimación por silencio no se cuestiona por ninguna de las partes. Por ello, lo que se pide por la TGSS en la demanda de lesividad es que esa estimación por silencio positivo se anule.

Se confunde por el Juzgado la resolución de septiembre de 2015 de la TGSS que eliminó las claves 'E' y 'F' correspondientes a los mencionados trabajadores (acto expreso), cuya anulación no se pide por la parte demandante, con la estimación por silencio positivo de la modificación de la CNAE de la citada mercantil (acto presunto) cuya anulación por la TGSS es lo que se solicita en la demanda de lesividad.



SEGUNDO .- Una vez que se ha dicho que la sentencia de instancia ha de ser revocada, estimándose los recursos de apelación contra ella interpuestos por considerar que no se había producido el silencio positivo de que se trata, y antes de examinar las pretensiones de la TGSS demandante, hemos de rechazar que sea improcedente el recurso de lesividad, como se alegó por la parte demandada por ir la Administración contra sus propios actos.

En efecto, como ha señalado esta Sala en la sentencia de 20 de marzo de 2006 (apelación 108/2005 ): 'La solución a la cuestión planteada se inserta en la conceptuación que se da a la declaración de lesividad, regulada con carácter general en el artículo 103 de la Ley 30/1992 . Tal precepto configura la declaración previa de lesividad al recurso contencioso-administrativo, como un presupuesto procesal previo e ineludible, como requisito de procedibilidad, para que la Administración inste lo procedente ante la jurisdicción contencioso- administrativa en declaración de la nulidad de aquellos actos meramente anulables que sean declarativos de derechos, respecto a los cuales no puede proceder a la revisión de oficio prevista en el artículo 102 de la propia Ley. Es decir que frente a actos firmes, favorables a los interesados, declarativos de derechos en la dicción del artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , la Administración no puede sino instar la anulación ante la jurisdicción contenciosa, como pretensión de nulidad de sus propios actos, confiriendo la Ley Reguladora de dicha Jurisdicción una especial legitimación a dicha Administración para instar la nulidad de sus actos en su artículo 19.2 .' A tenor de ello en el régimen general, establecido en nuestro ordenamiento jurídico, regulado en la legislación básica del Estado, con el carácter inherente a esta condición que deriva del artículo 149.1.18 de la Constitución Española , no pude considerarse la declaración de lesividad sino como un presupuesto para el ejercicio de acciones, que confiere una especial legitimación para que la propia Administración autora de un acto, cuya revisión de oficio no puede realizar, inste lo procedente ante los órganos jurisdiccionales interesando la nulidad de dichos actos. Por ende para tal declaración de lesividad no se confiere en el artículo 103 de la Ley 30/1992 ninguna legitimación a los particulares al contrario de lo que ocurre en la acción de nulidad respecto a actos nulos de pleno derecho configurada en el artículo 102 de la Ley. Ello es consecuencia de que nos encontramos ante actos declaratorios de derechos, firmes, por lo que la Administración se encuentra vinculada ante los mismos, confiriéndose a la Administración un especial cauce de legitimación para la impugnación de sus propios actos, con un amplio carácter de discrecionalidad en cuanto a su ejercicio, que requiere la previa declaración de lesivo para el interés público del acuerdo a impugnar'.

En el mismo sentido el Tribunal Supremo ha señalado en la sentencia de 4 de noviembre de 2014 (casación 182/2012 ) con cita de otras que la declaración de lesividad es un presupuesto procesal o requisito que toda Administración tiene que cumplir cuando pretenda iniciar un proceso jurisdiccional con el fin de obtener la anulación de un acto dictado por ella misma , que es lo que se pretende en este caso por la TGSS demandante. No está de más añadir que la declaración de lesividad se ha producido antes del transcurso del plazo de 'cuatro años', al que se refiere el art. 103.2 de la citada Ley 30/1992 , aplicable por razones cronológicas, desde que se produjo la estimación por silencio positivo.



TERCERO .- La cuestión que se plantea en la demanda de lesividad es determinar si es ilegal el reconocimiento por silencio positivo del cambio de la clase 52.29 (otras actividades anexas al transporte) de la CNAE a la clase 53.20 (otras actividades anexas o de correos) que había solicitado la mercantil Geopost España Parcel, S.A.

La disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , señala que 'esa normativa impone la regla general de que la cotización a la Seguridad Social de los empresarios, por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se lleva a cabo en función de la correspondiente actividad económica, ocupación o situación de la empresa, tomándose para la determinación del tipo de cotización aplicable como referencia lo previsto en el Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad '.

Y añade a renglón seguido que 'cuando en una empresa concurran, junto con la actividad principal, otra u otras que deban ser consideradas auxiliares respecto de aquélla, el tipo de cotización será el establecido para dicha actividad principal, siendo únicamente cuando la actividad principal de la empresa concurra con otra que implique la producción de bienes o servicios que no se integren en el proceso productivo de la primera, disponiendo de medios de producción diferentes, cuando el tipo de cotización aplicable con respecto a los trabajadores ocupados en éste será el previsto para la actividad económica en que la misma quede encuadrada; recogiendo la regla tercera otra excepción referida a que la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, en cuyo caso el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa'.

Por ello, para resolver la cuestión planteada debemos destacar que, por lo que aquí interesa, la clase 52.29 del CNAE, 'Otras actividades anexas al transporte', según las notas explicativas del INE (actualizadas a 17 de febrero de 2012), comprende: '- la expedición de mercancías - la planificación y organización de las operaciones de transporte por ferrocarril, carretera, mar o aire - la organización de remesas individuales o de grupos (incluidas la recogida y el reparto de las mercancías y la agrupación de las remesas) - la obtención y emisión de documentos de transporte y hojas de ruta (...) - las operaciones de manipulación de mercancías, como el embalaje temporal de las mercancías con el único propósito de protegerlas durante el transporte, su desembalaje, la extracción de muestras y el pesaje de mercancías.

Esta clase no comprende: - las actividades de correos (...)' En cambio, la clase 53.20 , 'Otras actividades postales y de correos', comprende: -la recogida, la clasificación, el transporte y el reparto (nacional o internacional) de correspondencia y pequeños paquetes (adecuados para su envío por correo) por parte de empresas que no funcionan con arreglo a la obligación de servicio universal. Pueden utilizarse uno o más medios de transporte, y la actividad puede realizarse mediante transporte propio (privado) o mediante transporte público.

Esta clase comprende también: - los servicios de entrega a domicilio Esta clase no comprende: - el transporte de mercancías, (véase (según la modalidad de transporte) 49.20, 49.41, 50.20, 50.40, 51.21 y 51.22)'.



CUARTO .- El recurso de lesividad ha de ser estimado por las razones que se exponen a continuación.

Cuando la mercantil Geopost España Parcel, S.A., solicitó el 31 de julio de 2015 la rectificación de su encuadramiento dentro de la CNAE de la clase 52.29 (otras actividades anexas al transporte) a la clase 53.20 (otras actividades postales y de correos) ya había sido absorbida por SEUR GEOPOST, S.L. , según consta en la escritura pública de fusión por absorción de 19 de junio de 2013, obrante en autos. Por ello, no es improcedente que el informe de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 10 de diciembre de 2015 , en el que se fundamenta la demanda, haga referencia a Seur Geopost, S.L.

Por otra parte, también se refiere a esta última mercantil el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Zamora de 4 de marzo de 2016, aportado por la mercantil demandada y reiterado con su escrito de conclusiones.

Debemos resaltar que para la Sala es más convincente el citado informe de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 10 de diciembre de 2015 por haber realizado una comprobación directa de la actividad empresarial, con visita a los centros de trabajo que se mencionan y entrevista con los trabajadores que se citan, lo que no consta que se hiciera al llevarse a cabo el informe de la Inspección de Zamora.

En el citado informe de la Dirección Especial, después de hacer mención a las actividades practicadas (examen de documentación, visitas de inspección en los centros de trabajo...) y los detallados 'Hechos constatados' que se mencionan, se concluye que la actividad de Seur Geopost, S.L., es la descrita en el CNAE 52.29 'ACTIVIDADES ANEXAS AL TRANSPORTE', y ello por los siguientes motivos : 1.- Según lo reflejado por la empresa en sus estatutos sociales y lo constatado en las visitas, su actividad es totalmente encuadrable en las tareas que se incluyen en el CNAE 52.29 ( expedición de mercancías, planificación y organización de operaciones de transporte, organización de remesas individuales o de grupos, obtención y emisión de documentos de transporte y hojas de ruta, operaciones de manipulación de mercancías, embalaje temporal de las mismas con el único propósito de protegerlas durante el transporte, desembalaje, etc).

A sensu contrario, y a pesar de que la empresa está autorizada para la realización de servicios postales, la actividad que se desarrolla en los centros de trabajo visitados difícilmente son susceptibles de ser encuadrados en el CNAE 53.20 dado que ésta hace referencia a 'recogida, clasificación, transporte y reparto de correspondencia y pequeños paquetes (adecuados para su envío por correo)'.

Como quedó suficientemente demostrado, tanto en la central de Vallecas como en el centro de transbordo de Getafe, se manipulaba cualquier tipo de mercancía siendo el único límite en cuanto al volumen el de 3 metros de longitud y sin límite en cuanto al peso, sin olvidar que en concreto en la plataforma de Getafe se había habilitado una cámara frigorífica para depósito de mercancías como alimentos, material clínico y farmacéutico, mercancía que en ningún caso es susceptible de calificarse como 'postal'. Además de la constatación visual, la empresa integrada en la Red Seur recoge en su página web que se transporta ' cualquier envío'.

En cuanto a la segunda descripción que se lleva a cabo en el CNAE 53.20, este hace referencia a 'servicios de entrega a domicilio'. Según esto difícilmente cabe encuadrar la actividad de SEUR GEOPOST S.L. dado que tanto en Vallecas como en Getafe (sobre todo en esta última), los destinatarios de la mercancía son también empresas o plataformas de distribución.

Así en la nave de transbordo de Getafe no solo se realiza el reparto capilar sino que se recepciona la mercancía de otras plazas que no tienen en Getafe su destino final sino que en dicha plataforma la mercancía se lee, se clasifica, se prepara su documentación, se organizan rutas para su posterior transporte a otras plazas de SEUR para su reparto posterior definitivo. Elocuente es el ejemplo de la actividad que se desarrolla para EL CORTE INGLÉS, donde quedó demostrado que SEUR GEOPOST S.L. decepciona mercancía de distintas plazas de SEUR donde los proveedores del CORTE INGLÉS facturan su mercancía para centralizarla en Getafe, y tras su posterior clasificación, lectura, preparación, agrupación y palatizado es desplazada a la central del cliente, siendo difícil encuadrar tal actividad dentro de la 'postal'.

Tampoco hay que olvidar que la empresa SEUR GEOPOST S.L. actúa como operador de transporte y distribución de las propias empresas de la Red como es el caso de SEUR LOGÍSTICA S.A. donde la labor de logística es complementada con la labor de transporte y distribución de la mercantil como manifestó su Director General, labor de transporte y distribución orientada al mundo empresarial.

2.- No solo del contenido de su objeto social y de las visitas practicadas cabe extraer tal conclusión.

Así hay que tener en cuenta que quedó constatado que SEUR GEOPOST S.L. cuenta con autorización administrativa de operador de transporte por carretera lo cual implica que entraría dentro del ámbito de aplicación de la Ley 16/1987 de 30 de julio de Ordenación de Transporte Terrestre.

3.- Que en cuanto al ámbito laboral a la empresa le es totalmente aplicable la normativa convencional de transporte por carretera así como el II Acuerdo General de Empresas de transporte de mercancía por carretera, máxime tras la aclaración llevada a cabo por el Decreto 45/2013, que excluye la posibilidad de aplicación del Convenio de Mensajería, siendo totalmente aplicable el referido acuerdo al contar la mercantil con autorización administrativa de transporte de mercancías por carretera y operador de transporte.

4.- Que de la imagen comercial que proporciona la Red Seur, se puede extraer la conclusión de que a través de todas las empresas que la integran se ofrece un servicio integral de logística y transporte, nacional, internacional, marítimo, terrestre o aéreo, ofertando todo tipo de servicios, también la mensajería.

Como ya quedó constatado todas las empresas de la Red Seur que se publicitan como un 'todo' a efectos comerciales, tienen íntimas relaciones accionariales de tal modo que todas ellas son controladas bien por la franquiciadora SEUR S.A. o por SEUR GEOPOST S.L. (a través de su socio único GEOPOST ESPAÑA S.L.) participando esta última de forma significativa, a través de la sucesiva compra de franquicias, en el accionariado de la franquiciadora.

5.- Aunque no es vinculante, para obtener información de lo habitual en el sector postal, el informe que publica el Mercado Nacional de los Mercados y la Competencia (sic) sobre el sector postal y sobre el sector de la mensajería y la paquetería de 2014, el cual se basa en encuestas cumplimentadas por las empresas estudiadas, refleja que solo el 20% de las empresas de mensajería y paquetería declaran figurar en la división 53 de la CNAE. El resto son empresas de almacenamiento y actividades anexas al transporte (44%), de transporte terrestre (un 32%), y de actividades auxiliares a las empresas (el 4% restante). Por tanto, la mayoría, el 76%, realiza actividades relacionadas con el transporte.' Debemos resaltar que dentro de los 'Hechos constatados' se mencionan, entre otros, que se reparte todo tipo de mercancías, siendo ' el único límite en el transporte nacional el de 3 metros de longitud y sin restricción en cuanto al peso, salvo la de la tara del medio de transporte que se emplee', lo que no sería posible en la clase 53.20 pues, como se indica en dicho informe, esa clase comprende: 'la recogida, clasificación, el transporte y el reparto (nacional e internacional) de correspondencia y pequeños paquetes (adecuados para su envío por correo) por parte de empresas que no funcionan con obligación de servicio universal. Pueden utilizarse uno o más medios de transporte y la actividad puede realizarse mediante transporte propio (privado) o mediante transporte público. Para fijar el concepto de 'servicio postal', hay que hacer referencia a lo recogido en la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Hay que diferenciar entre 'envío postal' y el 'paquete postal', siendo más amplio el primero al comprender el envío con destinatario, preparado en la forma definitiva en la que deba ser transportado por el operador del servicio postal universal, que incluya objetos cuyas especificaciones físicas o técnicas permitan su tráfico, al menos, a través de la red postal pública. Dentro del concepto amplio de 'envío postal' se integran, las cartas, tarjetas postales y paquetes postales, conforme establece el artículo 21.1 de la referida Ley, definiéndolos como aquellos paquetes con o sin valor comercial de hasta 20 kilogramos de peso.

Es cierto que ese informe de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no se refiere a la actividad desarrollada por la empresa en Palencia, pero también lo es que la actividad de la empresa que cuenta con personalidad jurídica única, con enfoque empresarial y publicidad únicos, debe merecer una calificación de tráfico mercantil unitario, debiendo presumirse que las mismas condiciones objetivas empresariales bajo la misma dirección empresarial se corresponden con la misma actividad principal.

No es admisible, como ha señalado la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 20 de marzo de 2017, dictada en el recurso número 279/2016 , en un supuesto análogo al aquí planteado, que una empresa con personalidad jurídica única tenga distinta actividad principal según cada provincia y según las oscilaciones del negocio en cada periodo temporal. Y así ha debido entenderlo la propia mercantil demandada en relación con el antes citado informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 4 de marzo de 2016, que ha sido aportado por ella y tampoco se refiere a Palencia, sino a la actividad de la misma empresa en Zamora se ha dicho.

Pues bien, lo señalado en dicho informe de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que lleva a la estimación de la demanda de lesividad y a la anulación del cambio de la CNAE estimada por silencio positivo, no ha sido desvirtuado por la mercantil demandada. En este aspecto ha de indicarse que no es suficiente para ello la documentación aportada con la contestación a demanda, y tampoco el informe pericial emitido por la firma KPMG Asesores, S.L. el 30 de Marzo de 2016, aportado con el escrito de conclusiones de la mercantil demandada, pues, aparte de que se refiere a los ejercicios 2011 a 2015, no ha sido ratificado en el periodo de prueba del proceso, ni sometido a la correspondiente contradicción y a las preguntas a las que se refiere el art. 374 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No está de más añadir que ese informe ha sido analizado en la citada sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Asturias de 20 de marzo de 2017, pero del mismo no resulta que la citada mercantil tenga que estar en la clase 53.20 (otras actividades postales y de correos) en vez de la clase 52.29 (otras actividades anexas al transporte), que es lo que también aquí se plantea.

Se dice, así, en esa sentencia de 20 de marzo de 2017 , entre otros aspectos: ' El informe afirma, apoyándose en la contabilidad de la recurrente y el desglose de los ingresos brutos por tipología de los objetos según su peso, que los ingresos de la Sociedad asociados a ventas brutas a clientes en función del peso, en el ejercicio 2011 representan el 68.24% en objetos inferiores a 20 kilos, el 9.45% entre 20 y 40 kilos, y el 22.31% mayor de 40 kilos; en el ejercicio 2012, el 69.61%, 9%, y 21.39% respectivamente; en el ejercicio 2013, el 69.75%, el 9.17%, y el 21.08% respectivamente; en el ejercicio 2014, el 65.81%, el 9.65% y el 24.54% respectivamente; y en el ejercicio 2015, el 65.30%, el 9.23%, y el 25.47% respectivamente.

Ahora bien, de ahí a extraer la consecuencia de que la actividad económica principal de la empresa es la recogida y entrega de paquetes de peso inferior a 20 kilogramos (umbral máximo para mantener la consideración postal según los arts. 20 y 2 de la Ley 43/2010, de 30 de Diciembre , hay un salto cualitativo que no se ajusta a las reglas jurídicas, ya que no existe precepto jurídico alguno que anude la condición de 'actividad económica principal' al volumen de ventas brutas, sino que se trata de un concepto jurídico indeterminado y que debe integrarse teniendo en cuenta la finalidad y las variables objetivas de la empresa.

En efecto, el informe se mueve solamente con datos contables referidos a 'volumen de ventas brutas' y 'peso de paquetes' pero alzándose sobre fuentes de conocimiento puramente contables y sin esclarecer las razones de que exista esa singularidad de Asturias respecto a Madrid, que apartan a la empresa de su supuesta actividad principal, o sin relacionar tales datos contables con el número de vehículos y categoría profesional de los conductores o porteadores y ello porque sería sumamente ilustrativo, por no decir relevante, que pudiera relacionarse cada línea de actividad con la dedicación de personal, en cifra y tiempo.

Insistiremos en que dicho informe se ocupa con detalle del peso de las mercancías y el que califica de 'valor añadido bruto', de manera que lo decisivo es aportar pruebas que robustezcan la tesis de la actividad principal de la empresa, si la de transporte de mercancías o la de mensajería/postal. Y ello, porque la actividad económica principal de una empresa la anuda al número de transacciones, esto es, al mayor número de transacciones o facturaciones postales que de mercancías pesadas, cuando la Sala considera que la actividad económica principal es un concepto material y sustancial, vinculado a la finalidad lucrativa de toda empresa, de manera que lo relevante es la repercusión de beneficio o ganancia de unas y otras transacciones en bloque.

En efecto, la empresa se esfuerza por demostrar tanto en vía administrativa (Evolución Riesgos de Peso 2012-2014, folios 58-71 expte.) como en vía jurisdiccional (informe pericial KPMG), los mayores ingresos por ventas brutas a clientes que representan para la empresa la facturación por transporte 'postal' respecto del transporte 'por mercancías' y no dedica ni una sola línea a expresar un porcentaje, cifra o enlace de tales ventas sobre lo que representa orientativamente en su repercusión sobre el beneficio de la empresa, ni sobre la rentabilidad diferencial entre las unidades de productos postales y mercancías, esto es, sobre el margen comercial. En este punto, hemos de traer a colación el art. 217.7 LEC , que sienta el principio de facilidad probatoria, de manera que el impacto o rentabilidad de una u otra línea de actividad, trabajadores afectos o tiempo comprometido, son datos o circunstancias que puede obtener por sí la empresa y aportarlos al proceso, sin limitarse al frío e incompleto dato contable.

En la misma línea se mueve la documental aportada junto con la demanda encaminada a demostrar extremos inútiles a los hechos controvertidos (la regularidad de las Cuentas Anuales, las autorizaciones para operar en el mercado postal, datos de número de expediciones en relación con los kilogramos de peso, planes de prevención de riesgos, resoluciones de recursos de alzada en otras coordenadas espacio-temporales, etc).

Bajo esta perspectiva recordemos que una cosa son las pautas estadísticas para la elaboración de la CNAE y otra muy distinta la consideración de lo que es actividad económica principal. Aquélla se mueve en el ámbito del diseño normativo y finalidad estadística y ésta en el plano aplicativo y con finalidad operativa y singular para cada empresa. De hecho, la respuesta del INE a la consulta de la demandante (doc. 13 adjuntado a la demanda) precisa que, 'La CNAE-2009 aprobada en el R.D.475/2007 de 13 de Abril clasifica actividades económicas. El ámbito de aplicación de la CNAE-2009 es puramente estadístico. El uso de esta clasificación para otros fines no estadísticos es responsabilidad exclusiva del organismo competente'. Eso explica que la Introducción explicativa de la CNAE (20/11/2008), en relación a su objeto relativo a ' la revisión de las principales clasificaciones económicas de uso estadístico', se cuida de precisar que: 'La actividad principal de una unidad estadística es la actividad que contribuye en mayor medida al valor añadido generado por esa unidad. La actividad principal se determina de acuerdo al método top-down descrito en la sección 4.2, y no necesariamente genera el 50% o más del valor añadido total de la unidad'. En suma, puede facturarse mucho y no ser el producto que genere mayor valor añadido ni el más rentable.

Así pues, bajo la sana crítica, dicho informe nos resulta un pálido reflejo de datos contables, sin desarrollo sustancial o argumental referido al ámbito de Asturias y comprendiendo toda la extensión del período litigioso, y por ende, inútil bajo la perspectiva adoptada para demostrar el carácter principal de la actividad, pues el punto de vista estadístico o contable será técnicamente impecable pero no es jurídicamente idóneo para evidenciar la actividad económica principal a los efectos aquí debatidos.

De este modo la Sala, valorando toda la documental y pericial aportada, con prevalencia de informes de la inspección laboral, considera en el caso que nos ocupa probado de forma bastante y suficiente, que la actividad económica principal llevada a efecto por la entidad actora no es la actividad comprendida en el CNAE 53.20 'actividades postales y de correos' sino la de CNAE 52.29'.

Es cierto que la cuestión de fondo aquí planteada no ha sido resuelta por otros Tribunales Superiores de Justicia en el mismo sentido en que lo ha hecho la mencionada sentencia de Asturias, como resulta de lo indicado en el recurso de apelación de la mercantil Geopost España Parcel, S.A. que aporta copia de otras sentencias. Pero también lo es que esta Sala considera más acertados los razonamientos que se contienen en la mencionada sentencia de la Sala de Asturias y que llevan a considerar que la actividad de esa mercantil debe estar incluida en la CNAE 52.29.

Por todo ello, ha de estimarse el recurso de lesividad interpuesto por la TGSS.



QUINTO .- Por lo anteriormente expuesto han de estimarse los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de instancia que, en consecuencia, se revoca. Y, estimando el recurso de lesividad interpuesto por la TGSS, se anula la estimación por silencio positivo de la modificación que había solicitado Geopost Parcel España, S.A., en escrito presentado el 31 de julio de 2015 para que se procediera al cambio de la clasificación de la actividad económica (CNAE) para pasar de la clase 53.20 (otras actividades anexas al transporte) a la clase 52.30 (otras actividades postales y de correos), al ser procedente la clase 52.29.



SEXTO. - No se hace una especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias ( art. 139 LJCA ).



SEXTO .- De conformidad con lo establecido en el núm. 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación de Geopost España Parcel, S.A., en el aspecto al que antes se ha hecho referencia, procede disponer la devolución a esa mercantil de la totalidad del depósito constituido para su interposición.

SÉPTIMO .- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando los recursos de apelación interpuestos por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social y por la de la mercantil Geopost España Parcel, S.A., debemos: 1) Revocar y revocamos la sentencia de 23 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Palencia en el P .O. núm.39/2016. 2) Estimando el recurso de lesividad interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, anulamos la estimación por silencio positivo de la modificación que había solicitado dicha mercantil en escrito presentado el 31 de julio de 2015 para que se procediera al cambio de la clasificación de la actividad económica (CNAE) para pasar de la clase 52.29 a la clase 53.20, al ser procedente la clase 52.29. 3) No se hace una especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias. 4) Devuélvase a dicha mercantil el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a su notificación, cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.